Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 17. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 09.10.2015 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistungen in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Der Wert des Berufungsverfahrens beträgt 11.025,90 €.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht von dem beklagten Notar Schadensersatz wegen Verletzung einer notariellen Amtspflicht.

Die Klägerin und ihr Ehemann erwarben mit Kaufvertrag mit Errichtungsverpflichtung vom 03.11.2001 von der H GmbH Miteigentumsanteile an einem noch zu errichtenden Wohnungseigentum in G. Der Vertrag wurde durch den Beklagten beurkundet. Der Kaufpreis wurde mit 460.000,00 DM angegeben. In § 11 des Vertrages wurde eine Auflassungsverpflichtung der H GmbH aufgenommen, wenn die Käufer ihre Zahlungsverpflichtungen erfüllt haben und Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum abgenommen sind. Die Käufer bevollmächtigten die Verkäuferin damit, auch für sie - die Käufer - die Auflassung zu erklären. Die Verkäuferin ihrerseits bevollmächtigte zwei Angestellte des Beklagten „zur Abgabe aller Erklärungen, zu denen sie (also die Verkäuferin) bevollmächtigt worden ist“. Außerdem hieß es, der Beklagte habe seine Angestellten „bei der Ausübung der Vollmacht zu überwachen“ (§ 12 des Vertrages).

Die Kläger zahlten den überwiegenden Teil des Kaufpreises. Im Jahr 2011 betrug die Restforderung der H GmbH gegen die Klägerin und ihren Ehemann 8.231,80 €. Diese Forderung pfändete die Wohnungseigentümergemeinschaft G mit Pfändung- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Oldenburg vom 01.08.2011. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten an die WEG daraufhin 5.563,66 €. In Höhe von 2.668,14 € erklärten die Klägerin und ihr Ehemann die Aufrechnung mit eigenen Ansprüchen gegen die WEG. Nachfolgend wandten sich die WEG und die Klägerin an den Beklagten und verlangten die Beurkundung der Auflassung. Der Beklagte verlangte seinerseits einen Nachweis der Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses. Die H GmbH teilte dem Beklagten auf dessen Anfrage am 08.02.2012 mit, dass die Auflassung nicht akzeptiert werde. Im Verlaufe der Korrespondenz befand sich der Beklagte für 24 Tage im Ausland. Währenddessen widerrief am 15.02.2012 die H GmbH die Vollmachten aus dem Kaufvertrag. Der Beklagte teilte daraufhin nach seiner Rückkehr mit, dass er die Beurkundung der Auflassung nicht mehr vornehmen könne. Auf eine Klage der Klägerin wurde die H GmbH durch Versäumnisurteil des Landgerichts Lübecks zur Abgabe der Auflassungserklärung verurteilt. Am 10.10.2012 wurde die Auflassung sodann beurkundet. Die Klägerin versuchte vergeblich, die entstandenen Kosten aus dem Rechtsstreit mit der H GmbH bei dieser zu vollstrecken.

Mit der Klage verlangt die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits gegen die H GmbH und der Vollstreckungsversuche von dem Beklagten als Schadensersatz.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachverhalts wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Hauptforderung entsprochen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe seine Pflichten als Notar dadurch verletzt, dass er bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Erklärung der Auflassung seine von der H GmbH bevollmächtigten Angestellten nicht in angemessener Zeit angehalten habe, entsprechend der ihnen erteilten Vollmacht für die Verkäuferin die Auflassung zu erklären und den Antrag auf grundbuchamtlichen Vollzug zu stellen. Er habe seine Mitarbeiter veranlassen müssen, im Rahmen der ihnen erteilten Vollmacht zu handeln. Spätestens mit Erhalt des Schreibens der Bevollmächtigten der Wohnungseigentümergemeinschaft am 12.01.2012 sei ihm bekannt gewesen, dass die Voraussetzungen zur Erklärung der Auflassung erfüllt gewesen seien. Der Beklagte habe die Beurkundung auch nicht aufgrund des Schreibens der H GmbH vom 08.02.2012 zurückstellen dürfen. Vor dem Widerruf habe er längst tätig werden müssen.

