Tenor

Auf die Berufung des Antragsgegners wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 26. September 2001 abgeändert.

Unter Aufhebung des Beschlusses der Kammer vom 01. August 2001 wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Gründe

Die Antragstellerin vertreibt über ausgesuchte Händler Luxusartikel (z.B. Uhren) der Marke Cartier. Im "Konzessionärsvertrag im selektiven Vertriebssystem" verpflichtet sich der "Autorisierte Konzessionär", "die Produkte und Accessoires im Einzelhändler ausschließlich an Endverbraucher oder an andere in einem EU- oder EWR-Staat von der Gruppe CARTIER für diese Produkte autorisierte Konzessionäre ... zu vertreiben".

Zu diesen von der Antragstellerin konzessionierten Händlern gehört die Juwelier M. KG in B. Bei ihr rief im Sommer 2001 der Antragsgegner, der sich gleichzeitig als Rechtsanwalt und Händler hochwertiger Uhren betätigt, an und erkundigte sich nach den Konditionen für den Ankauf zumindestens einer Uhr, wobei er sich als nicht konzessionierter gewerblicher Abnehmer offenbarte.

Auf Antrag der Antragstellerin untersagte ihm das Landgericht mit Beschluss vom 01. August 2001 unter Androhung von Ordnungsmitteln,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit für den Vertrieb von Uhren der Marke Cartier von der Antragstellerin autorisierten Händlern, die vertraglich gebunden sind, diese Uhren ausschließlich an Endkunden oder an andere für den Vertrieb von Uhren der Marke Cartier von der Antragstellerin autorisierten Händlern oder Boutiquen innerhalb der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraumes zu vertreiben, Kontakt aufzunehmen oder aufrecht zu erhalten, um diese zur Lieferung von Uhren der Marke Cartier an sich zu veranlassen.

Auf den Widerspruch des Antragsgegners, demzufolge es sich bei seinen Ankaufsbemühungen um einen versuchten Testkauf für einen Mandanten in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt gehandelt haben soll, hat das Landgericht den Beschluss durch das angefochtene Urteil bestätigt.

Die Berufung des Antragsgegners hat Erfolg.

I.

Ansprüche nach § 1 UWG bestehen auch nach dem Vorbringen der Antragstellerin nicht, demzufolge der Antragsgegner vertriebsgebundene Uhren zum gewerblichen Weitervertrieb anzukaufen versucht hat.

1.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2000, 2504 - Außenseiteranspruch II) handelt ein Händler, der - sonst ausschließlich im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems vertriebene - Waren anbietet, ohne selbst zu dem Kreis der Vertragshändler zu gehören, auch dann nicht wettbewerbswidrig, wenn die Waren nur auf Grund des Vertragsbruchs eines gebundenen Händlers in seinen Besitz gelangt sein können. Der Vertrieb eines Außenseiters ist (von der Beseitigung von Kontrollnummern abgesehen, was hier nicht in Betracht kommt) nur dann als sittenwidrig anzusehen, wenn er mittels Schleichbezugs oder Verleitung des Händlers zum Vertragsbruch vorgeht; ein bloßes Ausnutzen eines Vertragsbruchs des Händlers reicht demgegenüber nicht aus.

2.

Ein Schleichbezug scheidet aus, weil der Antragsgegner auch nach der Darstellung der Antragstellerin als gewerblicher, nicht konzessionierter Händler aufgetreten ist.

3.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt auch kein Versuch eines Verleitens zum Vertragsbruch vor, vielmehr lediglich das "Ausnutzen eines Vertragsbruchs"; das festzustellende Verhalten des Antragsgegners hat nicht die Qualität eines "Verleitens". Der Begriff des "Verleitens" darf bei der gegebenen Fallkonstellation nicht derart weit ausgelegt werden, dass bereits jedwede auf den Erwerb der Ware gerichtete Tätigkeit des Außenseiters gegenüber dem gebundenen Händler darunter fällt.

a) Allerdings meint Lubberger (WRP 2000, 139, 142; vgl. auch Kohler/Piper, WWG, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 787), aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe sich, dass praktisch schon jede Anfrage bei einem gebundenen Händler zur Abgabe vertriebsgebundener Ware zu einer Haftung wegen Verleitens zum Vertragsbruch führe, wenn es zum Vertragsbruch des Händlers komme. Durch die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien damit lediglich die dem von einem Vertragshändler erwerbenden Außenseiter folgenden Handelsstufen von einer Haftung wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens freigestellt worden, dagegen nicht der erste außerhalb des Systems stehende gewerbliche Händler.

b) Der Bundesgerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung jedoch nicht die Auffassung vertreten, jedes Einwirken eines Außenseiters auf einen gebundenen Händler stelle - unabhängig von den Umständen des Falls - ein (versuchtes) Verleiten zum Vertragsbruch dar.

