1. Eine einbehaltene Barsicherheit hat der Auftraggeber alsbald auszuzahlen, wenn er eine als zum Austausch gestellte und geeignete Gewährleistungsbürgschaft entgegengenommen hat (im Anschluss an BGHZ 148, 151).
2. Gegen den Anspruch auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts ist eine Aufrechnung des Auftraggebers mit Ansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben in der Regel nicht zulässig (a. A. OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2006 - 12 U 47/06 -, BauR 2009, 861).
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 11.09.2013 - 8 O 185/09 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Mannheim vom 07.11.2012 - 8 O 185/09 - wird das Vorbehaltsurteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28.09.2011 - 7 O 35/10 - für vorbehaltlos erklärt.
II. Die weiteren Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz trägt die Beklagte mit Ausnahme der durch die Säumnis der Klägerin im Termin am 07.11.2012 bedingten Kosten, die die Klägerin trägt. Die Kosten des Rechtsstreits der zweiten Instanz trägt die Beklagte.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.
I.
1. Die Parteien streiten um den Anspruch der Klägerin auf Auszahlung eines zur Sicherheit von der Beklagten einbehaltenen Anteils der Vergütung der Klägerin aus einem Bauvertrag.
Die Klägerin, ein in Liquidation befindliches Bauunternehmen, führte für die Beklagte Rohbauarbeiten zur Errichtung eines Kultur- und Begegnungszentrums (Los 2 des Bauvertrags vom 07. Juni 2005 / Anlage K 1) sowie eines Heims für betreutes Wohnen (Los 1 des genannten Bauvertrags) aus. Die Klägerin stellte nach Abschluss der Arbeiten für Los 2 am 10. Mai 2006 Schlussrechnung über einen Restbetrag von 22.541,64 EUR (Anlage K 2). Die Beklagte ließ diese Rechnung prüfen, was zur Geltendmachung eines Abzugs für den Gewährleistungseinbehalt von 7.295,22 EUR führte. Am 24. Juli 2006 stellte die Klägerin ersatzweise eine Gewährleistungsbürgschaft für Los 2 (Anlagen K 3 und B 1). Die von der Beklagten beauftragte Planungsgesellschaft nahm die Bürgschaft entgegen und erklärte Bereitschaft, den Gewährleistungseinbehalt freizugeben (Anlage K 4).
Mit Anwaltsschreiben vom 16. August 2006 kündigte die Beklagte den Bauvertrag zu Los 1 wegen Bauzeitverzögerungen, die ihrer Meinung nach von der Klägerin zu vertreten seien. Die Klägerin stellte hierauf Ende September 2006 Schlussrechnung für Los 1 in Höhe von 170.535,31 EUR. Die Beklagte berechnete eine überschießende Mindestgegenforderung von 155.428,12 EUR. Für die Einschaltung eines Rechtsanwalts im Zusammenhang mit der Kündigung und zur Abwehr der Forderung der Klägerin aus der Schlussrechnung für Los 1 entstanden der Beklagten Anwaltskosten in Höhe von 8.711,60 EUR (Anlagen B 17 und B 20).
Mit Anwaltsschreiben vom 11. Oktober 2006 forderte die Klägerin die Beklagte auf, den Gewährleistungseinbehalt von 7.295,22 EUR auf ein Sperrkonto einzubezahlen (Anlage B 18). Mit Beschluss des Amtsgerichts H vom 24. Januar 2007 wurde über das Vermögen der Klägerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter forderte die Beklagte mit Schreiben vom 13. August 2007 nochmals auf, den Gewährleistungseinbehalt für Los 2 auf ein Sperrkonto einzubezahlen (Anlage K 6).
Mit der Klage verlangt die Klägerin die Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts von 7.295,22 EUR nebst Zinsen.