Die Haftung des Beklagten sei auch nicht wegen Nichtgebrauchs eines Rechtsmittels nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin habe den Beklagten wiederholt auf seine Pflicht zum Tätigwerden hingewiesen. Dies stehe der Einreichung eines Rechtsmittels gleich. In der Zeit seines Auslandsaufenthalts in der Zeit vom 03. bis 27.02.2012 habe der Beklagte für eine Vertretung sorgen müssen.

Der Beklagte wendet sich gegen das Urteil mit der Berufung, die er wie folgt begründet:

Die Voraussetzungen für die Beurkundung der Auflassung hätten nicht vorgelegen. Er habe als Notar unparteiisch sein müssen. Es sei nicht seine Aufgabe, die rechtlichen und tatsächlichen Streitfragen zu entscheiden.

Die Voraussetzungen der Auflassungspflicht seien nicht nachgewiesen gewesen. Die Vorlage des Pfändung-und Überweisungsbeschlusses beweise nicht, dass der H GmbH die gepfändete Restkaufpreisforderung gegen die Klägerin überhaupt noch zugestanden habe. So sei es möglich gewesen, dass die H GmbH ihre künftigen Kaufpreisansprüche gegen Wohnungserwerber an ein Finanzierungsinstitut zur Sicherheit abgetreten habe. In diesem Fall sei die Pfändung der WEG ins Leere gegangen.

Hinsichtlich des zur Aufrechnung gestellten Teils habe kein Nachweis bestanden, dass tatsächlich die Voraussetzungen für eine Aufrechnung vollständig vorgelegen hätten. Mit der WEG sei eine dritte Person hinzugetreten, die nicht Urkundsbeteiligte gewesen sei. In dieser unklaren Gesamtsituation sei er befugt gewesen, die Beurkundung der Auflassung zu verweigern.

Die Voraussetzungen für die Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums seien nicht dargelegt und durch das Landgericht auch nicht näher geprüft worden.

Es habe seiner Fürsorgepflicht entsprochen, von dem Einsatz bevollmächtigter Mitarbeitern nur restriktiv Gebrauch zu machen, da für sie das Risiko einer persönlichen Haftung bestanden habe.

Der Streitwert im Auflassungsrechtsstreit mit der H GmbH sei mit 235.194 EUR überhöht festgesetzt. Die Klägerin habe gegen die Streitwertfestsetzung ein Rechtsmittel einlegen müssen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Erfüllung der restlichen Kaufpreisforderung sei dem Beklagten gegenüber nachgewiesen gewesen. Die H GmbH habe der Klägerin gegenüber keine Abtretung der Restkaufpreisforderung an Finanzierer angezeigt. Die Zahlung an die WEG sei deshalb schuldbefreiend gewesen. Vorbringen des Beklagten zur fehlenden Abnahme sei verspätet. Im übrigen habe sie Nachweise für das Vorliegen der Abnahme oder die nicht mehr mögliche Fertigstellung durch die H GmbH kurzfristig beibringen können. Durch die Aufforderung an den Beklagten, die Auflassung zu beurkunden und zu vollziehen, habe sie auch die erforderlichen Rechtsmittel eingelegt.

II.

Die Berufung hat Erfolg.

1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Schadensersatzanspruch.

Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich nicht aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO. Nach dieser Vorschrift ist der Notar zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er die einem anderen gegenüber obliegende Amtspflicht fahrlässig oder vorsätzlich verletzt und dadurch ein Schaden entsteht. Der Beklagte hat keine Amtspflicht verletzt. Er war weder verpflichtet, seine Angestellten anzuweisen, für die Käufer oder die Verkäuferin die Auflassung zu erklären, noch musste er die Auflassung beurkunden.

