1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26.3.2010, Az.308 O 216/09, wird im noch aufrechterhaltenen Umfang mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass im Tenor zu Ziffer I.1. der Verbotsausspruch mit den Worten „Dritten zu ermöglichen,“ eingeleitet wird.
2. Die Kosten der Berufung tragen die Beklagten.
3. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angegriffene Urteil ist hinsichtlich der Ziffern I.1., II. und IV. vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung hinsichtlich des Ausspruches zu Ziffer I.1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 1.050.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich des Ausspruchs zu Ziffer II. und der Kostenaussprüche beträgt die von den Beklagten zu erbringende Sicherheitsleistung 120% der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge. Die von der Klägerin dagegen zu erbringende Sicherheit ist in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zu leisten.
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus Urheberrecht als Störer auf Unterlassung der Ermöglichung der öffentlichen Zugänglichmachung bestimmter Musikwerke sowie - insoweit mittlerweile rechtkräftig - der Verwendung bestimmter Werbeaussagen in Anspruch. Daneben begehrt die Klägerin die Erstattung von vorprozessualen Abmahnkosten.
Die Klägerin ist ein wirtschaftlicher Verein mit Rechtsfähigkeit kraft staatlicher Verleihung. Sie ist die deutsche Wahrnehmungsgesellschaft für die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an geschützten Werken der Musik (G...). Ihr ist die erforderliche Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer Verwertungsgesellschaft erteilt worden. Aufgrund von Berechtigungsverträgen ist die Klägerin unter anderem Inhaberin der Nutzungsrechte von Komponisten, Textdichtern und Musikverlagen zur umfassenden Auswertung musikalischer Werke in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Dies betrifft auch die streitgegenständlichen 510 Musikwerke (AnlKonv K 1; K 51; der Titel „54, 74, 90, 2010“ der Künstlergruppe „Sportfreunde Stiller“ ist zum einen im Unterlassungsantrag ausdrücklich genannt, findet sich zum anderen aber auch auf der dem erstinstanzlichen Urteil als Anlage beigefügten Liste von 501 weiteren Titeln [Anl K 64, dort Seite 2].).
Die Beklagte zu 1) vermittelt über ihren Internet-Dienst „U...“, der über verschiedene Domainnamen erreichbar ist („u..de“, „u..com“, „u..info“, „u..org“ und „u..net“), einen kostenpflichtigen Zugang zum Usenet. Die ihren Nutzern von der Beklagten zu 1) hierfür monatlich in Rechnung gestellten Beträge sind nach der vereinbarten Datentransfermenge gestaffelt, nämlich im hier maßgeblichen Zeitraum (29.11.2006 bis 17.4.2007) von € 7,95 für 10 GB (bei einjähriger Laufzeit) bis zu € 24,95 für 50 GB (bei einmonatiger Laufzeit) (Anl K 18). Die Beklagten zu 2) und 3) waren im hier fraglichen Zeitraum der Abrufbarkeit der streitgegenständlichen Titel (29.11.2006 bis 17.4.2007) die geschäftsführenden Direktoren der Beklagten zu 1).
Das Usenet ist ein (eigenes) weltweites elektronisches Netzwerk, das aus so genannten „Newsservern” besteht; dieses ist kompatibel mit den Rechnerverbindungen im „normalen” Internet. Mit einem PC mit Internetzugang und einer Zugangssoftware („Newsclient” oder „Newsreader”) kann man Zugang zum Usenet erlangen. Die Inhalte des Usenet liegen auf weltweit verteilten Servern verschiedener Unternehmen, wobei der gesamte Datenbestand permanent untereinander gespiegelt wird („store-and-forward”-Prinzip). Die Inhalte werden dabei regelmäßig nicht von den Betreibern der Server erstellt, sondern von den jeweiligen Nutzern des Usenet. Die verschiedenen Inhaber von Usenet-Servern halten die Inhalte unterschiedlich lange vor, bevor sie aus dem Datenbestand fallen. Durch die permanente Spiegelung der Inhalte ist eine Nachricht, die auf einen Newsserver „gepostet” wird, kurze Zeit später auch auf allen anderen an der betroffenen Newsgroup teilnehmenden Servern des weltweiten Verbunds vorhanden und von dort lokal abrufbar.
Inhaltlich setzt sich das Usenet aus virtuellen Diskussionsforen zusammen, die auf den Newsservern abgespeichert werden. Um das Usenet übersichtlich zu gestalten, sind diese Gruppen zugeteilt, die sich jeweils nur mit einem bestimmten Thema befassen, zum Beispiel Sport, Kinofilme oder Politik. Derartige Newsgroups sind baumartig nach Themen geordnet, was sich auch in ihren Namen widerspiegelt. Gruppen mit gemeinsamem Namensvorsatz gehören zur selben Hierarchie. Die Nutzer können in den Newsgroups „Postings” (Beiträge) einstellen. Die klassischen Usenet-Bereiche betrafen reine Diskussionsforen (ohne die Möglichkeit des Downloads) zu News-Hierarchien wie Computerfragen („comp.*”), Nachrichten aus dem Usenet („news.*”), Freizeit und Hobby („rec.*”), Wissenschaft („sci.*”) oder Diskussionen („talk.*”).
Namentlich in der Newsgroup „alt.*” mit der Hierarchie „binaries” ist indes seit einiger Zeit auch das Anhängen so genannter „Binärdateien” („binaries”) zugelassen. Diese Hierarchie dient nicht mehr in erster Linie der Diskussion, sondern dem Austausch von Dateien jeder Art, ermöglicht also das Herunterladen von Dateien. Die in dieser Hierarchie versandten „Postings” können in den angehängten Binärdateien jegliche Art von Dateien - vor allem auch Audio- und audiovisuelle Dateien in verschiedenen Formaten - enthalten. Größere Dateien müssen hierbei in mehrere Teilnachrichten aufgespalten werden, die nach Umwandlung in der Art eines Textdokumentes („yEnc-Codierungsverfahren”) - und damit in einem als Musik- oder Bilddatei nicht wiedergabefähigen Format - transportiert und auch entsprechend auf den Servern gespeichert werden. Je nach Qualität und Länge benötigt eine MP3-Datei ca. 10 bis 50 Nachrichten, eine vollständige DVD ca. 20000 Nachrichten. Diese Dateien sind erst nach einer Rückumwandlung in das Ausgangsformat wiedergabefähig, zu der alle Teildateien fehlerfrei vorliegen müssen. Andernfalls kann der Rückumwandlungsversuch - wenn Reparaturfunktionen fehlen oder nicht greifen - scheitern. Die Rückumwandlung wird von den Newsreadern automatisch vollzogen.
Unter den so verbreiteten Binärdateien finden sich illegale Kopien von Spielfilmen, Software, Computerspielen und Pornografie, aber auch erhebliche Mengen urheberrechtlich geschützter Musikwerke. Die „Postings” für die einzelnen Newsgroups sind mit „Headern” (einer Art Kopfzeile) versehen, die Informationen über die Inhalte des Postings (im so genannte „body”), das Vorhandensein einer Binärdatei und den Standort des „Postings” auf den Newsservern enthalten. Über die Informationen in den „Headern” können die „Newsreader” zudem „Postings” mit bestimmten Inhalten - etwa bestimmten Musiktiteln - suchen.
Für die Beanstandung rechtsverletzender Inhalte durch Nachrichten im Rahmen des Usenet steht die so genannte „notice and take down”-Prozedur zur Verfügung. Hierbei wird der Betreiber des „Newsservers”, auf dem ein als rechtsverletzend erkanntes „Posting” ursprünglich gespeichert und von dem dieses weltweit in das Usenet gestellt worden ist, benachrichtigt; der veranlassende Provider ist ebenfalls im „Header” der „Postings” bezeichnet. Der Betreiber des Ausgangs-Servers ist in der Lage, eine so genannte „Cancel”-Anweisung weltweit an alle Betreiber von Newsservern im Usenet zu verbreiten, die automatisch bewirkt, dass die bezeichnete Nachricht vollständig und unverzüglich weltweit von den Newsservern als „zu löschend” behandelt und entfernt wird.
Die Beklagte zu 1) betrieb im hier in Rede stehenden Zeitraum selbst keine Server, sondern vermittelte nur den Zugang zu vier im Ausland platzierten Servern. Nach Anmeldung zum Dienst der Beklagten zu 1) bekamen ihre Nutzer mit dem Download der „U.-Software“ eine „Newsreader“-Software („Newsgroup Wizard“) zur Verfügung gestellt, die u.a. eine Suchfunktion mit Downloadhilfe und vorsortierten „TOP 10 Binary-Newsgroups“ mit verschiedenen Kategorien („Bücher“, „Games“, „Musik“, „Software“, Videos“ usw.) enthielt. Mittlerweile bietet die Beklagte zu 1) diese „Newsreader“-Software ihren Nutzern nicht mehr an. Allerdings wird den Nutzern des Dienstes der Beklagten zu 1) die Software „T. Client“ auf den Seiten der Beklagten zu 1) als Newsreader empfohlen und unmittelbar zum Download angeboten (Anl K 73). Diese Software bietet die gleichen Suchfunktionen und sonstigen Hilfsfunktionen wie der „Newsgroup Wizard“. Unklar ist geblieben, ob die Beklagte zu 1) ihren Nutzern im streitgegenständlichen Zeitraum auch die Möglichkeit zum Upload in das Usenet anbot; nach dem Vorbringen des Justitiars der Beklagten zu 1) können Nutzer des Angebotes der Beklagten zu 1) jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Beiträge in Diskussionsforen einstellen.
Für ihr Angebot warb die Beklagte zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum auf der Eingangsseite (Anl K 13), auf der von dort per Link erreichbaren Unterseite „Mehr erfahren“ (Anl K 26) sowie auf einer Unterseite, auf der Nutzer ihre Vertragsbeziehung mit der Beklagten zu 1) kündigen konnten (Anl K 27) u.a. mit folgenden Werbeaussagen (vom Senat durch Unterstreichung hervorgehoben sind die im vorliegenden Verfahren mit dem Antrag zu Ziffer I.2. angegriffenen Aussagen):
„Sie möchten Zugang zu Videos, MP3s, Software, Games oder Erotikinhalten, wollen in Foren über Ihre Lieblingsthemen diskutieren und quälen sich immer noch mit Tauschbörsen wie B. oder e.. herum?
Mehr Sicherheit: 100% anonymer Zugriff auf unzensierte Dateien, niemand bekommt Zugriff auf ihre Daten, keine Sicherheitslücken.“ (Anl K 13)
„U. bietet Ihnen einen anonymen und unzensierten Zugang ins Usenet und damit Zugriff auf Forenbeiträge, Videos, MP3s, Software, Games oder Erotikinhalte in ungeahnter Dimension.