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Etwaige Ansprüche seien im Zusammenhang mit der Stellung der Gewährleistungsbürgschaft an die bürgende Bank abgetreten worden. Wegen Mängeln der Werkleistung stehe ihr ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Ferner könne sie gegen den Anspruch auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts aufrechnen, und zwar insbesondere mit Schadensersatzansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben. Los 1 und Los 2 seien insoweit als getrennte Bauvorhaben anzusehen. Die Beklagte rechnet mit einem Erstattungsanspruch für vorgerichtliches Rechtsanwaltshonorar in Höhe von 8.711,60 EUR auf. Dem Grunde nach ergebe sich dieser Anspruch daraus, dass die Klägerin das Bauvorhaben Los 1 nicht termingerecht erstellt habe. Hilfsweise rechnet sie mit weiteren Schadensersatzansprüchen aus Los 1 in Höhe von 14.794,82 EUR, die sich aus einer gutachterlichen Stellungnahme des Dr. D vom 20. Mai 2009 ergeben (Anlage B 11), auf.
2. Das Landgericht hat die Klage mit - von der Klägerin angegriffenem - Urteil vom 11. September 2013 abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des Parteivorbringens im Einzelnen, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, jedoch nur insoweit, als die obigen Feststellungen des Senats hiervon nicht abweichen.
3. Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen im Wesentlichen vor:
Die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche könne die Beklagte schon deshalb nicht mehr geltend machen, weil sie mit der Bürgschaftsbank eine abschließende Einigung über alle Ansprüche der Beklagten wegen Baumängeln getroffen habe.
Es liege außerdem entgegen der Auffassung des Landgerichts sehr wohl eine Doppelsicherung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 148, 151) vor. Das Landgericht verkenne bei seiner Argumentation, dass die beiden Lose Gegenstand eines einheitlichen Bauvertrags seien.
Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht eine Haftung der Klägerin wegen Bauzeitverzögerung bejaht.
Die der Beklagten entstandenen Rechtsanwaltskosten seien nicht schlüssig dargelegt worden. Der Gegenstandswert sei überhöht und die Geschäftsgebühr von 2,5 keinesfalls angemessen.
Die Klägerin beantragt:
Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 11.09.2013, Az: 8 O 185/09, sowie des Versäumnisurteils des Landgerichts Mannheim vom 07.11.2012 wird das Vorbehaltsurteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28.09.2012, Az: 7 U 35/10 (Landgericht Mannheim 8 O 185/09), mit dem die Beklagte zur Zahlung von 7.295,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz an die Klägerin, sowie zur Zahlung der Kosten des Rechtsstreits verurteilt wurde, für vorbehaltlos erklärt.
Die Beklagte beantragt:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen im Wesentlichen vor:
Die mit der Bürgschaftsbank getroffene Einigung betreffe nicht die vorliegend zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzpositionen und enthalte keine Abgeltung.
Im Falle einer Insolvenz könne auch nach dem Maßstab des Bundesgerichtshofs keine Pflicht bestehen, den Werklohn zu zahlen und auf eine Aufrechnung zu verzichten.
Das abgerechnete Rechtsanwaltshonorar sei angemessen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die vorbereitend gewechselten Schriftsätze Bezug genommenII.
Die zulässige Berufung ist begründet.
1. Die Klägerin hat gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede Anspruch auf Auszahlung des zur Sicherheit von der Beklagten einbehaltenen Restwerklohns in Höhe von EUR 7.295,22.
a) Dass der Klägerin aus dem Bauvertrag vom 03./07. Juni 2005 über die Erstellung des Rohbaus für das Bauvorhaben Kultur- und Begegnungszentrum (Anlage K 1) gemäß Schlussrechnung vom 10. Mai 2006 (Anlage K 2) noch restlicher Werklohn in Höhe von EUR 7.295,22 zusteht, ist zwischen den Parteien unstreitig.
b) Die Klägerin ist insoweit auch aktivlegitimiert. Ihre Behauptung, die Klägerin habe etwaige Auszahlungsansprüche an die B Versicherungs AG als Bürgin abgetreten, hat die Beklagte nicht unter Beweis gestellt. Aus der vorgelegten Ablichtung der Bürgschaftsurkunde … vom 21. Juli 2006 (Anlage B 1) geht eine solche Abtretung nicht hervor.
c) Die Beklagte ist verpflichtet, den restlichen Werklohn, den sie zunächst als Sicherheit einbehalten hat, an die Klägerin auszuzahlen.
aa) Nach § 17 Nr. 3 VOB/B (2002) war die Klägerin berechtigt, den Sicherheitseinbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft auszutauschen.
