Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 09.10.2013 - 5 Ca 1436/13 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen, soweit die Berufung des Klägers, die sich gegen die Abweisung des Zahlungsantrags durch das Arbeitsgericht richtet, zurückgewiesen wurde.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, die die Beklagte auf betriebliche Gründe stützen will, sowie über den Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Abfindung aus einem Sozialplan.

Der am 21.10.1957 geborene Kläger ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Seit dem 01.07.1976 war er im Dienste der Bundesrepublik Deutschland als Beamtin bei der K tätig. Mit der Privatisierung der K nimmt E AG die Dienstherreneigenschaft aufgrund des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren K wahr. E AG beurlaubte den Kläger nach § 13 Abs. 1 der Sonderurlaubsverordnung unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei der W GmbH. Zum 01.01.2008 erwarb die Beklagte den Geschäftsbetrieb der W GmbH. Sämtliche bei der W GmbH bestehende Arbeitsverhältnisse, darunter auch das Arbeitsverhältnis des Klägers, gingen auf die Beklagte über. Die Beklagte erbrachte mit zuletzt rund 950 Mitarbeitern, darunter rund 190 beurlaubte Beamte der E2 AG, an 16 Standorten in Deutschland Dienstleistungen auf dem Telekommunikationssektor.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Manteltarifvertrag für die W GmbH Anwendung. Der Kläger bezog zuletzt ein monatliches Entgelt von 3.449,40 € brutto.

In den Jahren 2010 bis 2012 erstritten einige Arbeitnehmer der Beklagten, die nicht zu den beurlaubten Beamten gehörten, rechtskräftig obsiegende Urteile gegen E AG, wonach die Arbeitsverhältnisse zu dieser mangels rechtswirksamer Beendigung fortbestanden haben. Später ergingen entsprechende Anerkenntnisurteile zugunsten weiterer Arbeitnehmer.

Am 05.12.2012 wurden die Beschäftigten der Beklagten im Rahmen einer Betriebsversammlung über eine beabsichtigte Schließung des Geschäftsbetriebs der Beklagten informiert. Die Gesellschafter der Beklagten trafen am 18.12.2012 u. a. den Beschluss, der Einstellung des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft zuzustimmen. Das operative Geschäft der Beklagten sollte zum 30.06.2013, die Abrechnung bis zum 31.07.2013 und die verbleibenden Restarbeiten bis zum 30.09.2013 beendet werden.

Am 29.04.2013 schlossen sodann die Beklagte und der Betriebsrat einen Interessenausgleich zur Betriebsschließung ab. Der Interessenausgleich lautet auszugsweise:

"6. Beteiligungsrechte des Betriebsrates

6.1. Der Betriebsrat und NSN S sind sich darüber einig, dass durch diesen Interessenausgleich die Beteiligungsrechte des Betriebsrates gemäß §§ 111, 112 BetrVG zur Betriebsstilllegung abschließend wahrgenommen sind und das Verfahren beendet ist.

6.2. NSN S hat den Betriebsrat im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen eingehend über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Mitarbeiter, die Zahl und Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Mitarbeiter, den Zeitraum, in dem Entlassungen vorgenommen werden sollen, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenen Mitarbeiter und die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien informiert, und zwar sowohl für jeden Standort gesondert als auch für den unternehmenseinheitlichen Betrieb insgesamt. Die Parteien haben insbesondere die Möglichkeit beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken oder ihre Folgen zu mildern; das Ergebnis dieser Beratungen ist in diesem Interessenausgleich enthalten. Damit ist auch die Beteiligung des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG abgeschlossen. NSN S wird diesen Interessenausgleich der zuständigen Agentur für Arbeit zuleiten. Er gilt zugleich als Stellungnahme des Betriebsrats zu der beabsichtigten Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 KSchG.

