Zu den fehlenden Voraussetzungen für die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach gescheiterter Mediation

Tenor

Die Beschwerde des Vaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bernau bei Berlin vom 20. Januar 2014 (6 F 508/13) wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten erster Instanz (6 F 508/13 und 6 F 729/13) wie auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Eltern je zur Hälfte auferlegt. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Beschwerdewert wird auf 6.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Eltern streiten um die elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder und den Umgang des Vaters mit den Kindern.

Der Umgang des Vaters mit den Kindern war zunächst geregelt durch Beschluss des Amtsgerichts vom 7.9.2011, Erlassdatum 20.9.2011 (6 F 567/11). Durch Beschluss vom 23.12.2013, Erlassdatum 30.12.2013, hat das Amtsgericht den Beschluss dahin abgeändert, dass der Umgang, wie er in jenem Beschluss unter Ziffer 1. a) geregelt war, ersatzlos entfällt und im Übrigen angeordnet, dass es bei der getroffenen Umgangsregelung verbleibt (6 F 729/13). Durch Beschluss vom 20.1.2014, Erlassdatum 31.1.2014, hat das Amtsgericht den Antrag des Vaters auf Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge zurückgewiesen (6 F 508/13). Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf die Gründe dieser beiden Beschlüsse Bezug genommen.

Gegen beide Beschlüsse wendet sich der Vater mit der Beschwerde. Das Beschwerdeverfahren betreffend den Umgang ist zunächst unter dem Aktenzeichen 10 UF 19/14 geführt worden, dasjenige hinsichtlich der elterlichen Sorge unter dem Aktenzeichen 10 UF 40/14. Durch Beschluss vom 17.3.2014 hat der Senat die beiden Beschwerdeverfahren miteinander verbunden und einheitlich unter dem Aktenzeichen 10 UF 19/14 fortgeführt. Unter dem nun einheitlichen Aktenzeichen hat der Senat am 18.3.2014 eine Anhörung durchgeführt. Insoweit wird auf den Anhörungsvermerk Bezug genommen. In jenem Termin haben sich die Eltern zu einer Mediation bereiterklärt und einen Zwischenvergleich hinsichtlich des Umgangs für die Zeitdauer der beabsichtigten Mediation geschlossen. Im Anschluss daran hat der Senat das Beschwerdeverfahren gemäß § 21 FamFG ausgesetzt. Nachdem die Mediation nicht zu dem gewünschten Ergebnis geführt hatte, hat der Senat am 22.1.2015 einen weiteren Anhörungstermin durchgeführt. Insoweit wird auf den diesbezüglichen Anhörungsvermerk verwiesen. In jenem Termin haben die Beteiligten mit Billigung des Senats einen abschließenden Vergleich über den Umgang geschlossen, sodass es einer Sachentscheidung nur noch hinsichtlich der elterlichen Sorge bedarf.

Im Hinblick auf die elterliche Sorge hat der Vater im Beschwerdeverfahren vorgetragen:

Soweit das Amtsgericht ihm die Mitsorge für die Kinder verweigert habe, hätte es zunächst ein Sachverständigengutachten zur Frage der Gefährdung des Kindeswohls einholen müssen. Soweit die Eltern zerstritten seien, trage dafür ausschließlich die Mutter die Verantwortung. Es könne nicht sein, dass sie es allein in der Hand habe, durch ihr Verhalten die Übertragung der gemeinsamen Sorge zu boykottieren. Die Mutter weise keinerlei Bindungstoleranz auf. Sie habe auch nicht erkannt, dass es ihre Aufgabe sei, sich mit ihm, dem Vater, auseinandersetzen. Ein eindeutiges Fehlverhalten der Mutter liege ferner darin, dass sie es zulasse, dass die Kinder den Vater anriefen und ihm mitteilten, ob und gegebenenfalls wann sie einen Umgang wahrnehmen wollten. Bezeichnend sei, dass die Mutter die gesendeten E-Mails in das Verfahren einführe, um ihn zu diskreditieren.

Der Vater beantragt,

ihm unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die gemeinsame elterliche Sorge für die beiden gemeinsamen Kinder zu übertragen.

Die Mutter ist dem Begehren entgegengetreten. Wegen des weiteren Vorbringens der beteiligten Eltern wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Jugendamt hatte Gelegenheit, sich im Beschwerdeverfahren zu äußern. Die Verfahrensbeiständin hat ergänzend Stellung genommen. Auf ihre schriftlichen Äußerungen insoweit wird Bezug genommen.

II.

Nach Erledigung des Umgangsverfahrens durch gerichtlich gebilligten Vergleich gemäß § 156 Abs. 2 FamFG ist nur noch über die Beschwerde des Vaters gegen die Sorgerechtsentscheidung des Amtsgerichts zu befinden. Dieses Rechtsmittel ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig, jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Amtsgericht den Antrag des Vaters, den Eltern die elterliche Sorge für die Kinder gemeinsam zu übertragen, zurückgewiesen.

Nach § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 BGB ist dem Antrag eines Elternteils, den Eltern die elterliche Sorge gemeinsam zu übertragen, stattzugeben, soweit die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, § 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB. Im Rahmen der anzustellenden „negativen Kindeswohlprüfung“ hat das Gericht auch zu entscheiden, ob die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl deshalb widerspricht, weil die Eltern nicht über die für die gemeinsame Sorgetragung erforderliche Kooperationswilligkeit oder Kooperationsfähigkeit verfügen. Nicht ausreichend ist es demgegenüber, dass die Mutter die gemeinsame Sorge ablehnt. Denn dann hätte es die Mutter in der Hand, ob es zu einer gemeinsamen Sorgetragung kommt oder nicht. Angesichts des gesetzlichen Leitbildes, das nach Möglichkeit die in gemeinsamer Verantwortung ausgeübte Sorge der Eltern vorsieht, ist es vielmehr erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die gemeinsame Sorge sich nachteilig auf das Kind auswirken würde (Bundestags-Drucksache 17/11048, S. 17).

Die gemeinsame Sorge erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern in den wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und hat sich am Kindeswohl auszurichten (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2004, 354; BGH FamRZ 2008, 592; FamRZ 2011, 796). Wenn sich die Eltern bei Bestehen der gemeinsamen Sorge fortwährend über die das Kind betreffenden Angelegenheiten streiten, kann dies zu Belastungen führen, die mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar sind. In solchen Fällen, in denen die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht „funktioniert" und es den Eltern nicht gelingt, zu Entscheidungen im Interesse des Kindes zu gelangen, ist der Alleinsorge eines Elternteils gegenüber dem Fortbestand der gemeinsamen Sorge der Vorzug zu geben (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2005, 1167).

Die Herstellung der gemeinsamen Sorge der Eltern kommt hier derzeit nicht in Betracht. Die notwendige Übereinstimmung zwischen den Eltern ist nicht gegeben, wie sich aus dem Vorbringen der beteiligten Eltern, den Ausführungen der Verfahrensbeiständin in ihren dem Amtsgericht und dem Senat erstatteten Berichten, dem weiteren Akteninhalt und den Angaben in den Anhörungsterminen vom 18.3.2014 und 22.1.2015 ergibt. Die Eltern sind nicht in der Lage, im Interesse des Kindes miteinander zu kommunizieren.

Der Vater hat bei seiner Anhörung am 18.3.2014 selbst angegeben, dass eine Kommunikation zwischen der Mutter und ihm nicht möglich gewesen sei. Die Gespräche beim Jugendamt in E… seien fruchtlos verlaufen. Übereinstimmend haben die Eltern erklärt, dass, wenn sie sich begegnen, nicht einmal Höflichkeitsfloskeln ausgetauscht würden. Eine Kommunikation findet fast ausschließlich schriftlich statt. Die Mutter hat hierzu angegeben, dass ihr dies lieber sei, damit es sachlich bleibe und nicht zu Beleidigungen komme. Begegnungen beim Umgang werden vermieden. In diesem Zusammenhang ist es vorgekommen, dass der Vater durch Hupen auf sich aufmerksam gemacht hat, damit die Kinder zu ihm zum Auto kommen. Ein Benutzen der Klingel und gegebenenfalls Betreten des Grundstücks war seitens der Mutter nicht erwünscht.

Die Inanspruchnahme von Familienberatung bzw. Mediation war nicht erfolgreich. Während die Mutter angegeben hat, sie habe sich bei Herrn P… in der Familienberatung der AWO sehr wohl gefühlt, hat der Vater zu erkennen gegeben, dass er Herrn P… für überfordert hält. Er hat hingegen den nach dem Senatstermin vom 18.3.2014 aufgesuchten Mediator, Herrn D…, als fachlich kompetent und sehr hilfreich empfunden. Auch die Mutter hat zwar die Arbeit von Herrn D… als sehr gut empfunden, letztlich aber doch für sich entschieden, die Beratung dort nicht fortzusetzen. Als Grund hat sie angegeben, dass es auch Wohnort näher kompetente Beratung gebe, was ihr vom Jugendamt auch signalisiert worden sei. Im Übrigen hat sie auf die aus ihrer Sicht recht hohe finanzielle Belastung für die Sitzungen bei Herrn D… hingewiesen.

Die finanziellen Angelegenheiten zwischen den Eltern sind offensichtlich nicht abschließend geregelt. Im Anhörungstermin vom 18.3.2014 hat der Vater angegeben, dass er Kindesunterhalt nicht an die Mutter zahle, sondern dem Jugendamt die Beträge, die es an Unterhaltsvorschuss geleistet hat, erstatte. Die Mutter hat eingeräumt, im Hinblick auf die unterbliebenen Kindesunterhaltszahlungen des Vaters einen Detektiv beauftragt zu haben, um Informationen über die Berufstätigkeit des Vaters einzuholen. Der Vater hat dies anders dargestellt, indem er erklärt hat, die Mutter habe ihm vorgehalten, der Privatdetektiv habe ihn mit anderen Frauen gesehen, was an seine Verlobte weitergegeben werde. In Reaktion darauf hat der Vater nach eigenen Angaben der Mutter die Adresse des Urlaubsorts mit den Kindern im Sommer 2013 nicht genannt, sondern nur allgemein erklärt, man fahre nach Rügen.

Auf die Zerstrittenheit der Eltern deutet auch der Vorfall am 23.12.2013 hin. An diesem Tag hat es eine Auseinandersetzung sowohl zwischen den Eltern als auch zwischen den Brüdern der Mutter und dem Vater gegeben. Auslöser war die eigentlich harmlose Frage des Vaters, ob die Kinder am Heiligabend mit zum Krippenspiel kommen könnten. Dass die Eltern bei der Anhörung vom 18.3.2014 den diesbezüglichen Sachverhalt völlig unterschiedlich geschildert haben, macht deutlich, dass ihre Wahrnehmung, soweit es den Austausch mit dem anderen Elternteil betrifft, sehr einseitig ist. Allein schon der Umstand, dass wegen der nicht sehr bedeutsamen Frage der Teilnahme am Krippenspiel ein sachlicher Austausch nicht möglich war, lässt erkennen, dass die Bereitschaft der Eltern, im Interesse der Kinder sachlich mitein-ander umzugehen, nicht vorhanden ist.

Indiz für die fehlende Kommunikationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern ist ferner der Umstand, dass sie auch kaum in der Lage waren, Modalitäten der Umgangsgestaltung ohne Streit oder gar Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens zu regeln. Dies betrifft etwa die Auseinandersetzungen über den Tanzunterricht und Cellounterricht der Kinder. Erst recht gilt dies im Hinblick auf die Frage, ob der Umgang des Vaters mit den Kindern am Montag entfallen kann. Hier zeigte sich das Misstrauen des Vaters, der, obwohl es offensichtlich Signale der Kinder gegeben hat, dass dieser Umgang nicht mehr in ihrem Interesse war, auf seinem Recht beharrt hat, weil er der Mutter unterstellt hat, diese würde die Kinder beeinflussen. Auch hat der Vater offensichtlich nicht ins Kalkül gezogen, dass es die Kinder vor allem deshalb belastend finden, am Montag mit ihm Umgang zu haben, weil er mit den Kindern dann nach P… zu den Großeltern väterlicherseits fährt.

Das Verhalten des Vaters erweckt auch im Übrigen den Eindruck, dass es ihm vorrangig darum geht, seine eigenen Interessen durchzusetzen. Das wurde etwa deutlich, als er im Senatstermin vom 18.3.2014 die Vorteile eines Wechselmodells dargestellt hat oder auch, als er anlässlich seines Geburtstags spontan den Entschluss gefasst hat, in einer Gaststätte einen Tisch vorzubestellen und damit für Kinder und Mutter vollendete Tatsachen geschaffen hat. Vor diesem Hintergrund mag es verständlich sein, wenn die Mutter im Senatstermin vom 22.1.2015 die Einschätzung geäußert hat, bei den Gesprächen mit Herrn D… sei es einseitig eher um Forderungen des Vaters gegangen, während man bei der Beratung zu ihren Wünschen gar nicht gekommen sei. Dem entspricht auch die Einschätzung der Verfahrensbeiständin im Senatstermin vom 22.1.2015, wonach der Vater dazu neige, „viel Druck zu machen“. Bestätigt wird dies durch den Umstand, dass der Vater während der Aussetzung des Verfahrens und der Aufnahme der Mediationsgespräche der Mutter mindestens einmal mit einem Ordnungsgeld gedroht hat. Auch hier ging es wieder um die Gestaltung seines Geburtstags. Im Hinblick darauf, dass der Vater eingestanden hat, bezüglich der parallel verlaufenden Einladungen der Kinder zum Kindergeburtstag Einladungskarten erhalten zu haben, sich nur über den Ablauf nicht umfassend informiert gefühlt hat, ist es in keiner Weise nachvollziehbar, warum er durch Androhung eines Ordnungsgelds gegenüber der Mutter derart Druck erzeugt hat.

Andererseits hat die Mutter allein im Hinblick auf die Gestaltung des Geburtstags von M… am …2014 beim Amtsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Auch dies ist - gerade in einer Phase der Mediation - nicht nachvollziehbar. Soweit es um die Wünsche des Kindes hinsichtlich der Gestaltung seines Geburtstags geht, hätte - soweit eine Kollision mit dem Umgangswochenende beim Vater bevorstand - sinnvollerweise M… selbst ihre Wünsche dem Vater gegenüber äußern können.

Die Auseinandersetzung zwischen den Eltern, als der Vater am 3.10.2014 verspätet zum Umgang erschienen ist, weist ebenfalls auf das beträchtliche Konfliktpotential zwischen den Eltern hin. Im Hinblick auf die Probleme, die schon Absprachen hinsichtlich des Umgangs bereiten, ist die Empfehlung der Verfahrensbeiständin nachvollziehbar, dass sich die Eltern buchstabengetreu an die gerichtliche Umgangsregelung halten sollen.

Auch in jüngerer Zeit ist es wieder zu Beleidigungen der Mutter durch den Vater gekommen. Als er einmal mit den Kindern vor der verschlossenen Tür bei der Mutter stand, hat er deftige Worte auf den Anrufbeantworter der Mutter gesprochen.

Die Auseinandersetzungen zwischen den Eltern bleiben den Kindern nicht verborgen. Die Verfahrensbeiständin hat bereits im Anhörungstermin am 18.3.2014 festgestellt, jeder Elternteil trage dazu bei, seine Position zu festigen und den anderen als schlecht darzustellen. In diesen Zusammenhang gehört, dass der Vater den Kindern am 31.1.2014 von einem Angriff der Brüder der Mutter berichtet hat, worauf J… geäußert hat, er würde die ganze Familie beleidigen. Dass die Kinder ihre Eltern für zerstritten halten, ist auch daran deutlich geworden, dass sie, wie die Verfahrensbeiständin am 18.3.2014 mitgeteilt hat, über die Absicht der Eltern, eine Mediation durchzuführen, überrascht gewesen sind und damit im Hinblick auf die Zerstrittenheit nicht gerechnet haben. Zugleich haben sie die Vermutung geäußert, die Eltern hätten sich dazu vielleicht nur deshalb bereiterklärt, weil andere Personen dabei gewesen seien. Bei der Anhörung vor dem Senat am 22.1.2015 haben die Kinder ausdrücklich erklärt, es störe sie sehr, dass die Eltern sich häufig stritten. Zwar ließ sich hier grundsätzlich feststellen, dass die Einschätzung der Verfahrensbeiständin im Termin vom 18.3.2014, wonach die Kinder grundsätzlich noch keinen Schaden genommen haben, weiterhin gilt. Das ändert aber nichts daran, dass die Kinder unter den Konflikt zwischen den Eltern leiden.

Die Kinder werden in den Streit der Eltern auch offensichtlich miteinbezogen. Das wird etwa daran deutlich, dass sie schon Kopien von SMS, die an den anderen Elternteil gerichtet waren, erhalten haben. Auch haben die Kinder die vom Vater auf den Anrufbeantworter der Mutter gesprochene Beleidigung offensichtlich mitbekommen.

Im Interesse des Kindeswohls läge es schließlich auch nicht, den Eltern trotz der bestehenden Konflikte das gemeinsame Sorgerecht zu übertragen. Zwar rechtfertigen Meinungsverschiedenheiten für sich genommen nicht schon die Ablehnung der gemeinsamen Sorge, weil von den Eltern zu erwarten ist, dass sie sich um gemeinsame Lösungen bemühen. Die bloße Pflicht zur Verständigung vermag aber eine fehlende Verständigungsmöglichkeit nicht zu ersetzen. Die tatsächliche Konsensfindung lässt sich in der Realität nicht verordnen (BGH FamRZ 2008, 592 Rn. 14).

Nach alledem widerspricht die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl. Dies stimmt mit der Einschätzung der Verfahrensbeiständin überein.

Entgegen der Auffassung des Vaters bedarf es insoweit keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens. Es geht nämlich nicht, wie vom Vater angenommen, um die Frage, ob im Falle einer Übertragung der gemeinsamen Sorge das Kindeswohl gefährdet wäre. Im Rahmen der Prüfung, ob die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, kommt es, wie ausgeführt, allein darauf an, ob die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht „funktioniert“, weil es an der hinreichenden Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern fehlt. Dies lässt sich hier, wie ausgeführt, auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens feststellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Insoweit handelt es sich um eine Entscheidung, welche die Kosten des durch gerichtlich gebilligten Vergleich erledigten Beschwerdeverfahrens hinsichtlich des Umgangs, das mit dem Beschwerdeverfahren hinsichtlich der elterlichen Sorge verbunden worden ist, mitumfasst. Der Umstand, dass der Vater mit der Beschwerde bezüglich der elterlichen Sorge unterlegen ist, gebietet auch im Hinblick auf § 84 FamFG keine andere Entscheidung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass kein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG vorliegt, sondern die Rechtsmittel des Vaters hinsichtlich beider Beschwerdegegenstände nicht von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg waren und in Kindschaftssachen ohnehin der Grundsatz der Zurückhaltung bei der Kostenauferlegung gilt (vgl. Senat, Beschluss vom 26.6.2014 - 10 WF 71/14, BeckRS 2015, 02261; Beschluss vom 13.1.2015 - 10 WF 110/14, BeckRS 2015, 02402; OLG Brandenburg, 5. Familiensenat, Beschluss vom 10.9.2013 - 3 WF 41/13, BeckRS 2013, 17122).

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 FamGKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.