Die Parteien haben ihrem Bauvertrag die VOB/B in der seinerzeit gültigen Fassung zu Grunde gelegt (Nr. 1 des Bauvertrags / Anlage K 1). Nach § 17 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer, wenn Sicherheitsleistung vereinbart ist, die Wahl unter den verschiedenen Arten der Sicherheit und er kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen. Die Parteien haben gemäß Nr. 18.3 des Verhandlungsprotokolls, welches gemäß Nr. 1 des Bauvertrags Vertragsbestandteil wurde, vereinbart, dass die Klägerin eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von fünf Prozent der ihr zustehenden Gesamtvergütung einschließlich Mehrwertsteuer stellt oder alternativ hierzu ein Einbehalt von fünf Prozent des Schlussrechnungsbetrags einschließlich Mehrwertsteuer als Sicherheit für die Gewährleistungsverpflichtung erfolgt. Danach stand der Klägerin ein Wahl- und Austauschrecht in Bezug auf diese beiden Arten der Sicherheit zu.
bb) Die Klägerin hat eine Austauschsicherheit im Sinne von § 17 Nr. 3 VOB/B gestellt.
Dass die Bürgschaftserklärung nach der vorgelegten Urkunde erst in Kraft tritt, wenn der Sicherheitseinbehalt beim Auftragnehmer eingegangen ist, steht der wirksamen Stellung einer Austauschsicherheit nicht entgegen. Zwar darf eine zum Austausch eines Sicherheitseinbehalts übergebene Bürgschaft grundsätzlich nicht mit Bedingungen verknüpft sein. Es bestehen jedoch keine Bedenken, wenn die Bürgschaft nach der ausdrücklichen Bestimmung in der Bürgschaftserklärung erst nach Auszahlung des vom Auftraggeber einbehaltenen Betrags wirksam wird. Denn ein solcher Vorbehalt beschränkt die Bürgschaft nicht als taugliches Sicherungsmittel vor dem Hintergrund, dass der Auftraggeber nach der Sicherungsabrede eine Sicherheitsleistung nur einmal fordern darf. Vielmehr stellt die Verknüpfung zwischen der Auszahlung des Sicherheitseinbehalts und dem Wirksamwerden der Bürgschaftsverpflichtung als Ersatzsicherheit eine reibungslose Ausübung des Austauschrechts des Auftragnehmers nach § 17 Nr. 3 VOB/B sicher (OLG Celle OLGR 1999, 114 = juris Rdnrn. 9 ff.; OLG Karlsruhe WM 2000, 2296 = juris Rdnrn. 9 f.; OLG Naumburg OLGR 2004, 349, 350; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Auflage, § 17 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 21).
cc) Mit Stellung der Bürgschaft erlangte die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Denn das Austauschrecht schließt aus, dass ein Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Sicherheit behält. Eine Barsicherheit hat er alsbald auszuzahlen, wenn er die Bürgschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengenommen hat. Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungsgewährung in dem vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und zu verändern (BGH, Urteil vom 13.09.2001 - VII ZR 467/00 - = BGHZ 148, 151, 153 = juris Rdnr. 10).
dd) Der Beklagten stehen keine Gegenrechte zu, mit der sie diesen Anspruch zu Fall bringen kann.
Etwaige Schadensersatzansprüche der Beklagten aus dem weiteren Bauvorhaben Neubau Betreutes Wohnen, für welches die Klägerin ebenfalls gemäß Bauvertrag vom 03./07. Juni 2005 den Rohbau erstellen sollte (Anlage K 1), berechtigen die Beklagte nicht zur Aufrechnung gegen den Auszahlungsanspruch der Klägerin.