1.1. Für dieses Ergebnis spricht zunächst schon, dass die Angestellten nach dem Wortlaut der ihnen erteilten Vollmacht gar nicht in der Lage waren, für die Verkäuferin die Auflassung zu erklären. Denn die H GmbH hatte die Angestellten ausdrücklich nur zur Abgabe solcher Erklärungen bevollmächtigt, zu denen sie selbst - die H GmbH - von den Käufern bevollmächtigt worden war, also zur Abgabe der Auflassungserklärung der Käufer. Der Senat durfte diesen Wortlaut der Vertragsurkunde auch berücksichtigen, obwohl der Beklagte sich auf die fehlende Bevollmächtigung seiner Angestellten für die H GmbH nicht berufen hatte. Der Schriftsatz der Klägerin vom 11.07.2016 rechtfertigt in diesem Punkt weder eine abweichende Entscheidung noch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO. Denn der Text der Vertragsurkunde war von der Klägerin selbst vorgebracht worden. Diesen unstreitigen Sachvortrag hatte der Senat rechtlich zu bewerten.

1.2. Letztlich kann diese Frage aber offenbleiben. Selbst wenn man entgegen dem Wortlaut der Vollmacht davon ausgeht, dass die Angestellten bevollmächtigt waren, auch für die Verkäuferin die Auflassung zu erklären, war der Beklagte nicht verpflichtet, seine Angestellten zur Abgabe der Auflassungserklärung für die H GmbH anzuweisen.

Dies ergibt sich daraus, dass Auflassungsbevollmächtigte nur den Weisungen des Vollmachtgebers unterliegen, von dem sie die Vollmacht ableiten, im Übrigen aber selbstständig Handelnde sind (vgl. Reithmann in Schippel/Bracker, BNotO, 9.Aufl., § 24 Rn.77 unter Berufung auf OLG Frankfurt, FGPrax 2000, 124f, Juris-Rn.13; Wörner, Juristisches Büro 1980, 1466, 1467). Schließlich haften die Angestellten auch selbst, wenn sie von einer Auflassungsvollmacht fehlerhaft Gebrauch machen (vgl. BGH, BGHZ 152, 391-400, Juris Rn. 20).

Dass die beiden Bevollmächtigten hier in gewissem Umfang - nämlich als Angestellte - den Weisungen des Beklagten unterlagen, bedeutet nicht, dass sie in jeder Hinsicht an seine Weisungen gebunden waren (vgl. Ganter u.a., Handbuch der Notarhaftung, 3.Aufl., Rn.2392, wonach der Angestellte als Auftragnehmer der Vertragspartei, die ihn bevollmächtigt hat, nicht von den Weisungen des Notars abhängig ist).

Ein umfassendes Weisungsrecht umginge nämlich die gesetzliche Regelung des § 6 Beurkundungsgesetz. Der Notar darf danach keine Willenserklärungen beurkunden, an denen er selber beteiligt ist. Würde man ein solches Weisungsrecht annehmen, könnten die Parteien  den Notar schließlich gleich selbst bevollmächtigen. Dann aber würde der Notar eigene Willenserklärungen in fremdem Namen beurkunden (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O. Rn. 15) .

Gegen die Annahme einer Weisungsmöglichkeit spricht auch der Zweck der Bevollmächtigung. Sie dient nämlich regelmäßig nur dazu, die praktische Abwicklung der Auflassung zu erleichtern, weil der Vollmachtgeber dann nicht noch einmal vor dem Notar erscheinen muss (vgl. Ganter, a.a.O. Rn. 2248). Der Zweck liegt hingegen nicht darin, zu verhindern, dass eine der Parteien die Abgabe einer Willenserklärung verweigert. Die Bevollmächtigung soll also nicht den Käufern so etwas wie eine Sicherung ihres Anspruchs verschaffen. Die Bevollmächtigung kann die Parteien deshalb nicht davor schützen, dass Streit über die Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung entsteht. Es ist schließlich Zufall, dass die von Vertragsparteien Bevollmächtigten gerade Angestellte des Beklagten sind und nicht beliebige Dritte, bei denen fern läge, dass sie an irgendwelche Weisungen des Notars gebunden sein könnten.

