Tenor

1. Der Bescheid des Landratsamtes ... vom ..., Az. ... wird aufgehoben.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

3. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 v. H. der zu vollstreckenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Aufhebung eines gegen ihn erlassenen wasserrechtlichen Bescheides zur Sicherstellung der Mindestwasserführung in der Ausleitungsstrecke der ... (Gewässer 2. Ordnung) und Wiederherstellung der Durchgängigkeit der ... bei der Wasserkraftanlage ... (... Flurnr. ... Gemarkung ...) in ...

Der Kläger betreibt eine Wasserkraftanlage an der ... Hierzu ist im Wasserbuch des Landkreises ... unter der Nummer A ...ein altes Recht eingetragen. Mit Bescheid vom ..., dem Kläger zugestellt am ..., verpflichtete der Beklagte den Kläger dazu, sicherzustellen, dass in der Ausleitungsstrecke der ... ganzjährig stets ein Restwasserabfluss von mindestens 150 l/s erhalten bleibt und dazu durch die Errichtung eines funktionsfähigen Umgehungsgerinnes (Tierwanderhilfe) um das Ausleitungswehr die Durchgängigkeit der ... (Gewässerausbau) nach Durchführung eines Gestattungsverfahrens für den Gewässerausbau wiederherzustellen, wobei in der Ausleitungsstrecke ganzjährig ein Restwasserabfluss von mindestens 150 l/s bestehen bleiben muss. Dem Kläger wurde für beide Anordnungen eine Frist von 12 Monaten nach Bestandskraft des streitgegenständlichen Bescheides vom ... gesetzt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger mit Schriftsatz vom 20.10.2011, bei Gericht eingegangen am 24.10.2011, Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth. Er führt aus, das Recht des Klägers zur Nutzung der Wasserkraft für eine Triebwerksanlage werde seit Jahrhunderten ohne nennenswerte Probleme genutzt. Der Kläger sei auf die Einnahmen aus der Wasserkraftanlage existentiell angewiesen. Die Entnahme des Wassers aus der ... zum Betrieb der Wasserkraftanlage führe in außergewöhnlich regenarmen Zeiten dazu, dass die Baunach selbst von der Entnahmestelle bis zu der Stelle, an der das entnommene Wasser in sie zurückgeleitet wird, weniger Wasser aufgewiesen habe, als dem Fischereiberechtigten gefallen habe. Es sei jedoch niemals zu einem Trockenfallen des Ausleitungsstückes oder einem Fischsterben gekommen. Die Durchgängigkeit der ... stromaufwärts für Fische sei durch den Mühlenbetrieb, wie auch bei allen anderen Mühlen, seit Jahrhunderten nicht gegeben, ohne dass dies nennenswerten Einfluss auf die Qualität des Fischbestandes gehabt habe. Es gebe trotz der zahlreichen Mühlen an der ... erhebliche Bestände der Fischart Schneider, die anderswo kaum mehr vorkämen. Obwohl das Landratsamt sich intensiv an andere Behörden gewandt habe, um belastbare Daten für die auch von ihm als schweren Eingriff in die Rechte des Klägers angesehene beabsichtigte Anordnung zu erhalten, seien diese Bemühungen ohne Erfolg geblieben. Der Kläger habe ein Gutachten zur wirtschaftlichen Zumutbarkeit von Auflagen bezüglich Restwasserabgabe und Herstellung einer Fischwanderhilfe eingeholt. In diesem sei der Gutachter zu dem Ergebnis gekommen, dass bei einer bis dahin behördlicherseits ins Gespräch gebrachten Restwasserabgabemenge von 180 l/s eine Minderleistung der Stromerzeugung von 13.562 kWh pro Jahr zu erwarten wäre. Die derzeitige durchschnittliche Jahresleistung der Anlage betrage rund 61.000 kWh. Die Herstellungskosten der Fischwanderhilfe habe der Sachverständige mit 50.000-60.000 EUR beziffert und sei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Erlössteigerung nach dem Erneuerbare Energien Gesetz – EEG – bei weitem nicht ausreiche, um einen fachgerechten Fischaufstieg zu finanzieren. Trotz Vorliegens des Gutachtens habe das Wasserwirtschaftsamt Teile von dessen Feststellungen angezweifelt, ohne selbst anderweitige Fakten zu ermitteln oder gar vorzutragen. In den Akten befänden sich lediglich Behauptungen zu den vermuteten Kosten und bezüglich der Menge der Restwasserabgabe. Außer einer zweiseitigen handschriftlichen Notiz mit beliebigen Zahlen, die niemals in der Realität ermittelt worden seien, aber auch nicht zu erzielen seien und der Behauptung, ein Umleitungsgerinne sei für 20.000-25.000 EUR zu erstellen, sei auch eine weitere Anfrage des Beklagten beim Wasserwirtschaftsamt ohne Resonanz geblieben.