(1) Für die Konstellation, dass der Auftragnehmer zum Zwecke der Ablösung eines vereinbarten Sicherheitseinbehalts eine Gewährleistungsbürgschaft stellt, der Auftraggeber diese entgegennimmt, den Bareinbehalt jedoch nicht ausbezahlt, sondern gegen diesen mit streitigen Gegenforderungen aufrechnet, besteht nach der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs Einigkeit über die folgenden Grundsätze:
Der Auftraggeber kann die Herausgabe zumindest einer der beiden Sicherheiten nicht verweigern, und zwar auch dann nicht, wenn Mängel tatsächlich bestehen sollten. Nur in Ausnahmefällen besteht nach Stellung der Ersatzsicherheit ein Auszahlungsanspruch hinsichtlich des Bareinbehalts nicht, nämlich dann, wenn die zum Austausch gestellte Bürgschaft zu einem Zeitpunkt angeboten wird, in dem der Sicherheitseinbehalt bereits verwertet ist. In diesem Fall muss die Bürgschaft vom Auftraggeber zurückgewiesen werden. Weiterhin ist eine Auszahlungspflicht zu verneinen, wenn ein Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft vorliegt oder wenn zum Zeitpunkt der Stellung der Austauschbürgschaft der Sicherungsfall zwar noch nicht eingetreten ist, eine zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist jedoch kurz nach Eingang der zum Austausch übermittelten Bürgschaft abläuft. In diesen Fällen kann der Auftraggeber entscheiden, ob er die Bürgschaft als Austauschsicherheit annimmt oder den Bareinbehalt verwertet. Dem Auftraggeber ist in dieser Situation damit eine Aufrechnung gegen den Sicherheitseinbehalt möglich, die Austauschbürgschaft darf jedoch nicht zusätzlich entgegengenommen werden. Geschieht dies dennoch, muss der Auftraggeber den Bareinbehalt auszahlen. Besteht wegen Mängeln zum Zeitpunkt der Übergabe der Austauschbürgschaft nur ein Zurückbehaltungsrecht, jedoch noch keine Aufrechnungslage, weil der Auftraggeber noch keine Geldansprüche aus Minderung, Ersatzvornahmekosten oder Schadensersatz geltend macht, ist der Auftraggeber zur Auszahlung des Bareinbehalts nach Erhalt der Austauschbürgschaft verpflichtet (BGHZ 148, 151, 155 = juris Rdnrn. 17 ff.; Thierau in Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B Teile A und B, 4. Auflage § 17 VOB/B Rdnrn. 117 ff.).
(2) Danach war die Beklagte hier zur Auszahlung des Sicherheitseinbehalts nach Entgegennahme der Gewährleistungsbürgschaft verpflichtet. Denn unstreitig ist zu keinem Zeitpunkt in Bezug auf das Bauvorhaben Kultur- und Begegnungszentrum der Sicherungsfall eingetreten. Soweit Schadensersatzansprüche der Beklagten in Bezug auf das Bauvorhaben Neubau Betreutes Wohnen im Raum stehen, sind diese durch den Sicherheitseinbehalt und die Gewährleistungsbürgschaft nicht gesichert. Denn nach der einvernehmlichen Handhabung der Parteien wurden die beiden Bauvorhaben insoweit getrennt behandelt. Die Beklagte hat aus der Schlussrechnung für das Bauvorhaben Kultur- und Begegnungszentrum die Sicherheit (in Höhe von knapp fünf Prozent des Bruttorechnungsbetrags) einbehalten und die seitens der Klägerin gestellte Gewährleistungsbürgschaft, die sich ausdrücklich nur auf das Bauvorhaben Kultur- und Begegnungszentrum bezogen hat, als Austauschsicherheit akzeptiert (Anlage K 4). Daraus folgt, dass beide Parteien davon ausgegangen sind, der Bareinbehalt sichere nur Gewährleistungsansprüche aus dem Bauvorhaben Kultur- und Begegnungszentrum ab.