1.3. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Beklagte nach dem Vertrag verpflichtet war, seine Angestellten bei der Ausübung der Vollmacht zu überwachen. Der Notar hat in diesem Rahmen zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Auflassungsvollmacht vorliegen. Er muss bei der Beurkundung der Auflassung zudem überprüfen, ob die kaufvertraglich festgelegten Voraussetzungen für die Auflassung vorliegen, im vorliegenden Fall die vollständige Zahlung des Kaufpreises. Dies darf er nicht seinem Personal überlassen (vgl. BGH, BGHZ 152 a.a.O.). Andernfalls fehlen die vertraglichen Vollzugsvoraussetzungen. Der Notar haftet bei Überschreitung der Vollmacht damit auch selbst (vergleiche Ganter a.a.O. Rn. 2248), allerdings nur, wenn die Auflassungsvollmacht fehlerhaft gebraucht wird, nicht dagegen, wenn sie nicht gebraucht wird. Überschritten werden kann schließlich begrifflich nur eine Vollmacht, von der Gebrauch gemacht wird, nicht dagegen eine nicht gebrauchte Vollmacht.

Selbst wenn man davon ausginge, dass der Beklagte im Rahmen der Überwachungsverpflichtung verpflichtet gewesen sei, die Angestellten jedenfalls dahingehend zu beraten, dass sie von der Vollmacht Gebrauch machen, haftet der Beklagte nicht. Eine solche Pflichtverletzung wäre jedenfalls für den entstandenen Schaden nicht ursächlich geworden. Denn es steht nicht fest, dass die Angestellten bei einer entsprechenden Beratung die Auflassungserklärung für die Verkäuferin tatsächlich abgegeben hätten. Immerhin hätte der Beklagte die Angestellten auch über deren Haftungsrisiko und das Fehlen einer Zustimmung der Verkäuferin zur Auflassungserklärung belehren müssen.

1.4. Der Beklagte musste aus einem weiteren Grund seine Angestellten nicht anweisen. Selbst wenn ein Weisungsrecht vorgelegen hätte, konnte der Beklagte nicht sicher sein, dass der Restkaufpreisanspruch erfüllt bzw. durch Aufrechnung erloschen war. Der Beklagte weist zu Recht auf die Möglichkeit hin, dass die Verkäuferin den Restkaufpreisanspruch vor der Pfändung an einen Dritten - etwa an einen Kreditgeber - abgetreten haben könnte. In einem solchen Fall wäre die ausgebrachte Pfändung ins Leere gegangen. Dass die Überweisung nach § 836 Abs. 2 ZPO der H GmbH gegenüber als rechtsbeständig gegolten hätte, hätte nicht dazu geführt, dass die Käufer durch die Leistung an den Pfändungsgläubiger auch gegenüber dem Zessionar befreit worden wären (vgl. Zöller/Stöber, 31. Auflage, § 836 ZPO Rn.7). Der Beklagte konnte auch nicht sicher davon ausgehen, dass die Käufer bei ihrer Leistung von einer solchen Abtretung jedenfalls nichts wussten und deshalb nach § 408 Abs. 2 BGB befreit wurden.

1.5. Weil die Verkäuferin die Auflassung tatsächlich nicht erklärt hatte, war der Beklagte auch nicht verpflichtet, die Eigentumsumschreibung im Grundbuch zu veranlassen. Im Rahmen einer Vollzugstätigkeit wäre der Beklagte zwar auch gehalten gewesen, die Auflassung zu beurkunden und einen Umschreibungsantrag beim Grundbuchamt zu stellen (§ 20 Abs. 2 BNotO). Diese Verpflichtung des Beklagten bestand hier aber schon deshalb nicht, weil keine wirksame Auflassungserklärung vorlag, die er hätte beurkunden können. Dass die Verkäuferin zur Auflassung verpflichtet war, ändert hieran nichts.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Auf die Anregung der Klägerin war die Revision nach § 543 Abs. 2 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, ob der Notar gesetzlich verpflichtet ist, seine Angestellten zur Ausübung einer Vollmacht anzuweisen, ist bislang  höchstrichterlich nicht geklärt.