6.3 NSN S hat den Betriebsrat im Rahmen der Verhandlungen dieses Interessenausgleichs über den Wegfall sämtlicher Arbeitsplätze durch die Betriebsstilllegung umfassend informiert. Gleichzeitig wurden etwaige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten diskutiert und übereinstimmend festgestellt, dass solche wegen der Betriebsstilllegung nicht bestehen. Hinsichtlich der Sozialauswahl wurde festgestellt, dass eine solche nicht zu treffen ist, da sämtliche Mitarbeiter wegen der Betriebsstilllegung gleichzeitig entlassen werden. Sämtliche Informationen hat NSN S dem Betriebsrat auch mit der Bitte zugeleitet, sie als Einleitung der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG anzusehen und den Kündigungen zuzustimmen. Der Betriebsrat hat über diese Kündigungen beraten und abschließend beschlossen, keine weitere Stellungnahme abzugeben. Mit Unterschrift unter den Interessenausgleich ist deshalb das Verfahren nach § 102 BetrVG abgeschlossen."

Unter dem 29.04.2013 schlossen die Beklagte und der Betriebsrat einen Sozialplan zur Betriebsschließung. In diesem Sozialplan heißt es u. a.:

"Präambel

(1) Infolge der Betriebsstilllegung, die im Interessenausgleich vom 29.04.2013 beschrieben ist, entsteht die Notwendigkeit, die wirtschaftlichen und sozialen Nachteile auszugleichen bzw. abzumildern, die den Mitarbeitern entstehen.

(2) Die Betriebsparteien möchten durch diesen Sozialplan insbesondere die Bedingungen dafür schaffen, dass die von Arbeitslosigkeit bedrohten Mitarbeiter der NSN S bei ihrer notwendigen beruflichen Neuorientierung unterstützt werden. Zu diesem Zweck soll den Mitarbeitern nach Maßgabe dieses Sozialplans neben der Zahlung von Abfindungen auch der Abschluss von Transferarbeitsverhältnissen angeboten werden.

(3) Das zur Verfügung stehende Sozialplanvolumen ist knapp bemessen und reicht nicht annähernd für den Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile aller Mitarbeiter aus. Vor diesem Hintergrund haben die Betriebsparteien das ihnen zustehende Ermessen so ausgeübt, dass die aus ihrer Sicht gravierendsten wirtschaftlichen Nachteile gemildert werden, die im Hinblick auf die zukunftsgerichtete Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion des Sozialplans in erster Linie durch Arbeitslosigkeit entstehen. Sie verkennen dabei nicht, dass auch beurlaubten Beamten bei Rückkehr zur E2 AG Nachteile entstehen können, z. B. durch ein geringeres Entgelt oder einen Ortswechsel. Beurlaubte Beamte erleiden jedoch typischerweise wesentlich geringere wirtschaftliche Nachteile als diejenigen ohne Beamtenstatus, da sie normalerweise weder von Arbeitslosigkeit bedroht sind noch ihr Rückkehranspruch zur E2 AG bzw. ihr erworbener Besitzstand bestritten wird.

1.Geltungsbereich

1.1 Dieser Sozialplan gilt für alle Mitarbeiter der NSN S an allen Standorten in der Bundesrepublik Deutschland, soweit sie von personellen Maßnahmen infolge der Betriebsstilllegung gemäß des Interessenausgleichs betroffen sind oder betroffen sein werden.

1.2 Dieser Sozialplan gilt nicht für

[...]- ...- beurlaubte Beamte.

- ..."

Ebenfalls unter dem 29.04.2013 versandte die Beklagte an die Bundesagentur für Arbeit eine Massenentlassungsanzeige nebst Anlagen. Die Bundesagentur für Arbeit bestätigte der Beklagten den Eingang der Massenentlassungsanzeige am 03.05.2013 bei der Bundesagentur für Arbeit R.

Am 30.04.2013 wurden die Mitarbeiter der Beklagten über den Interessenausgleich und Sozialplan unterrichtet. Am gleichen Tag informierte die Beklagte durch eine Pressemitteilung die Öffentlichkeit über die geplante Betriebsschließung

Mit Schreiben vom 06.05.2013, das dem Kläger am 08.05.2013 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.12.2013, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Mit einem weiteren Schreiben ohne Datum kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers nochmals außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 28.02.2014.

Mit seiner am 29.05.2013 bei Gericht eingegangenen, später erweiterten Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewandt, seine tatsächliche Weiterbeschäftigung begehrt und hilfsweise Ansprüche auf Zahlung einer Sozialplanabfindung geltend gemacht.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigungen seien unwirksam. Er hat das Vorliegen eines Kündigungsgrundes, die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats sowie die ordnungsgemäße Durchführung des Massenentlassungsverfahrens bestritten. - Hilfsweise hat der Kläger eine Abfindung nach dem Sozialplan vom 29.04.2013 begehrt. Insofern hat er die Ansicht vertreten, der vollständige Ausschluss von beurlaubten Beamten aus dem Geltungsbereich des Sozialplans sei nicht gerechtfertigt. Bereits in der Präambel des Sozialplans hätten die Betriebsparteien anerkannt, dass auch beurlaubte Beamte bei einer Rückkehr zur E2 AG dem Risiko wirtschaftlicher Nachteile ausgesetzt seien. Die vorgeblich typischerweise wesentlich geringeren wirtschaftlichen Nachteile könnten allenfalls als Begründung für eine Reduzierung des Anspruchs, nicht aber für dessen ersatzlosen Wegfall angeführt werden. Darüber hinaus hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte beschäftigte ehemalige Tarifangestellte der E2 AG, die entweder ein ausdrückliches Rückkehrrecht zur E2 AG hätten oder deren Arbeitsverhältnis zur E2 AG mangels einer ausdrücklichen Aufhebung fortbestehe, woraus auch für diese Beschäftigten ein Rückkehrrecht abgeleitet werden könne. Obwohl diese Arbeitnehmer wie die beurlaubten Beamten ebenfalls ein gesichertes und vor allem unbefristetes Beschäftigungsverhältnis zukünftig zur E2 AG haben würden, seien sie im Gegensatz zu den beurlaubten Beamten nicht von den Leistungen des Sozialplans ausgenommen worden. Diese Ungleichbehandlung lasse sich allein durch den Beamtenstatus nicht rechtfertigen. Die Gruppe jener Arbeitnehmer, denen ein "Rückkehrrecht" zur E2 AG zustehe, sei auch für die Beklagte identifizierbar gewesen. Bereits vor dem Übergang des Betriebes der W GmbH auf die Beklagte habe E AG versucht, durch den Abschluss dreiseitiger Verträge etwaige bestehende Arbeitsverhältnisse endgültig auf die W GmbH zu übertragen. Durch einen Blick in die jeweilige Personalakte sei feststellbar gewesen, ob ein unterschriebener dreiseitiger Vertrag vorliege. Des Weiteren habe es bereits seit Anfang 2012 bei der Beklagten eine Excel-Tabelle gegeben, in der die Arbeitnehmer gelistet worden seien, die keinen dreiseitigen Vertrag abgeschlossen hätten. Unabhängig davon habe die Geschäftsführung der Beklagten schon seit 2009 gewusst, dass Rückkehransprüche von Beschäftigten der E2 AG bestünden. Seit dieser Zeit habe der Betriebsrat die Thematik in fast allen Betriebsversammlungen bei Anwesenheit der Geschäftsführung angesprochen und die Arbeitnehmer der Beklagten aufgefordert, ihre Ansprüche gegenüber der E geltend zu machen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 06.05.2013 zum 31.12.2013 nicht beendet worden ist und auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche und fristgerechte Kündigung vom 06.05.2013 zum 31.12.2013 nicht beendet worden ist,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 28.02.2014 und auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 28.02.2014 beendet worden ist,