Das Usenet wurde bereits vor dem Internet entwickelt und setzt sich aus über 60.000 Diskussionsforen (Newsgroups) zu jedem erdenklichen Thema zusammen, in denen Meinungen und Dateien (z.B. Videos, MP3s, Software, Games oder Erotikinhalte) getauscht werden
Es gibt hier nichts, was es nicht gibt...
100% anonymer Zugriff auf unzensierte Daten: weder Ihre IP-Adresse und schon gar nicht, was Sie wann von den Newsservern downloaden, wird protokolliert. Garantiert!
100 % sicher vor externen Zugriffen, was man von den gängigen Tauschbörsen (e.. oder B.) nicht behaupten kann, da es das Prinzip von solchen Peer-2-Peer Tauschbörsen ist, anderen Nutzern Zugriff auf die eigenen Dateien zu geben.“ (Anl K 26)
„U. ist 8 mal günstiger und 300 mal schneller als Tauschbörsen.
Die Downloads sind garantiert 100% anonym. Die Usenet-Provider speichern keine Daten und heruntergeladenen Inhalte.“ (Anl K 27)
Mittlerweile wirbt die Beklagte zu 1) nicht mehr mit diesen Aussagen und fordert auch ihre Kooperationspartner auf, diese Aussagen nicht mehr zu verwenden. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 10.10.2013 noch ein einzelnes Werbebanner als Screenshot präsentiert, das sie im Oktober 2013 im Internet aufgefunden hat. Hierzu haben die Beklagten vorgetragen, dass es sich dabei um eine Werbung aus dem Zeitraum vor 2007 handele, die auf einer stillgelegten Webseite gespeichert gewesen sei.
Auch hatte die Beklagte zu 1) im Jahr 2007 auf das AdWord „filesharing“ Google-Anzeigen wie die folgende geschaltet (Anl K 29), die auf ihr Angebot verlinkt waren:
Filesharing war gesternwww.U..de Garantiert schnelle und anonyme Downloads.Jetzt kostenlos testen!
Ähnliche Werbungen der Beklagten zu 1) hat die Klägerin als Anlagen K 58 und K 59 vorgelegt. Daneben hatte die Beklagte zu 1) bei der Suchmaschine Google ihr Angebot mit den Meta-Keywords wie „filesharing“, „em..“, „e..“, „B.“, „unzensiert“ und „anonym“ verschlagwortet (Anl K 28).
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagten wegen der folgenden Download-Vorgänge als Störer zur Unterlassung verpflichtet seien: Am 29.11.2006 und am 15.1.2007 konnte die Klägerin die zehn im Tenor des angegriffenen Urteils genannten Titel über den U.-Dienst der Beklagten zu 1) aus dem Usenet herunterladen (Anl K 33, AnlKonv K 40, K 41). Deswegen ließ die Klägerin die Beklagten am 19.12.2006 durch ihre Prozessbevollmächtigten abmahnen (Anl K 35).
Am 11.4.2007 und am 17.4.2007 konnte die Klägerin weitere 500 Titel aus dem Usenet über den Dienst der Beklagten zu 1) abrufen; diese sind in der Anlage zum angegriffenen Urteil aufgelistet (Anl K 64). Wegen dieser Titel ließ die Klägerin die Beklagten unter dem 18.4.2007 mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten abmahnen (Anl K 66).
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
I. den Beklagten bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verbieten,
1. die Musikwerke
TitelInterpretKomponist/Textdichter„Ich geh in Flammen auf“RosenstolzPlate/Sommer/Neuenhofen„Was ist das“LafeeArnz/Zimmermann„Sie ist weg“Die Fantastischen VierBeck/Dürr/Rieke/Schmidt„Verlieben, verloren ...“Wolfgang PetryBushjan/Valance/Petry u.a.„Skandal im Sperrbezirk“Spider Murphy GangSigl/Murphy„Aber bitte mit Sahne“Udo Jürgens/Gildo HornJürgens„Durch den Monsun“Tokio HotelRoth/Jost/Kaulitz„Sonderzug nach Pankow“Udo LindenbergGordon/Warren/Lindenberg„König von Deutschland“Rio ReiserReiser„’54 ‚‘74, ‘90, 2010“Sportfreunde StillerBrugger/Weber/Linhoffund die in Anlage K 64 genannten Musikwerke ohne Zustimmung der Klägerin über das Usenet öffentlich zugänglich zu machen und/oder öffentlich zugänglich machen zu lassen, wie insbesondere durch den Dienst „U. - Next Generation Downloading“ unter www.U..de, www.U..com, www.U..info, www.U..org und www.U..net geschehen;
2. Dienste - wie derzeit den Dienst „U. - Next Generation Downloading“ - mit Hinweisen darauf zu beschreiben, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder beschreiben, anbieten oder bewerben zu lassen, dass diese Dienste es ermöglichen, Dateien herunterzuladen, wenn der Dienst den Zugang zu einem oder mehreren der unter Ziffer 1 genannten Musikwerke ermöglicht und wenn diese Hinweise durch Aussagen wie die folgenden erfolgen:
„Sie möchten Zugang zu Videos, MP3s, Software, Games oder Erotikinhalten, wollen in Foren über ihre Lieblingsthemen diskutieren und quälen sich immer noch mit Tauschbörsen wie B. oder e.. herum?“
„Das Usenet wurde bereits vor dem Internet entwickelt und setzt sich aus über 60.000 Diskussionsforen (Newsgroups) zu jedem erdenklichen Thema zusammen, in denen Meinungen und Daten (z.B. Videos, MP3s, Software, Games, Erotikinhalte) getauscht werden. Es gibt hier nichts, was es nicht gibt...!“
„U. bietet Ihnen einen anonymen und unzensierten Zugang ins Usenet und damit Zugriff auf Forenbeiträge, Videos, MP3s, Software, Games, und Erotikinhalte in ungeahnter Dimension.“
„U. ist 8mal günstiger und 300mal schneller als Tauschbörsen.“
„100% sicher vor externen Zugriffen, was man von den gängigen Tauschbörsen (e.. oder B.) nicht behaupten kann, da es das Prinzip von solchen Peer-2Peer Tauschbörsen ist, anderen Nutzern Zugriff auf die eigenen Dateien zu geben.“
II. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin € 13.131,30 zzgl. 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die begehrte Zahlung betrifft die Kosten der genannten Abmahnungen wegen der hier streitgegenständlichen Downloadvorgänge. Der geltend gemachte Betrag setzt sich aus Nettoabmahnkosten i.H.v. 1.379,80 € (1,3-Gebühr nach einem Streitwert i.H.v. € 50.000,- zzgl. Portopauschale) zzgl. € 36,70 Zustellkosten (Anl K 44) sowie Nettoabmahnkosten i.H.v. € 11.714,80 (1,3-Gebühr nach einem Streitwert i.H.v. € 2.500.000,- zzgl. Portopauschale) zusammen.
Zu den erstinstanzlich vorgetragenen Rechtsstandpunkten im Übrigen wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagten im angegriffenen Urteil weitgehend antragsgemäß verurteilt; lediglich hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten hat das Landgericht einen geringeren Gegenstandswert als angemessen angesehen und dementsprechend der Klägerin insgesamt einen Betrag von nur € 7.281,30 zugesprochen. Das Landgericht hat hierbei eine Haftung der Beklagten für die begangenen Urheberrechtsverletzungen als Störer bejaht. Wegen der Einzelheiten wird erneut auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.
Hiergegen haben sich die Beklagten mit ihrer Berufung zunächst umfassend gewandt. Sie sind der Ansicht, dass sie nicht als Störer hafteten. Die Struktur und die (frühere) Bewerbung ihres Angebotes reichten nicht für eine Begründung umfassender Prüfpflichten. Ihre (früheren) Werbeaussagen seien nicht geeignet, die ihrem Dienst von Natur innewohnende Gefahr derart erheblich zu steigern, dass ein Entfallen ihrer Funktionsprivilegierung gerechtfertigt sei. Dafür müsse „unmissverständlich“ oder „nahezu unverhohlen“ auf die Möglichkeit von Rechtsverletzungen hingewiesen werden, was aber nicht der Fall sei; die seinerzeitigen Werbeaussagen seien dafür zu unspezifisch. Im Usenet fänden sich - wie im Internet - zahlreiche legale Inhalte. Ihre Bezugnahme auf B. und e.. beziehe sich ersichtlich alleine auf die Dauer der Datenübertragung bei diesen Diensten. Ohnehin handele es sich auch bei Tauschbörsen nicht per se um illegale Dienste. Der Hinweis in der Werbung „100% sicher vor externen Zugriffen“ beziehe sich nur auf die höhere Sicherheit vor Hackerangriffen im Usenet. Die Auferlegung gesteigerter Prüfpflichten sei unverhältnismäßig. Es gebe keine Filtersoftware, mit der die Datenmenge im Usenet zeitnah und zuverlässig nach einem bestimmten Musikwerk oder einer bestimmten Musikdatei durchsucht werden könne. Außerdem trage sie über das „notice and take down“-Verfahren dafür Sorge, dass ihr gemeldete rechtsverletzende Dateien nicht mehr im Suchergebnis ihres Newsreaders angezeigt würden. Ihre alten Werbeaussagen aus der Zeit bis 2007 seien den Nutzern zudem heute nicht mehr präsent. Jedenfalls jetzt seien diese so verblasst, dass sie einen Wegfall der Funktionsprivilegierung nicht mehr rechtfertigen könnten, so dass wenigstens Erledigung eingetreten sei. Schließlich verweisen die Beklagten auf eine Studie des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, nach der über das Usenet nur ein Anteil von 0,86% am Gesamtverkehr der rechtsverletzenden Downloads erfolge, während dieser Anteil über P2P-Netzwerke 16,37% betrage (Anl B 10).Hinsichtlich des Verbotes zu Ziffer I.2. des landgerichtlichen Urteils (Werbeaussagen) haben die Beklagten ihre Berufung in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.
Die Beklagten beantragen:
Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26.3.2010 zu dem Az. 308 O 216/09 wird hinsichtlich der Ziffern I.1. und II. unter Abweisung der Klaganträge aufgehoben.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Berufungskläger insoweit kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil. Zur Begründung trägt sie unter anderem vor: Die Gesamtbetrachtung aller den Beklagten zuzurechnenden Äußerungen ergebe, dass sie ihre Dienstleistung zumindest auch gezielt mit der Zweckeignung zur Urheberrechtsverletzung angeboten hätten. Neben den Werbeaussagen zeige dies auch die offensichtliche Ausrichtung auf den Download von Binaries.