Zwar hat er in der häufig in der Kommentarliteratur dafür herangezogenen (auch von Lubberger zitierten) Entscheidung (BGHZ 37, 30) ausgeführt: "Es genügt .. jedes bewusste Hinwirken darauf, dass der andere einen Vertragsbruch begeht, wenn auch der Widerstand des anderen noch so gering ist. Selbst der Umstand, dass der andere ohnehin schon zum Vertragsbruch entschlossen ist, schließt eine Verleitung in diesem Sinne nicht aus". Er hat jedoch in dieser - ein Preisbindungssystem betreffenden - Entscheidung letztlich ausdrücklich offengelassen, ob die bloße - erfolgreiche - Anfrage eines Außenseiters bei preisgebundenen Vertragshändlern als "Verleiten" anzusehen sei, weil jedenfalls ein gleichfalls als sittenwidrig zu beurteilendes "Ausnutzen" eines Vertragsbruchs vorliege.

In einer späteren - ebenfalls ein Preisbindungssystem betreffenden - Entscheidung (BGH GRUR 1968, 95 unter C.II.2.a) - Büchereinachlass) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, die bloße Anfrage eines Außenseiters - dort handelte es sich allerdings um eine öffentliche Beschaffungsmaßnahme - bei einem lizenzierten Händler zum Vertragsschluss stelle an und für sich auch dann noch keine sittenwidrige Verleitung zum Vertragsbruch dar, wenn der Auffordernde wisse, dass der von ihm gewünschte Vertrag mit dem Inhalt vertraglicher Bindungen des Aufgeforderten gegenüber Dritten nicht vereinbar sei. Es bleibe der freien Willensentschließung des Aufgeforderten überlassen, ob er auf das Vertragsangebot mit dem gewünschten Inhalt eingehe oder nicht. Was dem Geschehen bei gewerblichen Händlern das Gepräge der Sittenwidrigkeit verleihe, sei der Umstand, dass derjenige, der den Vertragsbruch des Vorlieferanten herbeiführe, die Bindung, der er sich entzogen haben, für seine Wettbewerber bestehen bleibe und er so (im Falle eine Preisbindung) im Gegensatz zu seinen Wettbewerbern unter dem gebundenen Preis vertreiben könne bzw. (im Falle der Vertriebsbindung) sein Sortiment vervollständigen könne.

In seiner Entscheidung NJW 1975, 1361 stellte der Bundesgerichtshof darauf ab, dass der "Verleitende" den gebundenen Händler durch eine unrichtige Auskunft zum Vertragsbruch bewogen hatte. Seine Entscheidung WM 1981, 624 betraf eine nicht vertretbare Sache, nämlich ein Ladenlokal, in dem der Vertragspartner des gebrochenen Vertrages sein Gewerbe betreiben wollte. In den von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 10. April 2002 angeführten Entscheidungen (GRUR 1968, 272 - Trockenrasierer III; GRUR 1985, 1059 - Vertriebsbindung; GRUR 1991, 614 - Eigenvertriebssystem; GRUR 1992, 627 - Pajero) grenzt er "Verleiten" und "Ausnutzen" nicht voneinander ab, sondern stellt beide ohne nähere Erörterung nebeneinander. In den weiteren von der Antragstellerin in diesem Schriftsatz unter Bezugnahme auf Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG, Rdnr. 702 genannten Beispielen (Abwerbung von Arbeitnehmern unter Missachtung der Kündigungsfrist, Verleiten von Arbeitnehmern zum Kopieren vertraulicher Unterlagen) erlangt der "Verleitende" ersichtlich durch den Vertragsbruch einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung.

b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der vom Bundesgerichtshof (NJW 2000, 2504) nunmehr zu Vertriebsbindungssystemen getroffenen Wertungen kann in der bloßen Anfrage eines Außenseiters an einen gebundenen Händler, ob dieser zu Verkäufen bereit sei, ein wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne des § 1 UWG nicht gesehen werden.

Der Bundesgerichtshof macht nunmehr - im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung - bei seiner Beurteilung einen Unterschied zwischen Preisbindungssystemen einerseits und Vertriebsbindungssystemen andererseits (NJW 2000, 2504 unter III.1.c), 2.b)) und beurteilt den Vorsprung, den sich der Außenseiter durch die Möglichkeit des Handels mit vertriebsgebundenen Waren gegenüber ungebundenen Wettbewerbern oder gebundenen Händlern verschafft, für wettbewerblich unerheblich (unter III.2.b)bb) (kritisch zu letzterem Ulrich EWiR 2000, 645). Damit fehlt es nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genau an dem Gesichtspunkt, der seiner früheren Rechtsprechung zufolge die Sittenwidrigkeit einer bloßen Nachfrage des Außenseiters bei gebundenen Händlern begründete.

c) Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob und inwieweit der Bundesgerichtshof mit seinen Ausführungen zu einer unerwünschten Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflichtungen (NJW 2000, 2504 unter III.2.a), b)bb)(1)), die auch die erste außerhalb des Vertriebssystems stehende Handelsstufe betreffen könnten, auf die auch in der außerwettbewerbsrechtlichen Literatur (vgl. Mertens in Münchner Kommentar, BGB, 3. Aufl., § 826 Rdnr. 131; zur Kritik in der kartellrechtlichen Literatur s. die Nachweise in der angesprochenen Entscheidung) gegen die frühere Rechtsprechung erhobenen Einwendungen entgegen gekommen ist.

d) Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 2000, 2504) kann nicht entnommen werden, er verstehe den Begriff "Verleiten" in einem weiten Sinne. Wie bereits unter a) ausgeführt, hat er damit nicht ein situationsunabhängiges "Hinwirken auf einen Vertragsbruch" verbunden. Es fällt auf, dass er bei der Darstellung der verbleibenden Mittel zum Schutz von Vertriebsbindungssystemen lediglich ein Vorgehen gegen den vertragsbrüchigen Händler sowie die Einführung eines Kontrollnummernsystems erwähnt, obwohl bei einer weiten Auslegung von "Verleiten" nahezu in jedem Falle auch ein Vorgehen gegen die erste außerhalb des Systems stehende Handelsstufe möglich wäre.

e) Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, die Erwähnung eines "Verleitens" neben einem "Schleichbezug" als Beispiele für ein weiterhin als wettbewerbswidrig anzusehendes Verhalten sei dann überflüssig. Abgesehen von einer Täuschung über eine andere Tatsache als die über die Händlereigenschaft des Anfragenden (letzteres wäre als Schleichbezug zu qualifizieren; zu einer Täuschung über sonstige Tatsachen s. die Fallgestaltung BGH NJW 1975, 1361) käme etwa die Freistellung des vertragsungetreuen Händlers von Maßnahmen des Lizenzgebers durch den Außenseiter oder übermäßiger wirtschaftlicher Druck in Betracht. Einer näheren Diskussion bedarf es aber nicht, weil diese Umstände - bis auf die unter II. zu erörternden Umstände - nicht Gegenstand des Antrags sind.

f) Eine weite Auslegung des Begriffs "Verleiten" ist auch nicht deswegen geboten, weil nur so eine Verteidigung - kartellrechtlich unbedenklicher - Vertriebssysteme möglich ist, wie die Antragstellerin im Termin vom 19. März 2002 vorgetragen hat. Bleiben die angesprochenen autorisierten Händler - wie hier - vertragstreu, bedarf es eines Anspruchs gegen den Außenseiter nicht. Gehen sie auf das Ansinnen eines Außenseiters ein, ist letzterer typischerweise nicht ermittelbar. Allein die Tatsache, dass ein Außenseiter vertriebsgebundene Ware vertreibt, verpflichtet ihn nicht zur Auskunft über die Herkunft der Ware, weil sie - innerhalb und außerhalb des Systems - verkehrsfähig (vgl. BGH NJW 2000, 2504 unter II.2.b)bb)(1)) und ihr Vertrieb nicht unlauter ist. Es lässt sich mithin im allgemeinen nicht feststellen, ob es sich dabei um die erste Handelsstufe oder eine folgende Handelsstufe außerhalb des Systems handelt. Dies ist nur der Fall, wenn auch der vertragsungetreue Händler - etwa über ein Kontrollnummernsystem - bekannt ist; in diesem Fall reichen Ansprüche gegen ihn selbst aus. Werden Kontrollnummern beseitigt, handelt der betreffende Händler wettbewerbswidrig, und zwar unabhängig davon, auf welcher Handelsstufe er sich befindet (vgl. BGH NJW 2000, 2507 unter II.3.; BGH WRP 2001, 918 - Entfernung der Herstellungsnummer II ). Wie bereits erwähnt, führt auch der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ein Vorgehen gegen die erste außerhalb des Systems stehende Handelsstufe nicht als sinnvolle Maßnahme auf.

g) Unter diesen Umständen muss der Gedanke wieder zum Tragen kommen, dass es bei einer bloßen Anfrage der freien Willensentschließung des Aufgeforderten überlassen bleibt, ob er auf das Vertragsangebot eingeht oder nicht (BGH GRUR 1968, 94, 100). Eine bloße Anfrage des Antragsgegners bei einem vertriebsgebundenen Händlers, die ihm nach dem Hauptantrag unterbunden werden soll, ist nicht als wettbewerbswidrig anzusehen.

g) Auf die Frage, ob der Antragsgegner im Auftrage eines Mandanten einen Testkauf durchführen wollte und ob dies rechtserheblich wäre, kommt es danach nicht mehr an.

II.

Auch der im Termin vom 19. März 2002 gestellte Antrag,

dass das Verhalten hilfsweise untersagt werden solle, wenn zur Lieferung der im Antrag genannten Uhren veranlasst werden solle durch das Vorspiegeln falscher Tatsachen, durch das Erbitten eines privaten Kontakts oder durch sonstige täuschende Maßnahmen,

sind unbegründet.

1.

Eine Täuschung durch den Antragsgegner erblickt die Antragstellerin in seiner Angabe, die M. KG habe ihn bereits in der Vergangenheit gewerblich beliefert.

Ob dies in Zusammenschau mit dem übrigen Verhalten des Antragsgegners eine Beurteilung als sittenwidrig rechtfertigen würde, kann offenbleiben. Der Zeuge M. hat bei seiner Vernehmung im Termin vom 19. März 2002 von einer derartigen Äußerung des Antragsgegners ihm gegenüber - auch auf Nachfrage hin - nichts berichtet. Auch in seiner eidesstattlichen Versicherung (Bl. 19/20 GA) ist davon nicht die Rede. Was die Erklärung gegenüber Frau M. angeht, die der Antragsgegner im Termin vom 19. März 2002 im Wesentlichen eingeräumt hat, so konnte nicht hinreichend geklärt werden, ob der mit der Rechnung vom 31.08.1994 (Bl. 66 GA = Bl. 113 GA) abgerechnete Verkauf an den Antragsgegner als gewerblichen Wiederverkäufer erfolgt ist oder nicht. Der Antragsgegner macht geltend, die Adressierung der Rechnung an die "Fa." sowie der nur bei Verkauf an einen Wiederverkäufer übliche niedrige Preis deute drauf hin, dass die Uhr zwecks Weitervertrieb verkauft worden sein. Demgegenüber hat der Zeuge M. erklärt, der niedrige Preis erkläre sich aus einem Sonderverkauf, auch Firmen bezögen für den Eigenverbrauch Uhren, zudem fehle es an einer für den Vorsteuerabzug notwendigen Ausweisung des Mehrwertsteuerbetrages. Welcher Darstellung zu folgen ist, muss für dieses Verfahren offen bleiben, zumal der Zeuge M. erklärt hat, in das Geschäft selbst nicht involviert gewesen zu sein, und hinsichtlich weiterer Umstände, die möglicherweise für eine Würdigung von Belang sein könnten (Zahlungsweise, Art und Weise der Auslieferung, Häufigkeit von Bestellungen des Antragsgegners bei der Fa. M.), im Termin nur Vermutungen geäußert werden konnten.

2.

Das Erbitten eines privaten Kontakts stellt keinen zusätzlichen Umstand dar, der die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens des Antragsgegners begründen könnte.

Die Bitte um Rückruf bei einer Privatnummer, wie sie sich aus der zu den Akten gereichten Telefonliste (Bl. 21 GA) für den Zeugen M. ergab, ist auch im Geschäftsleben nichts Ungewöhnliches. Der Zeuge wurde nicht getäuscht, da auch ihm gegenüber die Eigenschaft als außerhalb des Vertriebssystems stehender gewerblicher Händler sofort offengelegt worden ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 ZPO.

Der Berufungsstreitwert wird auf 150.000,00 DM festgesetzt. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin versuchte der Antragsgegner, eine dauerhafte Geschäftsbeziehung anzuknüpfen.

Dr. Sch. S.