(3) Zu der Frage, ob der Auftraggeber in dieser Situation berechtigt ist, mit streitigen Gegenforderungen aus einem anderen Bauvorhaben aufzurechnen, werden in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten:
Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 27. Oktober 2006 entschieden, dass der Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt, auch wenn der Auftragnehmer ihm eine Gewährleistungsbürgschaft zum Austausch gegen den Sicherheitseinbehalt in bar ausgehändigt hat, nicht auszuzahlen braucht, wenn er mit ungesicherten Ansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben aufrechnen kann (OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2006 - 12 U 47/06 -, BauR 2009, 861 = juris Rdnrn. 22 f.). Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 29. Januar 2009 zurückgewiesen (- VII ZR 227/06 -).
Demgegenüber haben das Oberlandesgericht Dresden, das Oberlandesgericht Düsseldorf und das Oberlandesgericht Saarbrücken entschieden, dass der Gewährleistungseinbehalt ausschließlich auf die Sicherung der Gewährleistungsansprüche aus demselben Bauvertrag beschränkt ist und daher eine Aufrechnung des Sicherungsnehmers mit Ansprüchen aus anderen Bauvorhaben nicht möglich ist (OLG Dresden, Urteil vom 28.09.2000 - 19 U 888/00 -, IBR 2002, 252 = juris Rdnrn. 4 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.02.2007 - I-22 U 115/06 -, NJW-RR 2008, 38, 39 = juris Rdnr. 30; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 08.06.2009 - 1 U 299/08 -, BauR 2009, 1632 = juris Rdnr. 4). Das Oberlandesgericht Düsseldorf führt in der genannten Entscheidung aus, bei mehreren Bauvorhaben erstrecke sich, soweit keine gesonderte Abrede getroffen werde, die Sicherungsabrede über einen Gewährleistungseinbehalt regelmäßig nur auf das jeweilige konkrete Bauvorhaben. Für diese Auslegung der Abrede eines Gewährleistungseinbehalts spreche insbesondere, dass diese regelmäßig für jedes einzelne Projekt gesondert vereinbart werde. Der Umstand, dass eine solche Sicherheit, soweit sie nicht durch Einbehalt geleistet werde, häufig durch Bürgschaft erfolge, die dann konkret auf das Bauprojekt bezogen sei, zeige, dass auch die Baupraxis davon ausgehe, eine solche Sicherheit diene regelmäßig nur Ansprüchen aus dem konkreten Bauprojekt. Das lege schließlich auch die Formulierung des § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B, wonach die Pflicht zur Rückgabe der Sicherheit an die Verjährungsfrist des jeweiligen Bauvorhabens geknüpft ist, nahe. Für den Auftragnehmer sei dabei zu berücksichtigen, dass er insbesondere im Falle sich ausweitender Vertragsbeziehungen nicht mehr überblicken könne, zu welchem Zeitpunkt ein Sicherheitseinbehalt tatsächlich zur Auszahlung gelangen wird. Dadurch werde, anders als vorgesehen, der Gewährleistungseinbehalt nicht mehr mit Ablauf der Gewährleistungsfrist bzw. nach VOB/B nach Ablauf von zwei Jahren zur Auszahlung fällig, sondern zu einem unbestimmten Zeitpunkt. Letztlich werde dadurch für den Auftraggeber jedenfalls dann, wenn seine Gewährleistungsansprüche niedriger ausfallen als durch die jeweilige Bürgschaft abgesichert, insgesamt eine Erhöhung des Sicherheitseinbehalts erreicht für die verbleibenden Projekte und Abrechnungen. Das zeige, dass regelmäßig die Sicherungsabrede dahin gehe, dass von dem Einbehalt nur im Rahmen des jeweiligen Bauprojekts Gebrauch gemacht werden könne.