Daneben wiederholen und vertiefen die Parteien ihr jeweiliges erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere setzen sich die Parteien mit zwei früheren Entscheidungen des Senates auseinander, die sich auf das Angebot zweier anderer Zugangsvermittler zum Usenet bezogen hatten (Urt. v. 14.1.2009 - 5 U 113/07 - Spring nicht [Usenet I] = MMR 2009, 631, 634 = ZUM-RD 2009, 246 [bezogen auf den Dienst „United Newsserver“] sowie Urt. v. 28.1.2009 - 5 U 255/07 - Alphaload [Usenet II] = NJOZ 2009, 1595 = ZUM-RD 2009, 439) [bezogen auf den Dienst „Alphaload“]).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, das erstinstanzliche Urteil und die Niederschrift der Sitzung vom 30.10.2013 Bezug genommen.
Dem vorliegenden Verfahren vorangegangen war ein Verfügungsverfahren zum Aktenzeichen 5 U 46/07 des Senates (= 308 O 32/07), in dem es zum einen um die zehn Musiktitel gegangen war, die im hiesigen Unterlassungsantrag ausdrücklich aufgeführt sind. In jenem Verfahren waren daneben die auch hier streitgegenständlichen Werbeaussagen angegriffen worden, eine erwirkte einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 18.1.2007 war insoweit allerdings mangels Verfügungsgrundes aufgehoben worden. Hinsichtlich der Untersagung der öffentlichen Zugänglichmachung der zehn Musiktitel hatte das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 18.1.2007 bestätigt. Die hiesigen Beklagten hatten in jenem Verfahren ihren Einspruch gegen ein Versäumnisurteil des Senates vom 17.12.2008 zurückgenommen, mit dem die Berufung der Beklagten (dort: Antragsgegner) zurückgewiesen worden war.
In einem zum vorliegenden Verfahren parallel geführten Verfügungsverfahren zum Az. 5 U 47/10 hat die Klägerin (u.a.) die Beklagte zu 1) als Störer wegen der öffentlichen Zugänglichmachung anderer Musikwerke im Zeitraum Dezember 2009 auf Unterlassung in Anspruch genommen.
II.
1. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie nicht zurückgenommen ist. Zu Recht hat das Landgericht der Klage im hier noch streitgegenständlichen Umfang stattgegeben. Der Klägerin stehen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch und ein Zahlungsanspruch in Höhe von € 7.281,30 zu. Im Einzelnen:
a. Zum Streitgegenstand und zu den Anträgen: Die Klägerin hat sich zur Begründung ihres Unterlassungsantrags zu Ziffer I.1. bereits in erster Instanz und auch in der Berufungsinstanz ausschließlich darauf berufen, dass die Beklagten als Störer hafteten. Macht ein Rechteinhaber geltend, dass ein auf Unterlassung in Anspruch Genommener lediglich als Störer hafte, so muss dies im Unterlassungsantrag indes auch zum Ausdruck kommen, anderenfalls verfehlt der Antrag die konkrete Verletzungsform (vgl. BGH GRUR 2010, 633 [Tz.35ff] - Sommer unseres Lebens). Hier hat die Klägerin ihren erstinstanzlich gestellten Antrag zu Ziffer I.1. - dem das Urteil des Landgerichts entspricht - im maßgeblichen Teil wie folgt gefasst: „... die Musikwerke (...) über das Usenet öffentlich zugänglich zu machen und/oder öffentlich zugänglich machen zu lassen (...).“ Es erscheint durchaus fraglich, ob das Klagebegehren der Klägerin in diesem Antrag hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Die Formulierung „...öffentlich zugänglich zu machen“ deutet nach ihrem Wortlaut eher auf eine Haftung als Täter/Teilnehmer einer entsprechenden Urheberrechtsverletzung hin. Es erscheint dem Senat nunmehr auch bedenkenswert, ob mit der Formulierung „...öffentlich zugänglich machen zu lassen“ hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich um eine Haftung der Beklagten als Störer handeln soll (bejaht von BGH GRUR 2013, 1030 [Tz.20] - File-Hosting-Dienst). Dies kann aber für den vorliegenden Fall dahinstehen, denn die Klägerin hat sich in der Sache stets nur dagegen gewandt, dass die Beklagten außenstehenden Dritten Rechtsverletzungen der genannten Art ermöglichen. Dass dies ihr von Anfang an verfolgtes Klagebegehren ist, ergibt sich bereits aus der Klageschrift. Dementsprechend war der Tenor des angegriffenen Urteils allerdings um den klarstellenden Zusatz „Dritten zu ermöglichen“ zu ergänzen.
b. Das Landgericht hat in Bezug auf die öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Musikwerke das Vorliegen eines Anspruchs der Klägerin aus § 1004 I BGB i.V.m. §§ 97 I, 19a UrhG zu Recht bejaht (Tenor zu Ziffer I.1.). Die Beklagte zu 1) haftet als Störer für die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen, die über das Usenet begangen worden sind.
aa. Eine grundsätzliche Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen Verletzungen von Urheberrechten an den streitgegenständlichen Musiktiteln besteht. Die Beklagten haben nicht in Abrede genommen, dass es sich bei allen streitgegenständlichen Musiktiteln um Musikwerke im Sinne des § 2 I Nr. 2, II UrhG handelt. Unstreitig hat die Klägerin zudem mit den Urhebern aller 510 streitgegenständlichen Musikwerke Berechtigungsverträge abgeschlossen, die das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung i.S.v. § 19a UrhG erfassen und die Klägerin berechtigen, die ihr übertragenen Rechte im eigenen Namen auszuüben sowie diese auch gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen. Die streitgegenständlichen Musikwerke wurden auch im Sinne dieser Vorschrift öffentlich zugänglich gemacht, indem Dateien, die diese enthielten, von Nutzern des Usenet als Binaries eingestellt wurden, so dass andere Nutzer des Usenet diese herunter laden konnten. Unstreitig ist es der Klägerin gelungen, am 29.11.2006 sowie am 15.1., 11.4. und 17.4.2007 Dateien mit sämtlichen streitgegenständlichen Musikwerken über den Dienst der Beklagten zu 1) herunterzuladen (näher dazu s. unten).
bb. Eine Haftung der Beklagten zu 1) als Täter oder Teilnehmer an etwaigen über ihren Dienst „U.“ begangenen Urheberrechtsverletzungen ist nicht gegeben. Die Beklagte zu 1) vermittelt ihren Kunden als Access-Provider lediglich den Zugang zu allen im Usenet vorhandenen Angeboten, ohne hierbei von konkreten Inhalten Kenntnis zu nehmen. Die Beklagte zu 1) betreibt das Usenet nicht selbst und hat dieses auch nicht (mit-)begründet. Da die Klägerin ihr Klagebegehren dementsprechend ausschließlich auf eine Haftung der Beklagten als Störer gestützt hat, besteht keine Veranlassung, auf diesen Punkt näher einzugehen.
cc. Nach den Grundsätzen der Störerhaftung steht der Klägerin aber ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 I BGB i.V.m. §§ 97 I, 19a UrhG gegen die Beklagte zu 1) zu.
(1) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH GRUR 2008, 702 [Tz.50] - Internet-Versteigerung III; BGH GRUR 2010, 633 [Tz.19] - Sommer unseres Lebens; GRUR 2013, 370 [Tz.19] - Alone in the Dark). Dabei kann als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 2001, 1038, 1039 - ambiente.de). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH GRUR 2004, 693, 695 - Schöner Wetten; BGH GRUR 2010, 633 [Tz.19] - Sommer unseres Lebens; BGH GRUR 2013, 370 [Tz.19] - Alone in the Dark).
(2) Die Grundsätze der Störerhaftung sind auch auf Zugangsvermittler wie die Beklagte zu 1) anwendbar.
(a) Die grundsätzliche Möglichkeit der Inanspruchnahme von Access-Providern wie der Beklagten zu 1) als Störer ist nach deutschem Recht möglich und von den Gerichten anerkannt. Dies entspricht auch Art. 8 III der RL 2001/29/EG (Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft), der vorsieht, dass die Mitgliedsstaaten sicherstellen, dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. Dementsprechend hat auch der EuGH klargestellt, dass Access-Provider unter den Begriff des Vermittlers nach Art. 8 III der RL 2001/29/EG zu fassen sind (EuGH GRUR 2009, 579 [Tz.46] - LSG/Tele2).
(b) Dabei stehen die Privilegierungen der §§ 8 - 10 TMG einer Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) jedenfalls nicht grundsätzlich entgegen. Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich als Access-Provider um einen Diensteanbieter i.S.d. § 2 Nr. 1 TMG, da sie den Zugang zur Nutzung von Telemedien vermittelt. Das Usenet ist als Vorläufer des „eigentlichen“ Internets (im Sinne des heutigen Sprachgebrauchs) sowie als Teil des World Wide Web ein Telemedium im Sinne dieser Vorschrift. Nach § 7 II 1 TMG ist die Beklagte zu 1) nicht verpflichtet, die von ihr übermittelten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen sollen jedoch auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 - 10 TMG unberührt bleiben (§ 7 II 2 TMG). Dies bedeutet, dass das Haftungsprivileg des TMG auf den Unterlassungsanspruch jedenfalls unmittelbar keine Anwendung findet (BGH MMR 2004, 668, 669 - Internetversteigerung I; BGH MMR 2007, 507, 508 - Internetversteigerung II; BGH MMR 2007, 634, 635 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Allerdings können die sich aus den §§ 8 - 10 TMG ergebenden grundsätzlichen Wertungen dennoch im Rahmen der Beurteilung der einem möglichen Störer abzuverlangenden Pflichten Berücksichtigung finden. Denn auch in Bezug auf Unterlassungspflichten ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, alle Provider unabhängig von der Art ihres Dienstes und der Angriffsintensität derselben Verantwortlichkeit und denselben Prüfungspflichten zu unterwerfen (HansOLG Hamburg MMR 2009, 405, 408 - Alphaload). Vielmehr ist unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung des unmittelbar handelnden Dritten zu beurteilen, wie weit die Prüfungspflichten eines möglichen Störers im Einzelfall reichen (BGH MMR 2001, 671, 673f - ambiente.de). Dementsprechend hat der BGH klargestellt, dass das Haftungsprivileg der §§ 8 - 11 TDG 2001 (jetzt §§ 7 - 10 TMG) auf Unterlassungsansprüche (lediglich) keine „uneingeschränkte“ Anwendung findet (BGH GRUR 2008, 702 [Tz.38] - Internetversteigerung III).
(3) Durch die Vermittlung des Zugangs zum Usenet für ihre Nutzer hat die Beklagte zu 1) einen objektiven Beitrag zur Verletzung urheberrechtlich geschützter Belange der Klägerin geleistet, denn die streitgegenständlichen Musikwerke wurden ohne Zustimmung der Klägerin öffentlich zugänglich gemacht im Sinne des § 19a UrhG.
(a) Die im Klagantrag zu I.1. und der Anlage K 64 genannten streitgegenständlichen Musikwerke wurden auf den vier im Ausland platzierten Usenet-Servern zum Zwecke des Downloads für Nutzer des Usenets gespeichert und konnten von der Klägerin über den Dienst der Beklagten zu 1) herunter geladen werden. Dies stellt eine öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Musikwerke im Sinne des § 19a UrhG dar. Ein Zugänglichmachen setzt voraus, dass Dritten der Zugriff auf das geschützte Werk eröffnet wird. Maßgebliche Verwertungshandlung ist bereits das Zugänglichmachen des Werks für den interaktiven Abruf (Dreier/Schulze UrhG, 4. Aufl., § 19a Rz.6). Das ist hier gegeben, da die Musikwerke gerade zu dem Zweck in das Usenet eingestellt wurden, dass dritte Nutzer diese herunterladen können. Diesen Dritten wird der Zugang auch als Mitgliedern der Öffentlichkeit eröffnet. Dies ist gemäß § 15 III UrhG dann zu bejahen, wenn der Zugang für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist. Diese Voraussetzungen sind hier ebenfalls erfüllt: Für eine „Mehrzahl von Personen“ reichen grundsätzlich bereits zwei Personen aus (Dreier/Schulze UrhG, 4. Aufl., § 15 Rz.40). Diese müssen nicht an einem Ort versammelt sein (Dreier/Schulze UrhG, 4. Aufl., § 15 Rz.41) und das Werk auch nicht zur gleichen Zeit wahrnehmen (vgl. Dreier/Schulze UrhG, 4. Aufl., § 15 Rz.42). Die dritten Nutzer sind hier auch nicht im vorbezeichneten Sinne persönlich miteinander oder mit dem Werkverwerter verbunden, denn dies ist nur dann der Fall, wenn die Beziehungen stark genug sind, um das Bewusstsein der persönlichen Verbundenheit zu begründen, oder - anders gesagt - wenn unter sämtlichen Beteiligten ein enger gegenseitiger Kontakt besteht, der bei allen das Bewusstsein hervorruft, persönlich miteinander verbunden zu sein (BGH GRUR 1996, 875, 876 - Zweibettzimmer im Krankenhaus; Dreier/Schulze UrhG, 4. Aufl., § 15 Rz.43); dies ist ersichtlich bei der lediglich gemeinsamen Nutzung technischer Möglichkeiten zur anonymen Datenübermittlung nicht gegeben. Auch die Art der Verschlüsselung/Zerlegung der Dateien während des Transportes steht der Annahme einer öffentlichen Zugänglichmachung nicht entgegen. Denn den Nutzern des Dienstes der Beklagten zu 1) werden unstreitig Audiodateien übermittelt, die im Regelfall (wieder) wahrnehmbar sind und die irgendwo in einer Weise vorgehalten worden waren, dass die Nutzer diese identifizieren und abrufen konnten; was mit den Dateien auf dem Transportweg geschieht, kann daher zu keiner anderen Beurteilung führen.
(b) Die Beklagte zu 1) hat durch ihre Dienstleistung - Zugangsvermittlung zum Usenet - einen adäquat kausalen Beitrag zu den von der Klägerin verfolgten Urheberrechtsverletzungen geleistet.
Für eine objektiv rechtswidrige Verletzung eines Urheberrechts ist es ausreichend, dass zwischen dem zu verbietenden Verhalten und dem befürchteten rechtswidrigen Eingriff ein adäquater Ursachenzusammenhang besteht (BGH GRUR 1984, 54, 55 - Kopierläden; GRUR 1965, 104, 105 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II), das heißt, dass das Verhalten eine nicht hinweg zu denkende Bedingung des Verletzungserfolgs ist und dass ein adäquater Zurechnungszusammenhang besteht. Ein Verhalten ist adäquat kausal, wenn es im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen (BGH NJW 2005, 1420, 1421; Oetker in MüKo-BGB, 6. Aufl., § 249 Rz.110). Bei der Beurteilung der Adäquanz kommt es auf eine objektive nachträgliche Prognose an, bei der alle erkennbaren Umstände zum Zeitpunkt des Erfolgseintritts zu berücksichtigen sind.
Dies trifft auch auf den Beitrag der Beklagten zu 1) zu den genannten Urheberrechtsverletzungen zu: Ein Access-Provider eröffnet den Zugang zu Rechtsverletzungen, die aus einer von einem Dritten eröffneten Gefahrenquelle herrühren, setzt also eine objektiv erforderliche Bedingung für den Eintritt des Verletzungserfolges. Zwar war die Verletzung des Rechts der Klägerin aus § 19a UrhG nach den vorstehenden Ausführungen bereits mit dem Einstellen der Binaries mit den Dateien der streitgegenständlichen Musikwerke in das Usenet erfolgt; dass dies über den Dienst der Beklagten zu 1) erfolgt sei, behauptet auch die Klägerin nicht. Der Dienst der Beklagten zu 1) bewirkt aber eine nicht unerhebliche Erweiterung dieser Rechtsverletzung, denn die Beklagte zu 1) hat durch ihre Zugangsvermittlung zum Usenet bewirkt, dass weitere Nutzer eine Zugriffsmöglichkeit auf die Binaries mit den Dateien der streitgegenständlichen Musikwerke erhielten.
Die Eröffnung des Zugangs zum Usenet schließt schon allgemein die nicht fern liegende Möglichkeit ein, dass es hierbei zu Rechtsverletzungen der vorliegenden Art kommen kann. Es ist allgemein - und damit umso mehr der Beklagten zu 1) - bekannt, dass sich über das Usenet rechtsverletzende Inhalte und darunter urheberrechtlich geschützte Musikdateien in erheblichem Umfang zugänglich machen lassen und zugänglich gemacht werden. Dies belegt letztlich auch die von den Beklagten in der Berufungsinstanz vorgelegte Studie (Anl B 10): Mag danach auch der Anteil der Urheberrechtsverletzungen über das Usenet gegenüber anderen Zugriffsmöglichkeiten verhältnismäßig gering sein, so handelt es sich doch absolut gesehen eben nicht um ein zu vernachlässigendes Verletzungspotential. Entsprechend adäquat kausale Zusammenhänge bestehen unzweifelhaft bei nahezu jedem Access-Provider, auch außerhalb einer Zugangsvermittlung gerade zum Usenet. So ist es weiten Teilen der Nutzer von Telediensten - und den Senatsmitgliedern aus dienstlicher Befassung - bekannt, dass sich heutzutage bereits allgemein und häufig ohne besondere Zugangsbeschränkungen auch über das Internet nahezu problemlos eine Vielzahl rechtswidriger Inhalte erschließen lassen. Angesichts der Vielzahl allgemein bekannter Möglichkeiten der Begehung von Rechtsverletzungen über das Internet kann auch nicht davon gesprochen werden, dass bei einer Zugangsvermittlung derartige Möglichkeiten nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge nicht zu erwarten sind. Sie liegen vielmehr ausgesprochen nahe.
Wenn die Beklagte zu 1) ihren Kunden den Zugang zum Usenet vermittelt, so führt das nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge auch dazu, dass die Nutzer des Dienstes der Beklagten zu 1) die Möglichkeit eines derartigen Downloads von Dateien mit urheberrechtlich geschützten Werken haben. Dies ist auch jedem Access-Provider bewusst, der seine Dienste zur Verfügung stellt, selbst wenn er die Zugänglichkeit derartiger Inhalte missbilligt. Jede andere Beurteilung stünde erkennbar im Widerspruch zur Lebenswahrscheinlichkeit (vgl. HansOLG Hamburg MMR 2009, 405, 408 - Alphaload; HansOLG Hamburg MMR 2009, 631, 634 - Spring nicht [Usenet I]). Das Geschäftsmodell eines jeden Access-Providers - auch zum Usenet - basiert in gewissem Umfang jedenfalls auch darauf, dass die Zugänglichkeit rechtswidriger bzw. strafbarer Inhalte für Teile seiner Benutzergruppen attraktiv ist. Aus diesem Interesse an rechtlich nicht gebilligten Inhalten erzielt er in nicht unerheblichem Umfang (unmittelbar oder mittelbar) seine Einkünfte.
Auch wenn zugunsten der Beklagten zu 1) ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass es sich bei der Zugangsvermittlung zum Usenet grundsätzlich um eine sozial erwünschte Tätigkeit handelt, steht dies einer Zurechnung des Beitrags der Beklagten zu 1) als adäquat-kausal zu den stattgehabten Urheberrechtsverletzungen nicht entgegen. Dieser Aspekt ist vielmehr zutreffenderweise im Rahmen der Bestimmung der einen Access-Provider treffenden Prüfpflichten zu berücksichtigen. Das Korrektiv zur Vermeidung einer ausufernden Haftung ist die Begrenzung danach, wieweit der als Störer in Anspruch genommenen Partei billigerweise ein Tun zur Unterbindung der jeweiligen Rechtsverletzung zugemutet werden kann (so schon BGH GRUR 1965, 104, 106 - Personalausweise).
(4) Allerdings geht es unter Berücksichtigung der sich aus §§ 7 - 10 TMG ergebenden grundsätzlichen gesetzlichen Wertungen zu weit, eine Störerhaftung alleine aus dem Gesichtspunkt der Adäquanz unterschiedslos in allen derartigen Fallgestaltungen zu bejahen. Den sich aus dem Inhalt des jeweiligen Dienstes ergebenden Besonderheiten trägt die Rechtsprechung - wie ausgeführt - vielmehr dadurch Rechnung, dass die dem jeweiligen Telediensteanbieter abzuverlangenden Prüfungspflichten nicht starr, sondern der jeweiligen Art des Geschäftsmodells angepasst sind.
Für die Frage, wie weit Prüfungspflichten eines möglichen Störers konkret reichen, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - neben der Eigenverantwortung des unmittelbar handelnden Dritten - maßgeblich die Funktion und die Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen zu berücksichtigen (BGH WRP 2001, 1305, 1307 - ambiente.de). So hat der BGH beispielsweise nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht angenommen, wenn der Störungszustand für den als Störer in Anspruch Genommenen nicht ohne weiteres oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erkennbar ist. Weiterhin hat der BGH berücksichtigt, ob der potentielle Störer eigene (finanzielle) Interessen verfolgt bzw. (auch) quasi öffentliche Interessen wahrnimmt (BGH WRP 2001, 1305, 1307 - ambiente.de). Nach diesen Grundsätzen ist auch bei der Störerhaftung der Diensteanbieter im Internet nach der Art und Funktion des jeweils angebotenen Dienstes zu differenzieren. Sowohl das TMG (in §§ 8 - 10) als auch die RL 2000/31/EG (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr = ECRL) (in Art. 12 - 14) sehen ein mehrfach abgestuftes System unterschiedlicher Verantwortlichkeiten vor, das im Detail danach differenziert, welcher konkreten Art der angebotene Dienst ist. Dabei wird insbesondere zwischen der "reinen Durchleitung" (Access-Provider), dem "Caching“ sowie dem "Hosting" (Host-Provider) unterschieden. Den verschiedenen Diensteanbietern werden Pflichten in unterschiedlichem Umfang auferlegt, je nachdem, in welchem Ausmaß der Dienst in eigenem bzw. im Fremdinteresse betrieben wird. Hierin kommt eine grundsätzliche Wertentscheidung sowohl des europäischen als auch des nationalen Gesetzgebers zum Ausdruck, die die Rechtsprechung auch bei der Auferlegung von Prüfungspflichten des Störers im Rahmen von § 1004 BGB analog zu beachten hat. Dies gilt trotz des - oben dargelegten - Grundsatzes, dass in Bezug auf Unterlassungspflichten die spezialgesetzlichen Regelungen aus §§ 8 bis 10 TMG nicht anwendbar sind. Denn auch in Bezug auf Unterlassungspflichten ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, alle Provider unabhängig von der Art ihres Dienstes und der Angriffsintensität derselben Verantwortlichkeit und denselben Prüfungspflichten zu unterwerfen. Ein derartiger Rechtsgrundsatz wäre ersichtlich unverhältnismäßig. Dabei werden auch im Rahmen der Unterlassungspflichten die in den §§ 8 bis 10 TMG verankerten Grundsätze in Betracht zu ziehen sein, ohne dass diese allerdings unmittelbar gelten oder unverändert zu übertragen sind. Insoweit mögen abweichende Kriterien anzulegen sein, die indes stets die in §§ 8 bis 10 TMG zum Ausdruck kommende Grundentscheidung des Gesetzgebers einer abgestuften Verantwortlichkeit der einzelnen Provider zu achten haben. Inwieweit sich hieraus für den Störer ergebende Pflichten bemessen bzw. an welchen konkreten Verhaltensweisen sie anknüpfen, lässt sich - anders als dies in §§ 8 bis 10 TMG für die verschuldensabhängige Haftung grundsätzlich geregelt ist - für die Störerhaftung jeweils nur im konkreten Einzelfall entscheiden.
Dies gilt auch für die Haftung reiner Zugangsvermittler, denn diese vermitteln letztlich „pauschal“ den Zugang zu fremden Inhalten, die nahezu vollständig ihrem Zugriff bzw. ihrer Kontrolle entzogen sind. Damit ist die Tätigkeit eines jeden Access-Providers von vornherein bereits aufgrund seiner Funktion und Aufgabenstellung mit erheblichen und unüberschaubaren Risiken behaftet, an einer Vielzahl von Rechtsverletzungen mitzuwirken bzw. diese zu ermöglichen. Obwohl der Zugangsvermittler weiß, dass seine Handlung in einem adäquat kausalen Zusammenhang zu einer Rechtsverletzung steht bzw. stehen kann, kann er nicht grundsätzlich verpflichtet sein, die Zugangsvermittlung zu dem Medium insgesamt einzustellen bzw. zu unterbinden, weil es dort zu Rechtsverletzungen gekommen ist oder kommen kann, wenn diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten und durch zumutbare Prüfungs- und Sperrmaßnahmen auch nicht zu verhindern sind. Ansonsten könnte nach Auffassung des Senats kein einziger Provider - auch nicht die "klassischen" Anbieter wie 1&1 Internet, Deutsche Telekom usw. - seine Tätigkeit rechtmäßig ausüben, obwohl derartige Geschäftsmodelle ersichtlich von der Rechtsordnung gebilligt sind. Die Zugangsvermittlung zu den vielfältigen weltweiten Internet-Dienstleistungen stellt sich trotz ihres eindeutig kommerziellen Charakters gleichwohl in gewissem Umfang auch als eine Aufgabe dar, die im Interesse der Allgemeinheit liegt. Auch dies hat Auswirkungen auf die zu erfüllenden Prüfungspflichten.
(5) Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt die Beklagte zu 1) ihren Kunden lediglich fremde Informationen aus dem Usenet zugänglich macht und Abforderungsanfragen ihrer Kunden in das Usenet weiterleitet; dass sie zusätzlich die Möglichkeit anbietet oder angeboten hat, dass ihre Kunden ihrerseits Dateien in das Usenet hochladen, lässt sich nicht feststellen. Mit dem von ihr angebotenen Dienst übt die Beklagte zu 1) also - wie bereits ausgeführt - eine Funktion aus, die rechtlich derjenigen eines Access-Providers der in § 8 TMG genannten Art ähnelt. Im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits ist auch nicht über die grundsätzliche Zulässigkeit einer Zugangsvermittlung zum Usenet zu entscheiden; es ist möglich, dass die Zugangsvermittler zum Usenet nicht grundsätzlich bzw. in jedem Fall für ihren Beitrag zu Urheberrechtsverletzungen verantwortlich zu machen sind, die dadurch eintreten, dass unbekannte Nutzer eigenverantwortlich Dateien in das Usenet einstellen.
Allerdings können im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung folgende Kriterien eine Rolle spielen: Wird ein Medium, Werkzeug, Hilfsmittel o.ä. zur Verfügung gestellt oder genutzt, das neben seiner rechtmäßigen Benutzung auch zu Eingriffen in die Rechte Dritter benutzt werden kann, kommt es maßgeblich nicht nur darauf an, ob nach objektiver Betrachtung der rechtsverletzende Gebrauch nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt (BGH, GRUR 1965, 104, 105 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II), sondern auch in welcher Größenordnung sich eine derartige Wahrscheinlichkeit bewegt. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, ob Nutzungshandlungen lediglich in der Öffentlichkeit ermöglicht werden - bei denen schon angesichts der bestehenden einfachen Kontrollmöglichkeiten nach der Lebenserfahrung im Regelfall nicht von einer rechtswidrigen Nutzung auszugehen sein dürfte -, oder ob Vorrichtungen, Dienste oder Werkzeuge geliefert werden, deren bestimmungsgemäßer Gebrauch sich im privaten Bereich abspielt, der einer wirksamen und der Allgemeinheit zumutbaren Kontrolle weitgehend entzogen ist (vgl. BGH, GRUR 1965, 104, 106 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II). Zudem ist bei der Abwägung zu berücksichtigen, in welcher Qualität die unzulässige Verwertungshandlung vorgenommen werden kann und mit welcher Mühewaltung dies für den Verletzer verbunden ist (vgl. BGH, GRUR 1965, 104, 106 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II). Auch kann bei der Abwägung eine Rolle spielen, ob und in welchem Ausmaß der Anbieter mit seinem Beitrag zur Verletzungshandlung eigene Erwerbszwecke verfolgt. Erhebt der Anbieter - etwa im Rahmen der Produktankündigung, Absatzwerbung bzw. Nutzungsbeschreibung - gar die Möglichkeit eines Rechtsmissbrauchs selbst zur Zweckbestimmung der von ihm angebotenen Ware oder Dienstleistung, kommt eine Störerhaftung auch ohne konkrete Kenntnis von beabsichtigten Rechtsverletzungen Dritter in Betracht und ohne dass sich der Handelnde darauf berufen kann, dass ihm Prüfungspflichten nur in einem zumutbaren Umfang auferlegt werden könnten. Denn die Haftung gründet sich dann nicht (nur) auf das rechtsverletzende Verhalten Dritter, sondern auf seine eigenen Handlungen, mit denen er potentiellen Kunden die Möglichkeit zum Rechtsverstoß eröffnet bzw. nahe legt (zu allem siehe HansOLG GRUR-RR 2006, 148, 150f - Cybersky). Auch hierbei kann indes kein starrer Maßstab gelten, vielmehr wird stets im Rahmen einer Gesamtabwägung ein gleitender Maßstab anzulegen sein, wonach eine derartige Störerhaftung den Anbieter umso eher treffen wird, je eindeutiger und plakativer er die Möglichkeiten eines rechtsmissbräuchlichen Einsatzes der von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen herausstellt.
Demnach kommt eine Haftung des Zugangsvermittlers für rechtswidrige Inhalte auf den Seiten, zu denen er den Zugang vermittelt hat, dann um so eher in Betracht, wenn der Anbieter eines derartigen Zugangs die Eignung zum Missbrauch nicht nur kennt, sondern hiermit auch unmissverständlich wirbt und zudem Software zur Verfügung stellt, die gerade eine missbräuchliche Nutzung des Usenet maßgeblich erleichtert. Bei der gebotenen Abwägung kann nämlich das eigene Verhalten des Zugangsvermittlers dazu führen, dass er im Einzelfall (erheblich) schärferen Prüfungspflichten zu unterwerfen ist.
Namentlich wenn der Zugangsvermittler die Inanspruchnahme seines Dienstes mit der Möglichkeit von Rechtsverletzungen aktiv und offensiv bewirbt, steigert er die seinem Dienst von Natur aus innewohnende Gefahr einer Rechtsverletzung so erheblich, dass ein Entfallen der Funktionsprivilegierung geboten ist. In einem derartigen Fall treffen den Zugangsvermittler deutlich gesteigerte Prüfungspflichten schon deshalb, weil er durch sein eigenes Werbeverhalten ein deutlich höheres Risiko verursacht hat. Von entsprechenden Überlegungen ist der Senat unter dem Gesichtspunkt einer „Zweckbestimmung zur rechtswidrigen Nutzungsmöglichkeit“ auch in der von den Parteien diskutierten Entscheidung "Cybersky" (HansOLG GRUR-RR 2006,148 - Cybersky) ausgegangen. Er hat dort u.a. ausgeführt:
„Vor dem Hintergrund dieser Rechtsgrundsätze ist eine Verantwortung des Antragsgegners, geeignete Schutzmaßnahmen zu Gunsten der Antragstellerin zu treffen, jedenfalls dann gegeben, wenn der Antragsgegner seinerseits die Möglichkeit eines Rechtsmissbrauchs durch sein Programm "Cybersky" im Rahmen des "TVOON Media Center" den interessierten Anwendern im Rahmen der Produktankündigung, Absatzwerbung bzw. Nutzungsbeschreibung als eine (von mehreren) Nutzungsmöglichkeiten angeboten hat. Denn in diesem Fall erhebt der Hersteller bzw. Händler des Produkts die rechtswidrige Nutzungsmöglichkeit selbst zur Zweckbestimmung der Ware bzw. Dienstleistung. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Dabei mag es sein, dass einzelne - in rechtlicher Hinsicht auch dem Antragsgegner zuzurechnende - Äußerungen für sich genommen noch unverdächtig erscheinen mögen. Jedenfalls im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller relevanten Umstände spricht nach Auffassung des Senats eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsgegner interessierten Nutzern sein Produkt jedenfalls auch zum Zwecke einer Urheberrechtsverletzung anbietet. Damit ist er als Störer zur Unterlassung verpflichtet.“
Eine derartige Ankündigung begründet nicht nur bei dem Angebot eines Software-Programms eine Verantwortlichkeit als Störer. Sie führt in entsprechender Weise auch bei der Zugangsvermittlung zu rechtsverletzenden Inhalten - sei es in das Internet, sei es in das Usenet - zu (erheblich) gesteigerten Prüfungs- und Kontrollpflichten. Diese Rechtsprechung hat der BGH in seinem Urteil vom 15. 1. 2009 (Az. I ZR 57/07 = GRUR 2009, 841 - Cybersky) bestätigt.
(6) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze kann die Beklagte zu 1) für die Ermöglichung des Downloads von Dateien mit den streitgegenständlichen Musikwerken über ihren Dienst „U.“ als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.
(a) Hierbei ist zunächst festzuhalten, dass der Dienst der Beklagten zu 1) seinen Nutzern den Zugang zu herunterladbaren Dateien mit den streitgegenständlichen Musikwerken in dem nach dem subjektiven Empfinden der Nutzer geschützten Raum des privaten Computerplatzes und vor allem unter dem (objektiven) Schutz der Nichtverfolgbarkeit der Ladevorgänge ermöglicht. Dateien mit den streitgegenständlichen Musikwerken werden durch derartige Downloads zudem mühelos und in nahezu unveränderter Originalqualität erlangt. Diese beiden Faktoren bilden nach den vorstehenden Ausführungen starke Anreize für die Nutzer des Dienstes der Beklagten zu 1), diesen tatsächlich zur Begehung von unzulässigen Downloads zu verwenden, und sprechen im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung bereits in nicht geringem Maß gegen die Interessen der Beklagten zu 1).
(b) Die Beklagte zu 1) verfolgt mit dem Angebot ihres Dienstes auch eigene Erwerbszwecke, da dessen Nutzung kostenpflichtig ist. Hinzu kommt, dass es zumindest objektiv dem wirtschaftlichen Interesse der Beklagten zu 1) dient, wenn ihre Nutzer Dateien aus dem Usenet über ihren Dienst herunterladen, denn die Preise für die von der Beklagten zu 1) angebotene Zugangsvermittlung sind gestaffelt nach dem Umfang der herunter geladenen Datenmengen.
(c) Es wurde den Nutzern des Dienstes der Beklagten zu 1) mit der „U.-Software“ im streitgegenständlichen Zeitraum automatisch ein Hilfsmittel zur Verfügung gestellt, nämlich die Newsreader-Software „Newsgroup Wizard“, die neben einer rechtmäßigen Benutzung auch zu Eingriffen in die Rechte Dritter benutzt werden konnte. Hierbei lag der rechtsverletzende Gebrauch nicht nur nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit, sondern er lag geradezu auf der Hand:
Im „Newsgroup Wizard“ fanden sich Suchfunktionen und Downloadhilfen, die dem Nutzer das Auffinden und Herunterladen gerade von bestimmten Werken erleichterten.
Die Nutzer konnten zum einen bestimmte Newsgroups „abonnieren“, die dadurch regelmäßig durchsucht wurden. Hierbei wählte die Software beim Erststart für die Rubrik „Binary Newsgroups“ zehn Inhaltskategorien automatisch aus, nämlich u.a. die Kategorien „TOP 10 Musik/MP3“, „TOP 10 Videos“, „TOP 10 Games“ und „TOP 10 Bücher/Hörbücher-Newsgroups“ (Anl K 20, K 21). Diese Kategorien beinhalteten dann wiederum die zehn beliebtesten „Binary-Newsgroups“ mit den entsprechenden Anhängen. So befanden sich etwa in der Kategorie „TOP 10 Musik/MP3“ unstreitig die Binary-Newsgroups „a.b.sounds.mp3.complete_cd“ und „a.b.sounds.mp3.full_albums“. Unbestritten fanden sich - den Bezeichnungen der Newsgroups entsprechend - in diesen Newsgroups Kopien vollständiger Tonträger zum Download (Anl K 23, K 24).
Daneben wies die „U.-Software“ Funktionen auf, die unstreitig und ersichtlich den Zweck hatten, das Auffinden von bestimmten Werken auf den Newsservern und das Herunterladen dieser Werke zu ermöglichen und zu erleichtern. So konnten Nutzer einen Suchbegriff wie einen Musiktitel oder einen Künstlernamen eingeben und die Suche nach bestimmten Suchkategorien wie „Musik/MP3“ u.ä. eingrenzen (Anl K 16 und K 21); hierdurch wurden Newsgroups angezeigt, die in den Anhängen Dateien mit Werken des entsprechenden Künstlers oder einem bestimmten Musikwerk enthielten (exemplarische Suche Anl K 25).
Entgegen der Ansicht der Beklagten sprechen alle Indizien dafür, dass hiermit ganz vorrangig das Auffinden und Herunterladen von Dateien mit urheberrechtlich geschützten Werken ermöglicht und erleichtert werden sollte. Dem steht auch die unbestrittene Tatsache nicht entgegen, dass sich auch in den Binaries im Usenet Inhalte finden, die dort rechtmäßigerweise, etwa von den Urhebern selbst, eingestellt werden. Alles spricht aber dafür, dass die Verfügbarkeit derartiger Inhalte weder von den Nutzern der Beklagten zu 1) noch von dieser selbst als das wesentliche Motiv für eine Nutzung des Dienstes U. angesehen wird. Darauf deuten zum einen schon die genannten Bezeichnungen der Newsgroups hin, zum anderen aber und vor allem die ersichtliche Interessenlage der Nutzer wie auch der Beklagten zu 1) selbst: Die Nutzung des Dienstes der Beklagten zu 1) ist kostenpflichtig und dabei keineswegs besonders günstig. So betrug die monatliche Nutzungsgebühr bei einem in Anspruch genommenen Datentransfervolumen von 50 GB je nach Laufzeit bis zu € 24,95. Ein derartiger monatlicher Betrag „rechnet“ sich für die Nutzer des Dienstes der Beklagten zu 1) aber nur, wenn sie hiermit Zugang zu Inhalten erlangen, die andernfalls nur gegen Bezahlung zugänglich wären. Dies sind aber typischerweise urheberrechtlich geschützte Werke wie Musikwerke, Filmwerke oder Software-Produkte.
Damit hatte die von der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellte Software und hierbei insbesondere der (bis Dezember 2009) mitüberspielte „Newsgroup Wizard“ ersichtlich den wenigstens hauptsächlichen Zweck, nicht die Teilnahme an Diskussionsforen im Usenet oder den Zugang zu urheberrechtsfreien Inhalten zu erleichtern, sondern vielmehr bestimmte urheberrechtlich geschützte Dateien in den Anhängen der Binaries auffinden zu können. Hierbei wird es sich nach den vorstehenden Ausführungen und der Lebenserfahrung ganz überwiegend um Dateien mit Inhalten handeln, die typischerweise kommerziell vertrieben werden, nämlich Musikwerke, Filmwerke, Computerprogramme und Computerspiele. Dies spricht dafür, dass dies im streitgegenständlichen Zeitraum auch der Schwerpunkt des gesamten Dienstes der Beklagten zu 1) war.
(d) Dies gilt im Übrigen auch weiterhin, obwohl die Beklagte zu 1) ihren Nutzern mittlerweile nicht mehr den „Newsgroup Wizard“ zur Verfügung stellt. Unstreitig ist nämlich, dass die Nutzer den Newsreader „T. Client“ eines anderen Anbieters nicht nur von den Internetseiten der Beklagten zu 1) direkt herunterladen können, sondern dass dieser den Nutzern dort von der Beklagten zu 1) mehrfach nachdrücklich empfohlen wird. Unstreitig ist dabei ebenfalls, dass auch der „T. Client“ eine Suchfunktion bietet, die typischerweise vor allem dem Auffinden von Musiktiteln, Filmen etc. dient. Daher macht es für die rechtliche Bewertung keinen Unterschied, dass diese Software von einem anderen Anbieter stammt, denn sie ist von der Beklagten zu 1) selbst als wesentliches Werkzeug zur Nutzung ihres Dienstes bereitgestellt und ausdrücklich empfohlen worden; dies stellt (weiterhin) ein gewichtiges Indiz für eine entsprechende Ausrichtung des Dienstes der Beklagten zu 1) dar.
(e) Auch weitere Anhaltspunkte weisen auf die genannte hauptsächliche Zielrichtung des von der Beklagten zu 1) angebotenen Dienstes hin:
Unstreitig wies die Eingangsseite im streitgegenständlichen Zeitraum unter der Rubrik „U. Fakten“ eine Auflistung auf, in der sich Angaben u.a. dazu fanden, in welchem Umfang die Nutzer über den Dienst der Beklagten zu 1) bestimmte Inhalte auffinden konnten (Anl K 13). In dieser Auflistung waren u.a. aufgeführt: „1.271.161 Videos“, „964.421 MP3s“, „486.904 Software“ und „207.141 Games“. Ebenfalls unstreitig wurde man beim Anklicken dieser jeweiligen Kategorien weitergeleitet auf einen Überblick mit jenen Newsgroups, die Anhänge mit entsprechenden Werken bereithielten. Darunter fanden sich im Januar 2007 u.a. Newsgroups mit eindeutig „sprechenden“ Bezeichnungen wie „alt.binaries.sounds.mp3.complete_cd“ oder „alt.binaries.sounds.mp3.full_albums“ (Anl K 14).
In der Anleitung zur „U.“-Software im Internetauftritt der Beklagten zu 1) hieß es zudem in der Rubrik „Suchfunktionen“ (Anl K 16) u.a.:
„Die für Sie interessanteste Suchmöglichkeit dürfte die U.-Dateisuche sein (...).
2a) Die U.-Dateisuche: Musik und MP3-Vorschau
Klicken Sie auf „Suche“ und wählen Sie zuerst eine Kategorie aus, stellen danach auf „Dateien“ anstatt „Dateigruppen“ und geben Ihren Wunschtitel oder Wunschinterpreten in das Eingabefeld ein. Wenn Sie die Option „Dateigruppen“ beibehalten, finden Sie in der Regel ganze Alben.“
In der Rubrik „FAQ“ (Frequently Asked Questions) wurde im Internetauftritt der Beklagten zu 1) außerdem unter der Rubrik „Technische Fragen“ die Frage „Wie finde ich meine/n Lieblingsfilm/Musik/Software?“ aufgelistet und zu deren Beantwortung u.a. auf eine „Anleitung zur Suche“ verwiesen und verlinkt (Anl K 17).
Auch diese Umstände zeigen die hauptsächliche Ausrichtung des Dienstes der Beklagten zu 1) auf die Ermöglichung der Suche nach entsprechenden Inhalten in den Binaries zu den Nachrichten im Usenet, und zwar sowohl aus der Sicht der Beklagten zu 1) wie auch ihrer Nutzer.
(f) Weitere Indizien für diese Ausrichtung des Dienstes „U.“ ergeben sich aus verschiedenen Maßnahmen der Beklagten zu 1) zu dessen mittelbarer und unmittelbarer Bewerbung außerhalb ihres eigenen Internetauftrittes:
Unstreitig hatte die Beklagte zu 1) im Jahr 2007 auf das AdWord „filesharing“ Google-Anzeigen wie die folgende geschaltet (Anl K 29), die auf ihr Angebot verlinkt waren:
Filesharing war gesternwww.U..de Garantiert schnelle und anonyme Downloads.Jetzt kostenlos testen!
Daneben hatte die Beklagte zu 1) bei der Suchmaschine Google ihr Angebot unstreitig mit Meta-Keywords wie „filesharing“, „em..“, „e..“, „B.“, „unzensiert“ und „anonym“ verschlagwortet (Anl K 28). Dies hatte zur Folge, dass Internetnutzer bei Eingabe entsprechender Suchbegriffe in dieser Suchmaschine das Angebot der Beklagten zu 1) als ein Suchergebnis anzeigt bekamen.
Zwar kann nicht unterstellt werden, dass durchweg alle Inhalte in Tauschbörsen wie eM.., e.. und B. urheberrechtsverletzend sind. Ebenso dürfte sich sicherlich - dies kann zu Gunsten der Beklagten zu 1) unterstellt werden - keineswegs jede Form von Filesharing ausschließlich auf urheberrechtlich geschützte Inhalte beziehen. Es handelt sich bei den genannten Meta-Keywords aber doch um Schlüsselwörter, die den einschlägig interessierten Nutzern unmissverständlich signalisieren, dass das Angebot der Beklagten zu 1) als eine Alternative zu derartigen Diensten zu verstehen ist. Die Beklagten selbst haben zudem vorgetragen, dass ein Großteil der Urheberrechtsverletzungen im Internet über das Filesharing in Tauschbörsen erfolgt. Auch dies zeigt in gewichtiger Weise die einschlägige Ausrichtung des Dienstes der Beklagten zu 1); diese mögliche Nutzung wird (auch) damit zum zentralen Gegenstand des Dienstes der Beklagten zu 1) erhoben.
(g) Daneben sprechen schließlich und nicht zuletzt auch die seinerzeitigen Werbeaussagen im Internetauftritt der Beklagten zu 1) dafür, dass der Dienst „U.“ trotz seiner im Ausgangspunkt wertneutralen Nutzungsmöglichkeiten für die Nutzer erkennbar darauf ausgerichtet war, dass diese gefahrlosen Zugang zu urheberrechtlich geschützten Inhalten im Usenet erlangen.
So hieß es in den Werbeaussagen auf der Eingangsseite des Dienstes der Beklagten zu 1) (Anl K 13) u.a. (alle Hervorhebungen wie im Original):
„Sie möchten Zugang zu Videos, MP3s, Software, Games oder Erotikinhalten, wollen in Foren über ihre Lieblingsthemen diskutieren und quälen sich immer noch mit Tauschbörsen wie B. oder e.. herum?
Wir bieten einen sehr schnellen, anonymen, unzensierten und einzigartig einfachen Zugang ins Usenet an, dem Vorbild aller Foren und Tauschbörsen, das bisher nur von Internetprofis genutzt werden konnte!“
„Vorteile gegenüber Internet-Foren und Tauschbörsen wie B. oder e..:
Mehr Geschwindigkeit (...)Mehr Sicherheit100% anonymer Zugriff auf unzensierte Dateien, niemand bekommt Zugriff auf Ihre Dateien, keine Sicherheitslücken!“
Hinzu kam die Liste der „Top-Newsgroups“ (linke Mitte auf Anl K 13), die ebenfalls dafür spricht, dass es auch den Nutzern des Dienstes „U.“ weniger um die Teilnahme an Newsgroups zum Meinungsaustausch und zur Information, als vielmehr um die Inhalte von Anhängen ging. Denn dort waren die Newsgroups „a b dvd“, „a b erotica“, „a b cd image xbox“, „a b cd image ps2“ und „a b sounds.mp3“ aufgelistet, deren Bezeichnungen dafür sprechen, was auch die Beklagten nicht in Abrede genommen haben, dass es sich hierbei um Binary-Newsgroups mit entsprechenden Inhalten handelte.
In der Anleitung „So geht’s“ (ebenfalls Mitte links auf der Eingangsseite des Dienstes „U.“ = Anl K 13) wurde in fünf Schritten der Weg nicht etwa zum Meinungsaustausch in Newsgroups, sondern zu „Downloads mit maximalem Speed starten“ beschrieben.
Auf einer Unterseite des Dienstes der Beklagten zu 1) fanden sich in der Kategorie „Mehr erfahren“ u.a. folgende Aussagen (Anl K 26):
„U. bietet Ihnen einen anonymen und unzensierten Zugang ins Usenet und damit Zugriff auf Forenbeiträge, Videos, MP3s, Software, Games oder Erotikinhalte in ungeahnter Dimension.
Das Usenet wurde bereits vor dem Internet entwickelt und setzt sich aus über 60.000 Diskussionsforen (Newsgroups) zu jedem erdenklichen Thema zusammen, in denen Meinungen und Dateien (z.B. Videos, MP3s, Software, Games oder Erotikinhalte) getauscht werden
Es gibt hier nichts, was es nicht gibt...
- „100% anonymer Zugriff auf unzensierte Dateien: weder Ihre IP-Adresse und schon gar nicht, was Sie wann von den Newsservern downloaden, wird protokolliert. Garantiert!- 100% sicher vor externen Zugriffen, was man von den gängigen Tauschbörsen (e.. oder Bittorent) nicht behaupten kann, ...“
Im Rahmen der bei einer Kündigung des Angebotes der Beklagten zu 1) zu vollziehenden Schritte wurden Nutzer unter der Überschrift „Hier können Sie ihr U. Paket jederzeit kündigen“ u.a. auf Folgendes hingewiesen (Anl K 27):
„Die Downloads sind garantiert 100% anonym. Die UseNet-Provider speichern keine Daten über heruntergeladene Inhalte.“.
Auch diese Werbeaussagen zeigen, dass die Beklagte zu 1) versuchte, gezielt und in allererster Linie, solche Internetnutzer zu erreichen, die an Downloads interessiert sind. Die Beklagte zu 1) stellte bei der Bewerbung der Vorteile des UseNet praktisch ausschließlich auf die Möglichkeiten zum Download ab. Die von der Beklagten zu 1) im vorliegenden Verfahren herausgestellten Diskussionsforen des Usenet spielen demnach für ihre Zielgruppe ersichtlich keine oder allenfalls eine sehr untergeordnete Rolle. Die Beklagte zu 1) betonte in ihren Werbeaussagen durchgängig, dass man über ihren Dienst Inhalte herunterladen könne, ohne dass dies nachvollziehbar sei. Auch die Tatsache, dass die Beklagte zu 1) ihren Dienst mehrfach mit Tauschbörsen wie e.. und B. vergleicht, die unstreitig jedenfalls in großem Stil dem illegalen Austausch dienen, zeigt die Ausrichtung auf eben diese Zielgruppe. Die Behauptung der Beklagten zu 1), dass die einschlägigen Werbeaussagen vor allem oder ausschließlich den Schutz vor Angriffen durch Hacker herausstellen sollten, vermag nicht im Ansatz zu überzeugen. Aus der Sicht der einschlägig interessierten Nutzer sind keineswegs „Hackerangriffe“ das Hauptproblem bei der Nutzung von Tauschbörsen, sondern die bekanntermaßen ganz erhebliche Gefahr einer Inanspruchnahme durch Rechteinhaber; dies ist den Mitgliedern des Senates als Spezialsenat für (u.a.) Urheberrecht aus jahrelanger Befassung bekannt.
(7) Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung haftet die Beklagte zu 1) für durch ihren Dienst „U.“ ermöglichte Urheberrechtsverletzungen nach den oben dargelegten Grundsätzen auch ohne konkrete Kenntnis von Rechtsverletzungen Dritter als Störer. Hierbei kann sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr Prüfungspflichten nicht zumutbar seien. Wie ausgeführt, war der Dienst „U.“ von seiner ganzen Anlage hauptsächlich darauf ausgerichtet, seinen Nutzern den Zugang zu urheberrechtlich geschützten Werken zu ermöglichen; dies zeigen auch die genannten Selbstbeschreibungen dieses Dienstes durch die Beklagte zu 1) selbst und die von ihr veranlassten Werbemaßnahmen. Zudem erzielt die Beklagte zu 1) mit dem Dienst „U.“ Einnahmen, die umso höher ausfallen, je mehr Dateivolumen ihre Nutzer aus dem Usenet herunterladen wollen. Anders als im Fall des Dienstes „Alphaload“ (Urt. v. 28.1.2009 - 5 U 255/07 - Alphaload [Usenet II] = NJOZ 2009, 1595), in dem der Senat eine Störerhaftung des Betreibers des Zugangsvermittlungsdienstes zum Usenet ebenfalls bejaht hatte, fallen in der Werbung und Selbstdarstellung der Beklagten zu 1) zwar die dort verwendeten Schlüsselworte wie „illegal“ und „Staatsanwaltschaft“ nicht. Wie im dortigen Fall steht aber auch hier die Ermöglichung von gefahrlosen Downloads über das Usenet im Mittelpunkt des Angebotes der Beklagten zu 1). Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von dem ebenfalls vom Senat entschiedenen Fall des Usenet-Zugangsvermittlers „United Newsserver“ (Urt. v. 14.1.2009 - 5 U 113/07 - Spring nicht [Usenet I] = MMR 2009, 631), in dem der Senat eine Störerhaftung für Fälle der hier vorliegenden Art verneint hatte.
(8) Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der Tatsache, dass prozessual davon auszugehen ist, dass die streitgegenständlichen Werbeaussagen der Beklagten zu 1) seit mittlerweile rund sechs Jahren nicht mehr verwendet werden.
(a) Zunächst ist festzustellen, dass auch die Klägerin nicht in Abrede genommen hat, dass die Beklagte zu 1) seit etwa sechs Jahren ihre Werbeaussagen umgestaltet hat, insbesondere die hier streitgegenständlichen Werbeaussagen nicht mehr verwendet, sondern stattdessen grundsätzlich Werbeaussagen nutzt, in denen auch die Klägerin kein Herausstellen der Möglichkeit gefahrlosen Downloads urheberrechtlich geschützter Inhalte mehr erkennt. Die Klägerin hat zwar mit Schriftsatz vom 10.10.2013 einen Screenshot mit einem Werbebanner der Beklagten zu 1) vorgelegt, den sie nach ihrem Vortrag im Oktober 2013 an anderer Stelle im Internet - also nicht im Internetauftritt der Beklagten zu 1) - gefunden hat. Die Klägerin ist aber dem Vortrag der Beklagten nicht substantiiert entgegen getreten ist, dass diese von ihr aufgefundene Werbung für den Dienst „U.“ keine aktuell mehr eingesetzte Werbung war. Die Beklagten haben zu dem von der Klägerin vorgelegten Screenshot vorgetragen, dass es sich dabei um eine Werbung aus dem Zeitraum von vor 2007 handele, die auf einer stillgelegten Webseite gespeichert gewesen sei.
(b) Obwohl damit prozessual davon auszugehen ist, dass die Beklagte zu 1) seit dem Jahr 2007 nicht mehr mit den hier streitgegenständlichen Werbeaussagen für ihren Dienst wirbt, steht dies der Haftung der Beklagten zu 1) als Störer für die streitgegenständlichen Urheberrechtsverletzungen nicht entgegen. Hierbei kann dahinstehen, ob die seinerzeitige Werbung der Beklagten zu 1) aus dem Zeitraum Ende 2006/Anfang 2007 im Verkehr noch fortwirkt.
Zwar ist ein Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet, so dass grundsätzlich Konstellationen denkbar sein mögen, in denen der Wegfall einer maßgeblichen tatsächlichen Prämisse für ein Verbot Auswirkungen auf den Fortbestand des Unterlassungsanspruchs haben kann. Hier indes geht es um Verletzungsfälle, die in der Vergangenheit stattfanden, was eine Wiederholungsgefahr bezogen (aber eben auch beschränkt) auf die streitgegenständlichen Titel begründet hat. Diese ist indes nicht dadurch ausgeräumt, dass die Beklagte zu 1) die streitgegenständliche Werbung mittlerweile abgeändert hat.
Ist es zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen einer Wiederholungsgefahr, die sich nicht auf die identische Verletzungsform beschränkt, sondern auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen umfasst (stRspr; vgl. die Nachweise bei Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 UWG Rz.1.33). Diese Vermutung ist zwar widerleglich, die Widerlegung obliegt aber dem Verletzer (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 UWG Rz.1.34). An den Fortfall der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 UWG Rz.1.33). Dies gelingt im Allgemeinen nur dadurch, dass der Verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgibt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 UWG Rz.1.34).
Dementsprechend führt die Einstellung einer als wettbewerbswidrig beanstandeten Werbung schon im Allgemeinen nicht dazu, dass die Wiederholungsgefahr entfällt (BGH GRUR 1974, 225, 227 - Lager-Hinweiswerbung; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 UWG Rz.1.40). Rein tatsächliche Änderungen der Verhältnisse beseitigen die Wiederholungsgefahr nicht, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt ist (BGH GRUR 1988, 38, 39 - Leichenaufbewahrung). Hier sind indes schon keine Umstände ersichtlich oder dargelegt, die es als ausgeschlossen erscheinen lassen, dass die Beklagte zu 1) die streitgegenständliche Werbung wieder aufnimmt. Zu beachten ist auch, dass es sich bei den streitgegenständlichen Werbeaussagen jedenfalls im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu Ziffer I.1. lediglich um Indizien für eine Ausrichtung des Dienstes vornehmlich auf rechtswidriges Verhalten handelt, nicht jedoch um die zu verhindernde Rechtsverletzung selbst. Dies hat der Senat in einer vergleichbaren Konstellation in einem Fall entschieden, in dem die dortige Beklagte ihr Geschäftsmodell im Wesentlichen unverändert fortgesetzt hatte, so dass sie einer Haftung nicht durch einfache Änderung ihrer Werbemaßnahmen hatte entgehen können (HansOLG, Urt. v. 14.3. 2012 - 5 U 87/09 - Rapidshare II = NJOZ 2012, 1442, 1453). Dies trifft auch auf die hiesige Beklagte zu 1) zu, die ihren Nutzern sogar insbesondere - wie ausgeführt - mit dem „T. Client“ weiterhin eine Software empfiehlt und zum Download zur Verfügung stellt, deren Funktionen gerade in Bezug auf das Auffinden und Herunterladen von Anhängen mit potentiell urheberrechtlich geschützten Werken wie Musikwerken, Filmen, Spielen und Software vergleichbar sind mit denen des seinerzeitig zur Verfügung gestellten eigenen „Newsgroup Wizard“ der Beklagten zu 1). Hinzu kommt, ohne dass dies für den vorliegenden Fall von entscheidender Bedeutung wäre, dass die Beklagte zu 1) keinerlei Maßnahmen vorgetragen hat, um der durch ihre frühere Werbung herausgestellten Möglichkeit von gefahrlosen Downloads über das Usenet im Sinne eines actus contrarius bei ihren tatsächlichen und potentiellen Nutzern etwas entgegen zu setzen.
Dahinstehen kann nach allem für den vorliegenden Fall, ob die Beklagte zu 1) auch dann für die über ihren Dienst ermöglichten Urheberrechtsverletzungen an den streitgegenständlichen Musikwerken als Störer haften würde, wenn sie zu keinem Zeitpunkt in der angegriffenen Weise geworben hätte.
c. Der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbeaussagen (Klagantrag zu Ziffer I.2.) ist nicht mehr zu überprüfen, da die Beklagten ihre Berufung insoweit zurückgenommen haben.
d. Neben der Beklagten zu 1) sind auch die Beklagten zu 2) und 3) Schuldner der Unterlassungsansprüche der Klägerin. Die Beklagten zu 2) und 3) waren im hier maßgeblichen Zeitraum (November 2006 bis April 2007) directors der Beklagten zu 1); ihre Stellung entsprach daher der von Geschäftsführern einer GmbH nach deutschem Recht. Der Geschäftsführer einer GmbH ist in der Regel in der Lage und rechtlich verpflichtet, für die Einhaltung von Rechtsvorschriften durch das von ihm vertretene Unternehmen zu sorgen (BGH GRUR 1964, 88, 89 - Verona-Gerät). Eine persönliche Haftung des gesetzlichen Vertreters einer GmbH oder AG setzt zwar voraus, dass er die Rechtsverletzung selbst begangen oder hiervon zumindest Kenntnis und die Möglichkeit hatte, sie zu verhindern (BGH GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen). Der Senat hat aber keinen Zweifel daran, dass die Beklagten zu 2) und zu 3) von den geschäftlichen Tätigkeiten der Beklagten zu 1) im Allgemeinen und speziell von der Ausrichtung des von ihr betriebenen Dienstes „U.“ sowie von sämtlichen werbenden und produktbeschreibenden Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Dienst unmittelbar persönliche Kenntnis hatten bzw. diese Maßnahmen selbst veranlasst haben. Da die Beklagte zu 1) als juristische Person ausschließlich durch ihre geschäftsführenden Direktoren handelt, ist mangels entgegenstehenden Vortrags der Beklagten zu 2) und zu 3) davon auszugehen, dass diese bewussten Anteil daran hatten, dass die Beklagte zu 1) so gehandelt hat, wie sie gehandelt hat. Denn die Ausrichtung des Dienstes der Beklagten zu 1) auf die Ermöglichung gefahrlosen Downloads urheberrechtlich geschützter Werke in Dateiform ist nach den obigen Ausführungen das zentrale „Verkaufsargument“. Auch erzielt die Beklagte zu 1) umso höhere Einnahmen, je mehr Dateivolumen ihre Nutzer aus dem Usenet herunterladen; sie muss also daran interessiert sein, dass dies in möglichst großem Umfang geschieht. Bei dieser Konstellation widerspräche die Annahme jeder Lebenserfahrung, dass Geschäftstätigkeit und Außendarstellung der Beklagten zu 1) für diesen Dienst ohne Kenntnis ihrer Geschäftsführer erfolgt sein könnten (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation HansOLG NJOZ 2009, 1595, 1620 - Alphaload).
e. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch auf Erstattung der durch die Abmahnungen vom 19.12.2006 (Anl K 35) und vom 18.4.2007 (Anl K 66) entstandenen Abmahnkosten steht der Klägerin gegen alle drei Beklagten als Kostenerstattungsanspruch aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag zu (§§ 677, 683 BGB); die den Kostenerstattungsanspruch mittlerweile normierende Vorschrift des § 97a I 2 UrhG existierte zur Zeit dieser beiden Abmahnungen noch nicht. Wie ausgeführt, steht der Klägerin wegen der Ermöglichung der öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Musikwerke ein Unterlassungsanspruch gegen alle drei Beklagten zu. Es entsprach dem objektiven Interesse der Beklagten, dass die Klägerin sie mit den genannten Schreiben darauf hinwies und ihnen damit die Möglichkeit eröffnete, einen kostenträchtigen Prozess durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung zu vermeiden. Die Beklagten haben daher der Klägerin die Kosten für diese Abmahnungen in Höhe der dafür angefallenen gesetzlichen Anwaltsgebühren zu erstatten. Da die Beklagten zur Höhe des zugesprochenen Erstattungsanspruchs in der Berufung keine Einwände erhoben haben und die Klägerin sich nicht gegen die teilweise Abweisung dieses Erstattungsanspruchs gewandt hat, hat auch der Senat keine Veranlassung, hierzu weitere Ausführungen zu machen, zumal die vom Landgericht zugrunde gelegten Gegenstandswerte für die beiden Abmahnungen sich im Rahmen des Streitwertgefüges der mit Urheberrecht befassten Hamburgischen Gerichte bewegen. Dementsprechend hat sich auch der Senat bei der Festsetzung des Streitwertes des Berufungsverfahrens von diesen Werten leiten lassen.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 I, 516 III ZPO. In der gebotenen Klarstellung des Unterlassungsausspruchs zu Ziffer I.1. liegt nach den obigen Ausführungen kein Weniger gegenüber dem Klagebegehren. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
3. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO liegen nicht vor. Die vorliegende Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu der hier maßgeblichen Frage, ob die Ausrichtung des Geschäftsmodells der Beklagten zu 1) eine Haftung der Beklagten als Zugangsvermittler zum Usenet nach den Grundsätzen der Störerhaftung begründen, ergeben sich die vom Senat angewandten Kriterien aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH, insbesondere aus der genannten Entscheidung „Cybersky“.