Durch den Bescheid würden dem Kläger unverhältnismäßige Belastungen auferlegt. Es bestünden bereits verfassungsrechtliche Bedenken gegen die im Bescheid als Rechtsgrundlage angeführten Normen §§ 20 II 3, 13 I, II Nr. 2 a, b des Wasserhaushaltsgesetzes – WHG – i.V.m. §§ 33,34 II u.I, 35 II u.I WHG, da diese enteignende Maßnahmen rechtfertigen würden, ohne hierfür eine Entschädigung vorzusehen. Durch die Vorschriften und den angegriffenen Bescheid würde dem Kläger das durch Art 14 des Grundgesetzes – GG – geschützte Vermögensrecht teilweise entzogen. Bei Realisierung des Bescheides werde die Wasserkraftanlage wirtschaftlich völlig unrentabel, weil die Turbine durch die angeordnete Mindestwasserführung zeitweise völlig ausfallen und während der übrigen Zeit erhebliche Minderleistungen einfahren werde. Die Maßnahme zur Durchgängigmachung verursache zudem sowohl einmalige als auch laufende Unterhaltskosten, die dann die Rentabilität gänzlich zunichte machen würden.

Der angegriffene Bescheid beruhe auf reinen Schätzungen und Vermutungen der Behörde, die der Kläger ausdrücklich bestreite. Messungen seien nicht durchgeführt worden. Bezüglich der Restwassermenge fänden sich verschiedene Angaben in den Akten, in der Regel die Angabe von 180 l/s, die auf einer Schätzung des Wasserwirtschaftsamtes beruhe. In einem Schreiben sei ausgeführt, dass sich nach dem Restwasserleitfaden ein Sockelabfluss von 60 l/s ergebe, als Obergrenze ein solcher von 215 l/s, wobei der ökologische Schwellenwert bei der Ortseinsicht anhand der vorliegenden Abflussmenge abgeschätzt sei. Weiter werde ausgeführt, dass nach der Vorgehensweise des Restwasserleitfadens zur Entscheidung, ob der ökologische Schwellenwert oder der Sockelabfluss als Mindestabfluss festzulegen sei, eine Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde einzuholen sei. Der damals zuständige Mitarbeiter des Landratsamtes habe dann vermerkt, dass eine Restwasserfestsetzung nach dem o.a. Schreiben von bis zu 180 l/s im Raum stehe und er vorschlage, dass die gleiche Menge, wie sie in der ... abgetreten wurde, nämlich 150 l/s, gefordert werden solle. Seit dieser Aktennotiz würden sich diese Zahlen des fachlich nicht vorgebildeten Mitarbeiters ohne jegliche weitere wissenschaftliche Untermauerung halten. Ohne die Ermittlung nachvollziehbarer Daten sei der angefochtene Bescheid schon deshalb rechtswidrig, weil er unverhältnismäßig sei. Bereits die Geeignetheit des Bescheides zur Erreichung des angestrebten Zieles sei nicht nachgewiesen, ebenso wenig seine Erforderlichkeit. Hierdurch sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt. Im Rahmen seiner Ermessensausübung habe der Beklagte den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Zu den negativen Auswirkungen des angegriffenen Bescheides gehöre auch sein Eingriff in den hohen ökologischen Wert der Energiegewinnung aus Wasserkraft.