Diese Rechtsansicht teilt auch die Literatur, und zwar, soweit sie sich zu dieser Problematik näher äußert, unter ausdrücklicher Ablehnung der oben genannten Rechtsansicht des Oberlandesgericht Hamm (Joussen in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 17 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 28; Leinemann/Brauns, VOB/B, 5. Aufl., § 17 Rdnr. 78; Rudolph/Koos in Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 17 Abs. 3 Rdnr. 17; Grüneberg in Palandt, BGB, 73. Aufl., § 387 Rdnr. 15; Schlüter im Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 387 Rdnr. 60).
(4) Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Die gegenteilige Auffassung überzeugt schon deshalb nicht, weil es dem Auftraggeber auf diese Weise gelingen würde, den Sicherheitseinbehalt entgegen der eigentlich auf ein bestimmtes Bauvorhaben bezogenen Sicherungsabrede zweckwidrig für ein anderes Bauvorhaben einzusetzen, obwohl ihm dies nach der Sicherungsabrede nach Erhalt der Austauschsicherheit noch nicht einmal für das Bauvorhaben erlaubt wäre, für das er die Sicherheit bekommen hatte.
Auch der Bundesgerichtshof hat, allerdings für die Erfüllungsbürgschaft, ausgeführt, dass die Aufrechnung nur im Rahmen der Sicherungsabrede zulässig ist. Dabei hat er insbesondere betont, dass die ursprüngliche Sicherungsabrede in ihrer Wirkung nicht durch einseitige Erklärung erweitert werden darf (BGH NJW 1999, 55, 57).
(5) Etwas anderes würde im Ergebnis auch dann nicht gelten, wenn man die beiden Bauvorhaben Kultur- und Begegnungszentrum und Neubau Betreutes Wohnen als ein Bauvorhaben ansieht, weil die Parteien über beide Bauvorhaben einen einheitlichen Bauvertrag (Anlage K 1) geschlossen haben. Denn allenfalls hätte die Beklagte dann nach den oben genannten Grundsätzen, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergeben, die Wahl gehabt, ob sie mit etwaigen Schadensersatzansprüchen aus dem Bauvorhaben Neubau Betreutes Wohnen gegen den Auszahlungsanspruch der Klägerin aufrechnet oder aber die Gewährleistungsbürgschaft annimmt. Indem die Beklagte am 27. Juli 2006 über ihr Planungsbüro erklären ließ, sie habe den Sicherheitseinbehalt nach Erhalt der Gewährleistungsbürgschaft freigegeben (Anlage K 4), hat sie diese endgültig entgegengenommen. Sie war deshalb auch in diesem Fall verpflichtet, den einbehaltenen Werklohn auszubezahlen.
(6) Auch der Umstand, dass über das Vermögen der Klägerin später - am 24. Januar 2007 - ein zwischenzeitlich beendetes Insolvenzverfahren eröffnet wurde, berechtigt die Beklagte nicht dazu, die Auszahlung des Einbehalts zu verweigern. Der Umstand, dass über das Vermögen des Auftragnehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, berechtigt den Auftraggeber nämlich noch nicht einmal dazu, eine zur Ablösung eines Sicherheitseinbehalts gestellte Gewährleistungsbürgschaft zurückzuweisen und die Auszahlung des Einbehalts zu verweigern (BGH NJW 2011, 443, 445 = juris Rdnr. 26; Thierau in Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 17 VOB/B Rdnr. 122). Erst recht steht dem Auftraggeber nicht das Recht zu, beide Sicherheiten einzubehalten.
(ee) Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten an dem Bareinbehalt ist vor dem dargelegten rechtlichen Hintergrund ebenfalls ausgeschlossen.
2. Der Zinsanspruch in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 28. August 2007 ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 2 BGB.III.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 344 ZPO.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 5 und Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Revision ist wegen der divergierenden obergerichtlichen Rechtsprechung zu der Frage, ob der Auftraggeber berechtigt ist, gegen den Anspruch des Auftragnehmers auf Auszahlung eines Sicherheitseinbehalts mit streitigen Gegenforderungen aus einem anderen Bauvorhaben aufzurechnen (dazu oben unter II. 1. c) dd) (3) - Seite 9 ff.), gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen.