Mit Beschluss vom 6.6.2016 hat der 1. Zivilsenat das Rechtsmittel der Klägerin gegen den Beschluss vom 5.4.2016 verworfen.
Der Antrag der Klägerin auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) für die Berufung vom 11.1.2016 wird
zurückgewiesen.
A.
Die Klägerin ist Mutter ihres am 19.5.2006 geborenen Sohnes …, der mit einer körperlichen Fehlbildung zur Welt kam (links fehlende untere Extremität, rechts fehlender Unterschenkel und Fehlbildung des am Knie ansetzenden Fußes).
Die Klägerin hat erstinstanzlich den Beklagten in Anspruch genommen, weil dieser als ihr Frauenarzt die Fehlbildung während der Schwangerschaft pflichtwidrig nicht erkannt habe, was spätestens beim gemäß den Mutterschaftsrichtlinien am 27.1.2006 durchgeführten zweiten Ultraschallscreening möglich gewesen wäre. Sie hat behauptet, dass sie ihr Kind sonst abgetrieben hätte. Sie hat deshalb ein Schmerzensgeld von 30.000 EUR geltend gemacht, einen materiellen Schaden bis 31.10.2009 von 72.229,55 EUR (im Wesentlichen Pflegemehrbedarf von 45.994,60 EUR und Unterhalt von 25.534,95 EUR) und die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für weitere solcher Schäden.
Das Landgericht hat ein gynäkologisches Gutachten von Prof. Dr. … eingeholt zur Frage, ob die Schwangerschaftsbetreuung fehlerhaft war, und ein psychiatrisches Gutachten von PD Dr. ... zur Frage, ob ein Schwangerschaftsabbruch damals nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt gewesen wäre, um eine Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden. Dazuhin hat es zahlreiche Zeugen vernommen.
Nach Durchführung der Beweisaufnahme hat es die Klage abgewiesen.
Die Klägerin beantragt die Gewährung von PKH für eine Berufung, mit der sie die Aufhebung des klageabweisenden Urteils erreichen und ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgen möchte, hilfsweise eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht (Schriftsatz vom 11.1.2016, S. 3 = Bl. 441). Der Beklagte ist dem Antrag entgegengetreten.B.
Der Antrag der Klägerin auf Gewährung von PKH für eine Berufung ist zurückzuweisen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 Abs. 1 S. 1 ZPO).
I. Das gilt selbst dann, wenn man unterstellt, dass die Schwangerschaftsbetreuung des Beklagten fehlerhaft war, weil er - wie der gynäkologische Sachverständige moniert hat - nach dem zweiten Ultraschallscreening nach 21 Schwangerschaftswochen keine weitergehende Ultraschalluntersuchung, erforderlichenfalls bei einem spezialisierten Diagnostiker (DEGUM II) zur Darstellung der Beine veranlasst hat, bei der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zumindest das Fehlen des linken Femurs bemerkt worden wäre (GA S. 10 = Bl. 174; Prot. 21.1.2013, S. 6 ff. = Bl. 232 ff.). Dahinstehen kann deshalb, ob das Landgericht einen Behandlungsfehler dennoch verneinen durfte (weil es - unter Zitierung von Urteilen des LG Hamburg, 323 O 166/11 und des KG, 20 U 4469/93 - den Beklagten als nicht verpflichtet ansah, alle Extremitäten darzustellen; vgl. auch das Schreiben des ursprünglich als Sachverständigen beauftragten Prof. Dr. … vom 2.11.2011 zum Spannungsfeld "Babywatching vs. gezielte Fehlbildungsdiagnostik", Bl. 133 ff.).
II. Unterstellt werden kann weiter, dass die Klägerin bei Mitteilung der Fehlbildung persönlich eine Abtreibung favorisiert hätte, zumal auch der psychiatrische Sachverständige erläutert hat, „dass die Probandin sehr wahrscheinlich bei Kenntnis der Behinderung des Kindes in oder kurz nach der 21. Schwangerschaftswoche sich dafür entschieden hätte, wenn medizinisch möglich und von den Ärzten unterstützt, die Schwangerschaft zu beenden, da diese Erkenntnis auch zum damaligen Zeitpunkt mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit einen tiefen Einschnitt in ihre Identität, ihr Selbstverständnis und ihre Selbstwahrnehmung sowie Wahrnehmung der Welt dargestellt hätte ... Dafür, dass die Probandin zumindest grundsätzlich keine prinzipiellen Schwierigkeiten mit einer Abtreibung gehabt hätte … spricht auch der Umstand, dass sie bereits in der Trennungsphase von ihrem Exmann eine nach ihren Angaben ungewollte Schwangerschaft hat mit einer Abtreibung beenden lassen" (GA S. 17-19 = Bl. 370-372).
III. Das allein reicht rechtlich aber für eine Haftung des Beklagten nicht aus.
Voraussetzung für eine Haftung wäre vielmehr auch, dass ein Schwangerschaftsabbruch nach § 218 a Abs. 2 StGB gerechtfertigt gewesen wäre. Denn vom Schutzzweck des ärztlichen Behandlungsvertrages sind nur solche Nachteile umfasst, deren Vermeidung die Rechtsordnung erlaubt.
Nach § 218 a Abs. 2 StGB ist der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch dann nicht rechtswidrig, wenn er unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder das Risiko einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustands der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf andere, für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann.
Dabei ist in der geltenden Fassung der Vorschrift die frühere Regelung der sog. embryopathischen Indikation entfallen. Damit sollte klargestellt werden, dass eine Behinderung des Kindes als solche niemals zu einer Minderung des Lebensschutzes führen kann, vielmehr entscheidend für die Zulässigkeit einer Abtreibung stets nur sein kann, ob das Austragen des Kindes zu unzumutbaren Belastungen für die gesundheitliche Situation der Mutter führt, denen anders als durch einen Abbruch nicht wirksam begegnet werden kann.
Soweit nicht eine unmittelbare körperliche Gefährdung der Schwangeren durch die Schwangerschaft oder die Geburt in Rede steht, sondern die Rechtfertigung eines Schwangerschaftsabbruchs aus der mit einer Behinderung des Kindes verbundenen psychischen Belastung der werdenden Mutter hergeleitet wird, ist im Rahmen von § 218 a Abs. 2 StGB zu prüfen, ob sich für die Mutter aus der Geburt des schwerbehinderten Kindes und der hieraus resultierenden besonderen Lebenssituation Belastungen ergeben, die sie in ihrer Konstitution überfordern und die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres insbesondere auch seelischen Gesundheitszustands als so drohend erscheinen lassen, dass bei der gebotenen Güterabwägung das Lebensrecht des Ungeborenen dahinter zurückzutreten hat (BGH, Urteile vom 31.1.2006 - VI ZR 135/04 - NJW 2006, 1660, juris Rn. 10 f.; vom 18.6.2002 - VI ZR 136/01 - NJW 2002, 2636, juris Rn. 14 ff.).
Im zivilrechtlichen Schadensersatzprozess muss die Mutter grundsätzlich nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch wegen medizinischer Indikation bei fehlerfreier Diagnose des untersuchenden Arztes vorgelegen hätten. Hierzu bedarf es einer nachträglichen, auf den Zeitpunkt des denkbaren Abbruchs der Schwangerschaft bezogenen Prognose, an die keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH, Urteil vom 31.1.2006 - VI ZR 135/04 - NJW 2006, 1660, juris Rn. 12).
Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den ihr obliegenden Nachweis nicht geführt. Mit ihrer beabsichtigten Berufung vermag sie auch keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts oder seiner Beweiswürdigung aufzuzeigen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Der Berufung fehlt damit die hinreichende Erfolgsaussicht, § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO.
1. Die Berufung verweist zwar darauf, dass der Sachverständige aktuell eine mittelgradige, wohl seit zwei bis drei Jahren bestehende depressive Episode und den Verdacht auf eine Persönlichkeitsveränderung nach Extrembelastung festgestellt habe. Das seien Erkrankungen mit Krankheitswert, die zudem zu einem unbehandelten Suizidversuch (vgl. zu diesem einerseits Prot. S. 14 = Bl. 117 und andererseits S. 17 = Bl. 120) geführt hätten. Dabei kann sich die Berufung auf Teile der Begutachtung stützen, in denen der Sachverständige festgehalten hat, dass der Sohn zwar ein Wunschkind gewesen sei; „... umso größer war letztlich die Enttäuschung und die Verzweiflung, die nach der Geburt und nach Kenntnisnahme der Behinderung des Kindes aufgetreten sind ... Die Probandin hadert auch aktuell, also einige Jahre nach der Geburt des Kindes, schwer mit ihrem Schicksal, … lebt nach wie vor stark auf die Vergangenheit fokussiert und hat letztendlich nicht hinreichend die aktuelle Situation akzeptiert. Dieser relativ schwerwiegende Verlauf der letzten Jahre mit Entwicklung krankheitswertigen psychischer Erkrankungen zeigt, dass die Probandin in ihrem Identitätskern und im Zentrum ihres Selbstwertgefühls durch die Behinderung des Kindes tief betroffen wurde ..." (GA S. 17-19 = Bl. 370-372).
2. Die nachträgliche Erkrankung erlaubt aber entgegen der Berufung unter den Umständen des Streitfalles noch keine auf den Zeitpunkt des denkbaren Abbruchs der Schwangerschaft bezogene Prognose dahin, dass die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch vorgelegen hätten. Denn der Sachverständige hat vielmehr weiter erläutert:
„Es ist zunächst festzuhalten, dass die Probandin offenbar vor, aber auch während der kritischen Schwangerschaft keine krankheitswertigen psychischen Beschwerden gehabt hat …
Hätte man letztlich von der Behinderung während der Schwangerschaft erfahren, hätte man ja diesen Sachverhalt ausführlich mit der Probandin besprechen müssen. Retrospektiv kann jedoch festgestellt werden, dass die Probandin vor und während der Schwangerschaft ja offenbar in einem stabilen und guten psychischen Zustand war, und dass zumindest retrospektiv betrachtet nichts dafür spricht, dass davon ausgegangen werden musste, dass eine schwerwiegende Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren aufgetreten wäre, welcher eben auf andere Weise nicht zumutbar hätte begegnet werden können.
Hiermit möchten wir sagen, dass die Erkenntnis, dass ein Kind mit Behinderung ausgetragen wird, verständlicherweise bei jeder Schwangeren sehr wahrscheinlich zu einer psychischen Dekompensation, zumindest zu einer akuten Belastungsreaktion geführt hätte, und die Probandin an dieser Stelle eben keine wesentlichen zusätzlichen Risikofaktoren aufgewiesen hatte, die für eine wesentlich gesteigerte Gefahr für ihre Gesundheit gesprochen hätten … wobei gleichzeitig anzumerken ist, dass in Anbetracht der im Vorfeld fehlenden Risikofaktoren und der fehlenden Vorbelastungen ein automatischer Abbruch der Schwangerschaft, um die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, nicht unbedingt angezeigt gewesen wäre.
Bei solchen Entscheidungen handelt es sich immer um individuelle Entscheidungssituationen, die sich im Rahmen von mehreren Aufklärungsgesprächen auch dynamisch entwickeln können, so dass es retrospektiv letztlich unmöglich ist, mit vollkommener Sicherheit die Reaktion der Probandin abzuschätzen (GA S. 17-19 = Bl. 370-372; Protokoll S. 4 = Bl. 400)."
Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind und auch § 286 ZPO nicht „vollkommene Sicherheit" fordert, sondern einen für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGHZ 53, 245, 256), hat das Landgericht den Sachverständigen zu Recht mündlich ergänzend zu den konkreten Umständen des Streitfalles befragt. Dazu hat der Sachverständige erläutert:
„Ein Abbruch der Schwangerschaft erscheint jedenfalls in retrospektiver Betrachtungsweise nach ärztlicher Erkenntnis nicht unbedingt notwendig gewesen zu sein …
Ich gehe davon aus, dass die Probandin besser mit dem Umstand, dass sie ein behindertes Kind geboren hat, umgegangen wäre, wenn dies ihr nicht so plötzlich vergegenwärtigt worden wäre. Es entspricht den Erfahrungen aus der Praxis, dass solche Prozesse psychologisch bzw. therapeutisch positiv beeinflusst werden können … Ich denke, so wie ich die Lebensgeschichte und die Einstellung der Probandin kennengelernt habe, dass sie mit ihrem Schicksal auch weiter gehadert hätte, wenn ihr schon vor der Entbindung gesagt worden wäre, dass ihr Sohn behindert auf die Welt kommt, sie also nicht plötzlich mit dieser Behinderung konfrontiert worden wäre. Sie hätte wohl intensiver als der Durchschnittsmensch mit ihrem Schicksal gehadert. Eine gewisse Anpassungsstörung und depressive Entwicklung wäre wohl auch so eingetreten. Man hätte aber den Verlauf wohl positiver beeinflussen können, so dass kein chronisches Erscheinungsbild eingetreten wäre ..." (Protokoll S. 5-6 = Bl. 401-402).
Zum einen ist dadurch die Behauptung der Berufung widerlegt, es habe schon zum Zeitpunkt der Schwangerschaft festgestanden, dass eine wirksame Behandlung der Klägerin - auch unter Berücksichtigung ihres soziokulturellen Hintergrundes - nicht stattfinden könne. Zum anderen hat der Sachverständige auf Frage, ob im Fall der Klägerin bei Mitteilung der Fehlbildung während der Schwangerschaft die Gefahr einer schweren Gesundheitsgefährdung bestand, zusammenfassend ausgeführt:
„Eine grundsätzliche Gefahr im obigen Sinne würde für mich die vorliegende Situation nicht darstellen. Es gibt durchaus viele solcher schicksalhafter Fälle, wo man nicht von einer letztlich schwerwiegenden Gesundheitsgefahr ausgehen kann. Lediglich anhand der bei Frau S. gegebenen Risikofaktoren wäre es nicht indiziert gewesen zu sagen, dass Frau S. das Kind nicht austragen kann" (Prot. S. 6 = Bl. 401).
Insoweit hat der Sachverständige auch darauf hingewiesen, dass es sich um ein männliches Wunschkind handelte, sodass auch ein Schwangerschaftsabbruch für die Klägerin eine psychische Belastung gewesen wäre. Sie hätte nach einer weiteren Abtreibung wohl auch nicht mehr wieder schwanger werden können (Prot. S. 8-9 = Bl. 402-403), Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits während der Schwangerschaft in einer glücklichen Beziehung mit dem Vater ihres Kindes lebte und nach wie vor lebt (Prot. S. 2 = Bl. 105). Damit bestanden auch im familiären Umfeld keine von vornherein belastenden Faktoren (vgl. OLG Stuttgart GesR 2010, 142, juris Rn. 26).
3. Mit dem Sachverständigen hat das Landgericht damit aus verschiedenen Umständen in nicht zu beanstandender Weise gefolgert, dass nicht bewiesen ist, dass die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch wegen medizinischer Indikation bei fehlerfreier Diagnose des Beklagten vorgelegen hätten. Eine derartige nachträgliche, auf den Zeitpunkt des denkbaren Abbruchs der Schwangerschaft bezogene Prognose ist nicht mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit möglich, § 286 ZPO.
IV. Die Voraussetzungen für die von Klägerin vorsorglich beantragte Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 StGB. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind infolge der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit längerem geklärt, sodass der Senat vorliegend auch nicht - was im PKH-Prüfungsverfahren unzulässig wäre (Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 35. Aufl., § 114 Rn. 5) - entscheidungserhebliche, schwierige und ungeklärte Rechtsfragen entscheidet oder von höchstrichterlicher Rechtsprechung abweicht.
V. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet, § 1 GKG, § 118 Abs. 1 S. 4 ZPO (MüKoZPO/Motzer, 4. Aufl., § 118 Rn. 21-25).
Dr. RederTafernerHorstVorsitzender Richteram OberlandesgerichtRichterin am Oberlandesgericht Richteram Oberlandesgericht