Eine ausreichende Restwassermenge habe bereits bisher immer zur Verfügung gestanden, was sich darin zeige, dass es niemals Probleme mit verendeten Fischen gegeben habe. In „normalen“ Monaten stehe dies völlig außer Frage, da hier über das Streichwehr so viel Wasser in das Ausleitungsgewässer fließe, dass die Mindestwasserführung gemäß § 33 WHG gewährleistet sei. Gegenteiliges hätte der Beklagte substantiiert darlegen müssen. Lediglich in trockenen Phasen könne es vorkommen, dass kein Wasser über das Wehr fließe, jedoch gelange durch Undichtigkeiten noch so viel Wasser in das Ausleitungsgewässer, dass es nicht zu einem Trockenfallen komme. Dies werde auch durch Lichtbilder in der Akte aus dem besonders trockenen November 2011 dokumentiert. Ein Trockenfallen sei zudem nur dann möglich, wenn der Betreiber der tiefer gelegenen ... sein Wehr öffne, weil die Aufstauhöhe an der ... gleich mit dem Unterwasser an dem Streichwehr des Klägers sei. Selbst bei Unterstellung der Richtigkeit der ermittelten Restwassermenge von 180 l/s sei der Bescheid nicht geeignet, die Mindestwasserführung nach § 33 WHG sicherzustellen, da er lediglich eine Restwassermenge von 150 l/s festsetze. Das Wasserwirtschaftsamt habe im Schreiben vom 19.11.2009 ausgeführt, dass der Vorschlag von 180 l/s eher als grenzwertig gering einzustufen sei und der Fachreferent für Naturschutz sei zu dem Ergebnis gekommen, dass der übliche Standart von 220 l/s nicht unterschritten werden solle. Die Festlegung einer Restwassermenge von 150 l/s sei daher ungeeignet und rechtswidrig. Unabhängig davon sei sie auch nicht angemessen. Der Gutachter des Klägers komme zu dem Ergebnis, dass die durch die Turbine erzielte Jahresarbeit durch die geforderte Restwassermenge erheblich sinken würde. Da es sich um eine Turbine aus dem Anfang des letzten Jahrhunderts handele, sei diese bei einer Teilbeaufschlagung unter 20 % wegen ihres dann gegen Null tendierenden Wirkungsgrades abzustellen. Die Turbinensteuerung im Grenzbereich des An- und Ausschaltens sei zudem recht schwierig, weshalb die Turbine statt wie bisher 5 Tage im Jahr einen Monat im Jahr abzuschalten sei. Auch in der übrigen Zeit würde durch die geforderte Restwassermenge Leistung verlorengehen. Der Gutachter habe eine Minderleistung von 13.562 kWh ermittelt, der Beklagte liefere hierzu keine Zahlen. Die Anlage des Klägers erzeuge nicht wie vom Wasserwirtschaftsamt behauptet zwischen 120.000 und 135.000 kWh/Jahr, sondern wie vom Kläger nachgewiesen rund 61.000 kWh. Damit verlöre der Kläger rund ¼ der bisher von ihm ins Netz eingespeisten Leistung. Dieser Verlust an Wasserkraft sei für den Kläger auf ewige Zeiten, also auch für die Zeit nach Ablauf einer eventuellen Förderung nach dem EEG fortgeschrieben. Eine mögliche höhere jährliche Stromerzeugung könne nicht zugrunde gelegt werden, da dies Optimierungsmaßnahmen erfordere, für die der Kläger weitere finanzielle Aufwendungen machen müsste. Durch die verminderten Einnahmen verliere die Anlage ihre Wirtschaftlichkeit, da die Kosten für Wartung und Instandhaltung der Turbinenanlage und des Triebwerkskanals, des Streichwehrs und die Reinigung des Einlaufrechens am Wehr, die Einnahmen aus der Stromerzeugung übersteigen würden. Der Aufwand für diese Maßnahmen liege bei wenigstens 75 % der erzielten Einnahmen, so dass ein sinnvoller wirtschaftlicher Betrieb der Anlage weder bei einer Restwassermenge von 150 l/s, noch bei einer Restwassermenge von 180 l/s möglich sei. Die Anordnungen würden dazu führen, dass der Kläger den Betrieb seines Wehres einstellen müsse, wodurch das Turbinengrundstück wirtschaftlich wertlos würde. Es würde für den Kläger jedoch weiterhin einen Kostenfaktor darstellen, weil es wegen des Stauwehres auch weiterhin unterhalten werden müsse. Aufgrund der erhöhten Mindestwasserführung würde der Kläger auch keinen höheren Einspeisepreis nach dem EEG erzielen, weil hierfür auch die Durchgängigkeit der Anlage des Klägers, die in Ziffer 1 des angegriffenen Bescheides nicht enthalten sei, nicht gewährleistet sei.

Die in Ziffer 2 angeordnete Anlegung eines Umgehungsgerinnes scheitere bereits daran, dass der Kläger nicht Eigentümer eines Grundstückes sei, auf dem das Gerinne gebaut werden könne. Zwar sei angeblich das Wasserwirtschaftsamt Eigentümerin benachbarter Grundstücke, der Kläger besitze aber keine Rechtsposition, aufgrund derer er auf diese zurückgreifen könne. Die Umsetzung des Bescheides sei dem Kläger daher unmöglich. Es sei zudem vollkommen unklar, was mit der Herstellung einer „funktionsfähigen“ Tierwanderhilfe gemeint sei. Die Tieraufstiegshilfe werde ihre Funktion nicht erfüllen, da stromaufwärts schwimmende Fische der Strömung folgen würden, die vom Triebwerkskanal her wesentlich stärker sei, als vom Altwasser her. Die Fische würden daher in den Unterlauf des Triebwerkskanals schwimmen und von dort aus zur Turbine, von wo aus sie nicht weiter kämen. Flussabwärts schwimmende Fische würden sich ebenfalls nach der Strömung richten, die im Triebwerkskanal höher sei, als im Einlauf zum Fischpass. Dies habe Dr. ... von der Fachberatung für Fischerei auf Nachfragen des Klägers anlässlich des Ortstermins am 04.06.2009 eingeräumt. Der Kläger habe daher weitere Anordnungen zu befürchten, wenn nach Errichtung der Fischaufstiegshilfe hierin keine Fische zu finden seien. Die Maßnahme sei daher zum einen ungeeignet, zum anderen auch unverhältnismäßig, da der Kläger weitere Anordnungen befürchten müsse. Die Forderung einer „funktionsfähigen“ Anlage sei unbestimmt und nicht vollstreckbar. Der Bau der Fischaufstiegshilfe sei auch nicht genehmigungsfähig, da unmittelbar am Wehr anschließend sich zahlreiche Bruthöhlen von Eisvögeln befänden. Eine Tierwanderhilfe würde die Bruthöhlen der Eisvögel zerstören.

Auch die angenommenen Kosten für die Erstellung der Tierwanderhilfe seien nicht richtig. Der Kläger habe bei dem Betreiber des Triebwerks an der ... bei ..., der ebenfalls eine solche Anlage errichtet habe, die Kosten nachgefragt. Dieser habe erklärt, dass allein die Materialkosten weit über 30.000 EUR betragen hätten. Werde die Arbeitsleistung veranschlagt, ergebe sich hierbei ohne weiteres noch einmal die gleiche Summe. Der Sachbearbeiter des Wirtschaftsamtes habe die Kosten für diese Tierwanderhilfe auf höchstens 15.000 EUR geschätzt. Der Betreiber einer anderen Mühle habe für eine kürzere Fischaufstiegshilfe einen Kostenvoranschlag über 68.377,40 EUR eingeholt. Hierin seien die Planungskosten von 10.000-12.000 EUR nicht enthalten. Auch der Kläger selbst habe einen „Kostenvoranschlag“ für die Fischaufstiegshilfe eingeholt, der einen Nettobetrag von 37.278,00 EUR (brutto 44.360,82 EUR) ergeben habe. Auch in dieser Kostenschätzung seien die Planungskosten nicht enthalten. Die Kosten für die Fischaufstiegshilfe an der ... betrügen nach der Bautafel 75.000 EUR. Die Schätzung des Wasserwirtschaftsamtes von 25.000 EUR gehe zudem von einem Höhenunterschied von 1,5 m aus, tatsächlich liege aber ein Höhenunterschied von 2,08 m vor. Die Ausführungen zu einer Kostenersparnis durch „Hand- und Spanndienste“ und „Nachbarschaftshilfe“ seien nicht nachvollziehbar. Dem Kläger werde zudem die Unterhaltungslast für die Fischaufstiegshilfe auferlegt. Zudem seien möglicherweise durch die Absenkung der geforderten Mindestwassermenge von 180 l/s auf 150 l/s weitere Maßnahmen zur Erhaltung der Mindesttiefe des Altwassers zu erwarten, was weitere Kosten für den Kläger bedeute. Selbst wenn der Kläger eine erhöhte Einspeisevergütung nach EEG erhalte, gelte dies nur für 20 Jahre. Eine Amortisierung sei daher nicht zu erwarten. Ein Nutzen der Tieraufstiegshilfe werde auch durch die im Umgriff der klägerischen Grundstücke reichlich vorkommenden Reiher und Kormorane in Frage gestellt. Die Ziffer 2 des Bescheides sei auch bereits deshalb rechtswidrig, weil sie erst nach Durchführung eines Gestattungsverfahrens für den Gewässerausbau möglich sei und niemand vorhersehen könne, ob die Gestattung erteilt würde. Die angedrohten Zwangsgelder seien unverhältnismäßig. Der Kläger müsse nicht akzeptieren, dass die Maßnahmen ausschließlich auf seine Kosten durchgeführt würden, insbesondere weil § 20 Abs. 2 WHG einen weiteren möglichen Weg für den Beklagten vorsehe. Dieser Weg sei lediglich deshalb nicht gewählt worden, weil er mit Kosten für den Beklagten verbunden sei. Nach Berechnungen des Klägers wären durch die erhöhte Einspeisevergütung nach dem EEG jährliche Mehreinnahmen von 806,90 EUR zu erwarten. Dieser Betrag decke nicht einmal die Zinsen für die Fischaufstiegshilfe, selbst wenn diese wie vom Beklagten behauptet nur 25.000 EUR kosten würde.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom ...-..., durch das Landratsamt ..., Wasserrecht, insgesamt aufzuheben.

Für den Beklagten beantragt das Landratsamt ...,

die Klage abzuweisen.

Die angeordneten Maßnahmen zur Durchgängigkeit seien aus heutiger Sicht von essentieller Bedeutung. Die ... werde im Bewirtschaftungsplan nach der EU-Wasserrechtsrahmenrichtlinie – WRRL – hinsichtlich des ökologischen Zustandes als mäßig bis unbefriedigend eingestuft. Hieraus ergebe sich, dass der Betrieb der Wasserkraftanlage eine erhebliche nachteilige Veränderung der Gewässereigenschaft bewirkt habe. Auch sei durch Stellungnahmen des Wasserwirtschaftsamtes ... und der Fachberatung für Fischerei des Bezirks Oberfranken in nachvollziehbarer Weise dargelegt worden, dass durch den Betrieb der Wasserkraftanlage des Klägers die natürliche Fischpopulation erheblich verändert werde. Im Zuge eines Gewässermonitoring sei ermittelt worden, dass der ökologische Zustand der ... bei den Biokomponenten Makrophyten, Phytobenthos und bei den Fischen Defizite aufweise. Es sei auch immer wieder zu einem Fischsterben und erheblichen Beeinträchtigungen der aquatischen Population in den zu warmen und sauerstoffarmen Gumpen aufgrund der fehlenden Durchströmung gekommen. Es reiche nicht aus, wenn überhaupt noch eine Menge von Wasser vorhanden sei, es müsse vielmehr eine bestimmte Abflussmenge erhalten bleiben, um dem Ziel des § 6 Abs. 1, §§ 27-31 WHG zu entsprechen. Auch der Besatz mit Jungfischen sei kein milderes Mittel, da dieser nicht die gleiche Zielrichtung verfolge.

Die Forderungen zu Mindestwasserabfluss und Wiederherstellung der linearen Durchgängigkeit seien nicht unverhältnismäßig. Es werde bestritten, dass der Kläger auf die Einnahmen aus der Triebwerksanlage angewiesen sei und die Anlage nicht aus Liebhaberei betreibe. Der Kläger betreibe hauptberuflich ein Auktionshaus. Zudem habe er gegenüber der Beklagten bereits geäußert, sein Wasserrecht gegebenenfalls zu veräußern.

Der Kläger behaupte, dass die Wasserkraftanlage wirtschaftlich völlig unrentabel würde, obwohl er sich im Verwaltungsverfahren sogar zeitweise bereit erklärt habe, den Forderungen nachzukommen, wenn das Wasserwirtschaftsamt ... die Planung des Fischpasses übernommen hätte. Bereits hieraus ergebe sich, dass der Eingriff dem Kläger zumutbar sei.

Die festgesetzte Restwassermenge von 150 l/s sei als absolute Untergrenze als vertretbar erachtet worden, wobei das Wasserwirtschaftsamt zunächst 180 l/s als erforderliche Restwassermenge angegeben habe. Das Wasserwirtschaftsamt habe hierbei klargestellt, dass die erforderliche Restwassermenge nach fachlichen Gesichtspunkten ermittelt worden sei, wobei es verschiedene fachliche Konzepte gäbe. Nach den UBA-Texten (Wasserkraftanlagen als erneuerbare Energiequellen, rechtliche und ökologische Aspekte von Umwelt-Bundesamt) würden 0,33 bis 1,36 MNQ als Restwassermenge ausreichen, was konkret eine Spannweite von 175 l/s bis 720 l/s ergäbe. Eine weitere fachliche Vorgabe sei der Bayerische Restwasserleitfaden aus dem Jahr 1999, der allerdings nur einen groben Rahmen vorgebe, über den ökologischen Schwellenwert aber wenig aussage. Der ökologische Schwellenwert werde vom Wasserwirtschaftsamt nach dem Biotop-Abfluss-Ansatz (Empfehlungen zur Ermittlung von Mindestabflüssen in Ausleitungsstrecken von Wasserkraftanlagen und zur Festsetzung im wasserrechtlichen Vollzug- Länderarbeitsgemeinschaft Wasser 2001) ermittelt. Hierzu würden zunächst Wassertiefen und Fließgeschwindigkeiten gemessen und daraus der vorliegende Abfluss ermittelt. Diese Ermittlung sei im Schriftsatz als „Abschätzung“ bezeichnet worden. Hieraus errechne sich dann der Abfluss, der erforderlich sei, um Mindesttiefe, mittlere Wassertiefe und mittlere Querschnittsgeschwindigkeit zu gewährleisten. Es liege in der Natur der Sache, dass der so ermittelte Mindestabfluss immer ein Näherungswert sei. Mindestabflüsse seien theoretische Konstrukte und damit nicht messbar.

Das Altwasser würde derzeit nur deshalb nicht ganz trocken fallen, weil der Wartungsschieber undicht sei. Deshalb würden rund 30 l/s in das knapp 700 m lange Altwasser der ... fließen. Hinzu komme, dass sich die ... unterhalb des Wehres stark eingetieft habe. Der Altarm der ... bestehe im Wesentlichen aus einer Aneinanderreihung von Gumpen und Rinnen, was auf eine nachlässige Unterhaltung im Kolkbereich des Wehres hindeute. Aus diesem Grund betrage die Wasserspiegeldifferenz zwischen Oberwasser und Altwasser aktuell etwas über 2 m. Nach den topographischen Verhältnissen dürften es ohne Eintiefung rund 1,5 m sein. Bei der Festsetzung der Restwassermenge von 150 l/s sei auch die besondere Bedeutung der regenerativen Energieerzeugung berücksichtigt worden. Dieser Wert ergebe sich nicht allein aus fachlichen Gesichtspunkten, sondern berücksichtige auch die Verhältnismäßigkeit. Er stelle letztlich ein Entgegenkommen dar.

Das Wasserwirtschaftsamt habe am 31.05.2011 das theoretische Potenzial der Anlage mit 135.000 kWh/a ermittelt. Dabei sei von einem Wirkungsgrad der Anlage von 75 % ausgegangen worden. Weiterhin sei eine Verfügbarkeit von 70 % angesetzt worden, was relativ gering sei. Der Kläger habe Nachweise für die Stromeinspeisungen für die letzten 5 Jahre vorgelegt, aus denen sich ein Jahresdurchschnitt von 61.000 kWh ergeben habe. Im Jahr 2010 seien 75.176 kWh erzielt worden. Nach Einschätzung des Wasserwirtschaftsamtes könnten bei einer gut gewarteten Anlage problemlos 135.000 kWh/a erzeugt werden. Der Beklagte habe sich daher dazu entschieden, einen Mittelwert von 90.000 kWh/a für die Berechnung heranzuziehen. Hierdurch würde der Kläger eine Mehrvergütung nach EEG von 2.880 EUR pro Jahr erzielen, die auf 20 Jahre garantiert sei. Der Beklagte habe für eine sachgerechte Beurteilung Vergleichsberechnungen angestellt.

Dass der Kläger derzeit nicht Eigentümer des für das Umgehungsgerinne benötigten Grundstückes sei, sei aus Sicht des Beklagten unschädlich. Nach herrschender Rechtsprechung sei das Eigentum nicht Voraussetzung für die Durchführung eines entsprechenden Genehmigungsverfahrens. Zudem könne der benötigte Baugrund vom Freistaat Bayern, vertreten durch das Wasserwirtschaftsamt ..., jederzeit zur Verfügung gestellt werden. Auch sei die Forderung nach einer funktionsfähigen Tierwanderhilfe nicht zu beanstanden. Die Details der Baumaßnahme müssten nicht bereits in der entsprechenden Auflage festgesetzt sein, sondern könnten der technischen Ausführungsplanung vorbehalten bleiben. Zum Vorhandensein von Bruthöhlen für Eisvögel habe der Fachreferent für Naturschutz am Landratsamt ... mitgeteilt, dass der Bereich innerhalb eines Vogelschutzgebietes liege. Bei der Ortseinsicht seien keine Bruthöhlen festgestellt worden. Der Eisvogel sei „streng geschützt“. Der Bau eines Umgehungsgerinnes sei allerdings grundsätzlich möglich, weil die genannte Steilwand bei einer abgestimmten Trassenführung erhalten werden könne. Notfalls könne der Eingriff ausgeglichen werden.

Das Wasserwirtschaftsamt Kronach habe die Kosten für das Umgehungsgerinne anhand der Erfahrung hinsichtlich des Umfanges und der privaten Möglichkeiten des Bauherren abgeschätzt. Fischtreppen würden seit rund 15 Jahren in großer Stückzahl gebaut. Anfangs seien sie vom Wasserwirtschaftsamt selbst geplant und erstellt worden, da es an Erfahrung gefehlt habe und zahlreiche Versuche und Optimierungsmaßnahmen erforderlich gewesen seien. Dies sei der Grund dafür, dass die früheren Anlagen wesentlich teurer gewesen seien als heutige Anlagen. Hinzu komme, dass die vom Wasserwirtschaftsamt gebauten Anlagen auch gestalterische Anforderungen erfüllen müssten, sowie der Freizeitnutzung dienen würden. Hinsichtlich des Vergleichs mit dem Triebwerk in ... an der ... sei festzuhalten, dass die Restwassermenge dort mit 350 l/s mehr als doppelt so hoch sei und somit auch der bauliche Aufwand größer gewesen sei. Das Wasserwirtschaftsamt Kronach vertrete nach wie vor die Auffassung, dass eine funktionierende Tierwanderhilfe für 25.000 EUR herzustellen sei. Der benötigte Baugrund könne vom Freistaat Bayern zur Verfügung gestellt werden. Dass der Kläger die Unterhaltung übernehmen müsse, liege in der Natur der Sache. Der Unterhalt obliege ihm für die gesamte Triebwerksanlage, einschließlich des Mühlbaches. Die Tierwanderhilfe mache in diesem Kontext nur einen kleinen Teil aus und sei daher nicht unverhältnismäßig.

Die Notwendigkeit der Durchführung eines Gestattungsverfahrens stehe der Rechtmäßigkeit der Anordnung nicht entgegen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gem. § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – auf die Gerichtsakte, auf die am 30.07.2012 vorgelegten Behördenakten und die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2012 Bezug genommen.

Gründe

1. Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO ohne Sachentscheidung aufgehoben, weil das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich hält, die noch erforderlichen Ermittlungen nach Art und Umfang erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist.

Die Anordnung der abzuleitenden Restwassermenge beruht auf §§ 13 Abs. 2 Nr. 2 a) und d), 20 Abs. 2 Satz 3, 33, 35 WHG, die Anordnung des Baus der Tierwanderhilfe auf §§ 13 Abs. 2 Nr. 2 a) und d), 20 Abs. 2 Satz 3, 34, 35 WHG. Durch beide Anordnungen wird das Altrecht des Klägers an der ... beeinträchtigt. Für das Gericht ist nach den bisherigen Ermittlungen des Landratsamtes nicht ersichtlich, ob die Anordnungen ermessensfehlerfrei und verhältnismäßig ergangen sind. Eine weitere Sachaufklärung ist daher erforderlich.

Bei der Vorschrift des § 13 Abs. 2 WHG handelt es sich um eine Ermessensvorschrift. Zwar hat die Behörde durch § 34 Abs. 2 WHG für die Anordnung bzgl. der Durchgängigmachung (Ziffer 2 des Bescheides) kein Entschließungsermessen, das heißt die Behörde muss Anordnungen treffen, sie hat jedoch ein Auswahlermessen. Die Behörde kann daher entscheiden, welche Maßnahmen und Anordnungen sie trifft. Das Gericht kann aufgrund der bisher getroffenen Sachverhaltsermittlungen nicht entscheiden, ob der Beklagte dieses Ermessen im Sinne des § 114 VwGO fehlerhaft ausgeübt hat. Der Beklagte hat bei seiner Entscheidung Ermessen ausgeübt, es handelt sich daher nicht um einen Fall des Ermessensausfalls. Es ist jedoch eine weitere Sachaufklärung notwendig, um entscheiden zu können, ob die Anordnungen des Beklagten auch im Übrigen ermessensfehlerfrei ergangen sind.

Bei ihrer Entscheidung hat die Behörde insbesondere die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Maßnahmen zu berücksichtigen. Eine Anordnung, die unverhältnismäßig in die Rechte des Klägers eingreift, kann nicht ermessensfehlerfrei getroffen werden. Durch die im streitgegenständlichen Bescheid getroffenen Anordnungen wird nachträglich ein Vorgang geregelt, der bereits in der Vergangenheit begonnen hat und noch nicht abgeschlossen ist. Es handelt sich daher um einen Fall der unechten Rückwirkung, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes grundsätzlich zulässig ist. (vgl. statt vieler BVerfGE 23.03.1971, 2 BvL 17/69). Jedoch ergeben sich Einschränkungen durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes und das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Die unechte Rückwirkung ist insbesondere dann unzulässig, wenn sie „zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen.“ (BVerfG 15.10.1996, 1 BvL 44/92) Ob die vom Beklagten getroffenen Anordnungen geeignet sind, um das Ziel der ökologischen Verbesserung der ... zu erreichen und ob dieses Ziel das Interesse des Klägers am Fortbestand seines Altrechts übersteigen, kann nicht abschließend beurteilt werden. Es konnte nicht zur Überzeugung des Gerichtes geklärt werden, ob ein Umgehungsgerinne, über das eine Restwassermenge von 150 l/s abfließt für die Wanderung der Tiere in der ... geeignet ist. Der Beklagte hat zwar abwägungserhebliche Belange ermittelt, die ermittelten Werte wurden aber vom Kläger substantiiert in Zweifel gezogen.

Die beiden Anordnungen in dem Bescheid können nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung auch nur einheitlich betrachtet werden, da die festgesetzte Restwassermenge insbesondere dem Schutz von Tieren dienen soll, die in der ... derzeit gar nicht vorkommen, und sich dort erst nach der Durchgängigmachung ansiedeln sollen. Die Restwassermenge soll zudem komplett über das zu errichtende Umgehungsgerinne abgeführt werden.

In der mündlichen Verhandlung blieben viele Fragen offen, die zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Anordnungen erheblich sind. Einer der wichtigsten abwägungserheblichen Belange ist der Umfang der Belastung des Altrechts des Klägers. Anders als in dem von dem Beklagten angeführten Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes (Urteil vom 07.10.2004, Az.: 22 B 03.3228) hat der Kläger es im vorliegenden Fall nicht selbst in der Hand, ob er das Umgehungsgerinne baut, da es sich hier um eine nachträgliche Anordnung in Bezug auf ein Altrecht handelt und nicht um eine Nebenbestimmung zu einem neu zu erteilenden Verwaltungsakt. Eine vollkommene Entwertung des Altrechts ohne Entschädigung wäre auch vor dem Hintergrund des hohen Wertes des Umwelt- und Naturschutzes nicht gerechtfertigt. Auch wenn der Gesetzgeber, wie von dem Beklagte vorgetragen, durch die Einführung der §§ 29 ff. WHG eine Einschränkung gerade auch von Altrechten ermöglichen wollte, sind die Grundsätze von Vertrauensschutz und Verhältnismäßigkeit dennoch zu beachten. Es sind weitere Ermittlungen notwendig, um zu klären, ob die Anordnungen zu Restwassermenge und Umgehungsgerinne zu erheblichen Rentabilitätseinbußen oder gar zur Unwirtschaftlichkeit der Wasserkraftanlage des Klägers führen oder ob und in welchem Umfang die durch die Restwassermenge und die Kosten der Fischaufstiegshilfe entstehenden Umsatzeinbußen durch die Förderung nach dem EEG ausgeglichen werden. Nach den Angaben des Klägers würde die Wasserkraftanlage durch die Anordnungen gänzlich unwirtschaftlich, nach den Berechnungen des Wasserwirtschaftsamtes würde der Kläger durch die Ausführung der Maßnahmen sogar Gewinn erzielen.

Die noch erforderlichen Ermittlungen sind nach Art und Umfang erheblich. Es konnte nicht abschließend geklärt werden, wie die Diskrepanzen zwischen den Strommengen, die der Kläger in den letzten Jahren nachgewiesenermaßen ins öffentliche Stromnetz eingespeist hat (60.000-75.000 kWh/Jahr) und der von dem Beklagten errechneten erzeugbaren Energiemenge (135.000 kWh/Jahr) zustande kommt und ob dieser Unterschied auf einer Vernachlässigung von Unterhaltungsobliegenheiten durch den Kläger beruht. Dieses Problem wurde auch nicht dadurch gelöst, dass das Wasserwirtschaftsamt bei seinen Wirtschaftlichkeitsberechnungen von einem „Mittelwert“ von 90.000 kWh/Jahr ausgegangen ist, da auch hier noch ein erheblicher Unterschied zur eingespeisten Strommenge besteht. Dieser Unterschied lässt sich nicht damit begründen, dass der Kläger einen Teil der erzeugten Energie selbst verbraucht. Die Menge des jährlich verbrauchten Stromes für die Versorgung von zwei gasbeheizten Einfamilienhäusern beläuft sich nach in sich schlüssigen Angaben des Klägers auf 5.000 bis höchstens 10.000 kWh/Jahr. Zudem ist ungeklärt, ob der Kläger die geforderte Fischaufstiegshilfe tatsächlich für den vom Wasserwirtschaftsamt geschätzten Betrag von 20.000-25.000 EUR herstellen kann. Dieser Betrag wurde durch den Kläger durch Vorlage von Schätzungen des Ingenieurbüros ..., durch Einholung einer Kostenschätzung eines Bauunternehmens und Erläuterung der Kosten anderer Fischaufstiegshilfen substantiiert in Frage gestellt. Der in der mündlichen Verhandlung befragte Vertreter des Wasserwirtschaftsamtes erklärte hierzu nur, dass ein Privatmann eine solche Fischaufstiegshilfe mit Hilfe z.B. des Maschinenrings für 20.000 EUR herstellen könne, dass bei einer Planung und Ausführung der Arbeiten durch Dritte jedoch wohl Kosten von etwa 70.000 EUR entstünden. Die angestellten Schätzungen zu den Kosten des Umgehungsgerinnes sind sehr grob und berücksichtigen auch nicht die konkreten örtlichen Verhältnisse, da zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses (und auch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung) gar nicht klar war, auf welchem Grundstück und damit unter welchen Bedingungen die Tierwanderhilfe errichtet werden soll. Das linksufrige (östliche) Grundstück steht im Eigentum des Beklagten und würde von diesem für den Bau der Fischaufstiegshilfe zur Verfügung gestellt, stellt jedoch erhöhte Anforderungen an die Sicherung der Fischaufstiegshilfe, da es hochwassergefährdet ist. Das rechtsufrige (westliche) Grundstück wäre wohl besser geeignet und die Errichtung der Fischaufstiegshilfe hier günstiger möglich, das Grundstück steht aber derzeit noch im Eigentum eines Dritten und soll erst durch ein derzeit laufendes Flurbereinigungsverfahren dem Beklagten zugeordnet werden. Zwar müssen die Details der Baumaßnahme nicht bereits vollumfänglich im Verpflichtungsbescheid festgelegt werden und können der technischen Ausführungsplanung und der darauf beruhenden weiteren Abstimmung zwischen dem Kläger und der Fachbehörde vorbehalten bleiben (BayVGH, Urteil vom 07.10.2004, Az.: 22 B 03.3228), im vorliegenden Fall kann es aber zumindest auf eine ungefähre Lage der zu errichtenden Fischaufstiegshilfe ankommen, da die Verhältnismäßigkeit der Anordnung auch von der wirtschaftlichen Belastung durch den Bau der Maßnahme abhängt. Auch die Durchführbarkeit des Baus der Fischaufstiegshilfe innerhalb der im Bescheid vorgegeben 12 Monate ist für das Gericht aufgrund der unzureichenden Ermittlungen nicht beurteilbar. Die 12 Monate wurden angesetzt für Planung, Genehmigung und Ausführung der Arbeiten, obwohl noch nicht feststeht, auf welchem Grundstück das Vorhaben verwirklicht werden soll und welche Maßnahmen hierzu überhaupt notwendig sind (Erwerb des rechtsufrigen Grundstücks durch das Wasserwirtschaftsamt im Flurbereinigungsverfahren, Hochwasserschutz, Naturschutzersatzmaßnahmen wegen vermutlicher Brutplätze des Eisvogels). Die Unterhaltungskosten für die Fischaufstiegshilfe wurden vom Beklagten ebenfalls nicht ermittelt. Das Gericht kann auch nicht erkennen, dass diese jedenfalls so gering ausfallen würden, dass sie für die Verhältnismäßigkeit der Anordnung unbeachtlich wären.

Unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten ist eine Aufhebung des Bescheides ohne Sachentscheidung auch sachdienlich. Die erforderlichen Ermittlungen können von der Behörde einfacher durchgeführt werden als von dem Gericht. Da es sich bei den verschiedenen Punkten um Fragen aus unterschiedlichsten Bereichen handelt (biologische/ökologische Fragen, bautechnische Fragen, Standortprobleme…), zu denen das Gericht keine eigene Sachkenntnis hat, wäre eine Aufklärung durch gerichtliche Sachverständige äußerst zeit- und kostenintensiv.

Die Entscheidung nach § 113 Abs. 3 VwGO wahrt gem. § 113 Abs. 3 Satz 4 VwGO die Frist von 6 Monaten nach Eingang der Behördenakten bei Gericht.

2. Als unterlegener Beteiligter trägt der Beklagte gemäß §§ 154 Abs. 1 VwGO die Kosten.

3. Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung – ZPO –.