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu 1. und/oder 2. zu unveränderten Bedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Rechtsstreit weiter zu beschäftigen,

4. hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an ihn am 31.12.2013 68.335,50 € brutto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei infolge der Betriebsstilllegung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, der im Betrieb gewählte Betriebsrat sei mit Schreiben vom 22.04.2013 zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist u. a. des Arbeitsverhältnisses des Klägers angehört worden. Am 22.04.2013 sei dem Betriebsratsvorsitzenden zudem das ausgefüllte Formular einer Massenentlassungsanzeige nebst Anlagen übergeben worden. Dabei habe die Rechtsanwältin der Beklagten klargestellt, dass im Rahmen der geführten Verhandlungen damit nicht nur das Verfahren nach § 11 BetrVG, sondern auch das Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG durchgeführt werden sollte. Sie habe dabei auf den Vorentwurf des Interessenausgleichs verwiesen. Der Interessenausgleich vom 29.04.2013 sei Massenentlassungsanzeige beigefügt gewesen, die gegenüber der Bundesagentur für Arbeit am 29.04.2013 erstattet worden sei; dies habe die Agentur für Arbeit per E-Mail vom 20.09.2013 auf Nachfrage der Beklagten nochmals bestätigt. - Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Ausschluss der beurlaubten Beamten aus dem Geltungsbereich des Sozialplans sei gerechtfertigt. Die bei ihr beschäftigten beurlaubten Beamten seien nach wie vor Beamte der E2 AG, die nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses nahtlos zur E2 AG zurückkehren könnten. Das Dienstverhältnis lebe wieder auf, die Beamten erhielten unter Berücksichtigung ihres Wohnortes einen freien Dauerarbeitsplatz und erhielten die ihnen zustehende Besoldung. Die Beurlaubung habe keinen Einfluss auf den Stand des Beamtenverhältnisses und den auch während der Beschäftigung bei ihr weiter erworbenen Besitzstand des Beamten. Lediglich Art und Ort der Tätigkeit, die der Beamte nach seiner Rückkehr bei der E2 AG ausüben werde, sei bei seiner Rückkehr nicht von vornherein klar. Angesichts ihrer finanziellen Situation und der von der Muttergesellschaft zur Verfügung gestellten eingeschränkten Mittel für einen Sozialplan hätten die Betriebsparteien eine Abwägung treffen müssen, welche Nachteile sie ausgleichen könnten und welche nicht. Sie hätten dabei die bei dem beurlaubten Beamten verbleibenden Nachteile hinsichtlich Vergütung, Art und Dauer der Tätigkeit im Vergleich zu den wirtschaftlichen Nachteilen der anderen Arbeitnehmer als deutlich geringer eingeschätzt. Die sichere Aussicht der beurlaubten Beamten auf einen nahtlosen Anschlussarbeitsplatz bei der E2 AG unter Wahrung ihres gesamten Besitzstandes als Beamter rechtfertige trotz verbleibender Nachteile aus ihrer Sicht die Herausnahme der Beamten aus dem Sozialplan. Bei den Mitarbeitern ohne Beamtenstatus, die mit einer durchschnittlichen Betriebszugehörigkeit von 26 Jahren und einem durchschnittlichen Lebensalter von 50 Jahren von Arbeitslosigkeit bedroht seien, hätten die Betriebsparteien gefürchtet, dass diese aufgrund des reinen "E-Lebenslaufes" und ihres Lebensalters nur schwer und nur nach einer langen Überbrückungszeit ein Anschlussbeschäftigungsverhältnis zu wesentlich schlechteren Konditionen erhalten würden. Arbeitnehmern, die keine beurlaubten Beamten seien, stünde kein Rückkehranspruch zur E2 AG zu. Wiedereinstellungszusagen der E2 AG habe es nicht gegeben. Der Beklagten sei lediglich bekannt, dass vier Arbeitnehmer sich ihre Beschäftigung bei der E2 AG nach ihrem Ausscheiden bei in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten erstritten hätten. Für die Betriebsparteien sei nicht erkennbar gewesen, welche Arbeitnehmer eine sichere Anschlussbeschäftigung bei der E2 erhalten würden. Eine Abgrenzung dieser Arbeitnehmergruppe sei nicht möglich gewesen. Die Betriebsparteien seien typisierend und pauschalierend davon ausgegangen, dass alle Arbeitnehmer bis auf die beurlaubten Beamten gleichermaßen von Arbeitslosigkeit bedroht seien. Es habe lediglich die Chance für einzelne Arbeitnehmer bestanden, die eigene Situation zu verbessern, indem sie z. B. aufgrund eigener Bemühungen unmittelbar eine Anschlussbeschäftigung finden oder erfolgreich Rechtsansprüche gegen frühere Arbeitgeber geltend machen. Aufgrund ihrer Erfahrungen mit der E2 AG sei die Beklagte davon ausgegangen, dass E AG freiwillig keine Mitarbeiter einstellen würde, sondern jeden Einzelfall gerichtlich überprüfen lassen würde.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 06.05.2013 sei rechtswirksam. Der Kläger könne die begehrte Abfindungszahlung nach Maßgabe des Sozialplans vom 29.04.2013 nicht verlangen, da er als beurlaubter Beamter nicht in den Geltungsbereich des Sozialplans falle. Der Ausschluss der beurlaubten Beamten aus dem Geltungsbereich des Sozialplans verstoße nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Im Übrigen wird - auch zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz - auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Der Kläger hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts rechtzeitig Berufung eingelegt und die Berufung auch form- und fristgerecht begründet.

Der Kläger meint, die Kündigung vom 06.05.2013 sei unwirksam. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte habe im Rechtsstreit nicht Fotokopien von Unterlagen, die sich über die tatsächliche Anhörung des Betriebsrats verhielten, vorgelegt, sondern teilweise geschwärzte Unterlagen. Daher könne die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerichtlich nicht festgestellt werden. Es sei nicht zulässig, das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG vor dem Abschluss der Verhandlungen über einen Interessenausgleich durchzuführen. Die Beklagte habe die Voraussetzungen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige nicht hinreichend vorgetragen. Der Beklagten obliege insoweit die Darlegungslast, nachdem der Kläger den Tatsachenvortrag, den die Beklagte hierzu gehalten habe, zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten habe.

Der Kläger ist der Auffassung, er werde, wenn man ihm die Sozialplanabfindung versage, ungerechtfertigterweise benachteiligt. Hierzu trägt der Kläger vor, auch er als beurlaubter Beamter habe infolge der Betriebsstilllegung und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses konkrete Nachteile hinzunehmen. Er habe einen nicht unerheblichen Entgeltverlust zu verkraften. Während der Zeit, die er bei der Beklagten gearbeitet habe, habe er ein Entgelt in Höhe von 3.882,67 Euro brutto (entsprechend 3.483,83 Euro netto) erhalten. Als Beamter verdiene er 3.060,45 Euro brutto (entsprechend 2.780,62 Euro netto). Er sei derzeit vorübergehend einer Drittfirma zugewiesen und beziehe annähern das Entgelt, das er zuvor bei der Beklagten erhalten habe. Der Kläger meint, er werde gegenüber den Arbeitnehmern, die die Rückkehr zur E2 AG beanspruchen könnten und denen ein Anspruch auf Zahlung einer Sozialplanabfindung zustehe, unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz schlechter gestellt. Es gebe eine Gruppe von 75 Arbeitnehmern, denen ein solcher Rückkehranspruch zustehe. Diese Gruppe besitze die besten Aussichten, in einem gerichtlichen Verfahren den Rückkehranspruch durchzusetzen, da es an einem Beendigungstatbestand, der dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB entspreche, für das mit der E2 AG begründete Arbeitsverhältnis fehle. Es habe eine historische Phase gegeben, in der E AG keine dreiseitigen Verträge mit den ausgeschiedenen Arbeitnehmern abgeschlossen habe. Ernst zu nehmende Bedenken gegen einen Rückkehranspruch dieser Gruppe von Mitarbeiter seien nicht erkennbar gewesen. Die Ansprüche seien nicht verwirkt. Soweit in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung eine Verwirkung des Beschäftigungsanspruchs bei freiwilliger Aufgabe des Beschäftigungsverhältnisses zur Beklagten angenommen worden sei, sei das mit dem hier vorliegenden vollständigen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit nicht vergleichbar. Es sei nicht vorhersehbar gewesen und schikanös, dass E diese Arbeitnehmergruppe in Prozesse treibe. Die Gruppe dieser 75 Arbeitnehmer weiche von der Liste, die im Jahr 2011 erstellt worden sei, nicht ab. Es gebe lediglich einige Arbeitnehmer, die seinerzeit die Erinnerung getrogen habe, und die nunmehr ebenfalls einen Rückkehranspruch geltend machten. Vertreter der E2 AG hätten die Personalakten bei der Beklagten eingesehen, danach sei bei einer Gruppe von 75 der 90 klagenden Arbeitnehmer der Sachverhalt sofort klar gewesen. E AG habe den Anspruch bei 75 Arbeitnehmern anerkannt; bei den Mitgliedern dieser Vergleichsgruppe seien die arbeitsgerichtlichen Verfahren durch Anerkenntnisurteil beendet worden. Die namentliche Identifizierbarkeit dieser Arbeitnehmer sei im Zusammenhang mit den Sozialplanverhandlungen unwichtig gewesen; maßgeblich sei vielmehr, dass es eine zahlenmäßig nicht unerhebliche Gruppe von Arbeitnehmern gegeben habe, die ebenso wenig wie die Beamten von einem existenzbedrohenden Verlust ihres Arbeitsplatzes betroffen gewesen seien. Der Betriebsrat habe sich seinerzeit per E-Mail an alle Beschäftigten der Beklagten gewandt, um die Arbeitnehmer, denen ein Rückkehranspruch zur E2 AG zustehe, zu ermitteln. Aufgrund der Rückmeldung der betroffenen Arbeitnehmer sei eine Liste von rund 90 Mitarbeitern erstellt worden, die auch heute noch Bestand habe. Die Beklagte habe im Jahr 2010, spätestens aber Anfang 2011 von der Existenz dieser Arbeitnehmergruppe gewusst.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 09.10.2013 - 5 Ca 1436/13 - abzuändern und

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 06.05.2013 weder außerordentlich zum 31.12.2013 noch mit ordentlicher Frist aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die weitere Kündigung der Beklagten zum 28.02.2014 beendet worden ist;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Rechtsstreit weiter zu beschäftigen;

4. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 68.335,20 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 09.10.2013 - 5 Ca 1436/13 - zurückzuweisen;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens:

festzustellen, dass der Sozialplan vom 29.04.2013 nichtig ist,

die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils des Landesarbeitsgerichts Hamm gemäß §§ 62 Abs. 1 Satz 2, 64 Abs. 7 ArbGG auszusetzen.

Die Beklagte meint, die Kündigung vom 06.05.2013 sei rechtswirksam. Die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Es sei unschädlich, die Betriebsratsanhörung vor Abschluss der Interessenausgleichsverhandlungen durchzuführen. Die Verfahren nach § 111 BetrVG und § 102 BetrVG seien rechtlich zu trennen. Der Kläger könne auch nicht einwenden, dass eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige nicht erfolgt sei; ausweislich des Urteils seien die insoweit maßgebenden Tatsachen unstreitig.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, es sei gerechtfertigt gewesen, den beurlaubten Beamten keine Sozialplanabfindung zukommen zu lassen. Im Gegensatz zum Kläger, der als beurlaubter Beamter unproblematisch zur E2 AG habe zurückkehren können, hätten alle Arbeitnehmer, die sich darauf beriefen, das zuvor bestehende Arbeitsverhältnis zur E2 AG sei nicht rechtswirksam beendet worden, einen Rechtsstreit mit ungewissem Ausgang führen müssen. Für die Betriebsparteien sei nicht erkennbar gewesen, welche Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung bei der E2 AG würden durchsetzen können. Zwar seien ca. 150 Mitarbeiter herausgefiltert worden, bei denen sich ein Aufhebungsvertrag mit der E2 AG oder ein dreiseitiger Vertrag nicht in der Personalakte befunden habe. Daraus sei jedoch nicht zu schlussfolgern, dass das Arbeitsverhältnis, das zwischen diesen Mitarbeitern und der E2 AG bestanden habe, nicht ordnungsgemäß beendet worden sei. Der Aufhebungsvertrag bzw. der dreiseitige Vertrag hätte sich auch bei der E2 AG befinden können. Bei vielen Mitarbeitern sei ein Übergang des Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs vollzogen worden. Das Fehlen eines Aufhebungsvertrages oder dreiseitigen Vertrages in den Personalakten jener Mitarbeiter besage nichts darüber, ob möglicherweise ein ruhendes Arbeitsverhältnis zur E2 AG bestehe. Nachdem über 500 Arbeitnehmer Ansprüche geltend gemacht hätten, habe die Beklagte etwa 200 Personalakten gesichtet; 80 Fälle seien als "aussichtsreich" im Hinblick auf eine mögliche Rückkehr zur E2 AG eingestuft worden. Eine Entscheidung über die Weiterbeschäftigung jener Mitarbeiter habe E AG allerdings erst für den 30.09.2013 angekündigt.

Die Beklagte meint, der Sozialplan könne keinen Bestand haben, falls auch die beurlaubten Beamten Ansprüche auf Abfindungszahlung geltend machen könnten. Hierzu trägt die Beklagte vor, dies führe zu einer Ausdehnung des Sozialplanvolumens in Höhe von 20 % über den ursprünglichen Dotierungsrahmen hinaus. Die Beklagte habe zum Zeitpunkt des Abschlusses des Sozialplans etwa 190 beurlaubte Beamte der E2 AG beschäftigt. 121 beurlaubte Beamte hätten ihre vermeintlichen Ansprüche auf Zahlung einer Sozialplanabfindung außergerichtlich oder gerichtlich geltend gemacht. Bei Ausweitung des Sozialplanvolumens müsse die Beklagte Insolvenz anmelden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die beiderseitigen zweitinstanzlichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

I.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 06.05.2013 mit Ablauf des 31.12.2013 beendet. Die Kündigung ist als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist rechtswirksam.

a) Für die außerordentliche Kündigung besteht ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

aa) Die außerordentliche Kündigung ist durch betriebliche Gründe gerechtfertigt.

Zwar kommt eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen im Regelfall nicht in Frage. Im Streitfall ist der Kläger jedoch aufgrund seines Alters und seiner Betriebszugehörigkeit nach § 25 des Manteltarifvertrages der W GmbH ordentlich unkündbar. Ist die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen, so kommt der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, die auf betriebliche Gründe gestützt wird, in Betracht, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für erhebliche Zeiträume vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde (BAG, Urteil v. 22.11.2012 - 2 AZR 673/11 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist, wie das Arbeitsgericht richtig unter Heranziehung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erkannt hat, im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat ihren Geschäftsbetrieb unstreitig zum 30.09.2013 vollständig eingestellt. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger besteht nicht.

bb) Unschädlich ist es, dass die Beklagte die Kündigung bereits zu einem Zeitpunkt aussprach, zu dem der Betrieb noch fortgesetzt wurde.

Insoweit gilt Folgendes (BAG, Urteil v. 13.02.2008 - 2 AZR 543/06 m.w.N.): Der betriebliche Kündigungsgrund (der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit) muss zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs vorliegen, denn dieser Zeitpunkt ist zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung maßgeblich. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität reicht aber eine beabsichtigte Betriebsstilllegung ausnahmsweise als Kündigungsgrund aus, wenn die Entwicklungen, die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblich sind, bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere wenn die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. Anderenfalls wäre eine betriebsbedingte Kündigung erst dann möglich, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stünde und der Arbeitnehmer für den Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr beschäftigt werden könnte. Erforderlich ist, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird. Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrundeliegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Schließung des Betriebs aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben.

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Gesellschafter der Beklagten trafen im Dezember 2012 den Beschluss, der Einstellung des Geschäftsbetriebes zuzustimmen. Bei Zugang der Kündigung war zu prognostizieren, dass die unternehmerische Entscheidung zur Betriebsstilllegung jedenfalls mit Ablauf der sozialen Auslauffrist umgesetzt sein würde. Die Entscheidung hatte bereits greifbare Formen angenommen, als die Kündigung dem Kläger zuging. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte die Mitarbeiter in einer Betriebsversammlung über die Betriebsstilllegung informiert und die Öffentlichkeit unterrichtet. Außerdem war der Interessenausgleich und Sozialplan vom 29.04.2013 bereits abgeschlossen worden.

cc) Eine Sozialauswahl zwischen den zu kündigenden Arbeitnehmern musste nicht stattfinden, da die Beklagte alle Arbeitnehmer entlassen hatte.

b) Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

Die Beklagte beteiligte den Betriebsrat ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung.

aa) Eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates setzt voraus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die beabsichtigte Kündigung mitteilt (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG) und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gibt (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG).

An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind allerdings nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der "subjektiven Determinierung". Der Betriebsrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Der für die Kündigung maßgebende Sachverhalt muss so genau und umfassend beschrieben werden, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen (BAG, Urteil v. 22.04.2010 - 2 AZR 991/08, Urteil v. 05.11.2009 - 2 AZR 676/08). Dabei muss der Arbeitgeber seinen Wissensstand richtig an den Betriebsrat weitergeben. Eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung ist keine ordnungsgemäße Anhörung (BAG, Urteil v. 05.11.2009 - 2 AZR 676/08Urteil v. 31.01.1996 - 2 AZR 181/95;). Der Arbeitgeber muss darüber hinaus den Betriebsrat vor jeder Kündigung anhören (§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Der Betriebsrat muss im Falle einer außerordentlichen Kündigung Gelegenheit haben, innerhalb einer Frist von drei Tagen zur Kündigung Stellung zu nehmen (§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG); bei einer ordentlichen Kündigung beträgt die Frist eine Woche (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Spricht der Arbeitgeber die Kündigung vor Ablauf dieser Frist aus, so ist die Kündigung unwirksam. Äußert der Betriebsrat sich vor Ablauf dieser Frist abschließend zur Kündigung, darf der Arbeitgeber die Kündigung aussprechen.

Hinsichtlich der Darlegungslast für die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates gilt Folgendes (BAG, Urteil vom 16.03.2000 - 2 AZR 75/99; Urteil vom 23.06.2005 - 2 AZR 193/04): Im Prozess hat der Arbeitnehmer zunächst vorzutragen, dass ein Betriebsrat besteht und deshalb nach § 102 BetrVG vor Ausspruch einer Kündigung dessen Anhörung erforderlich war. Auf einen entsprechenden Sachvortrag des Arbeitnehmers hin obliegt es dem Arbeitgeber, darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Auf einen entsprechenden Prozessvortrag des Arbeitgebers hin darf sich der Arbeitnehmer dann nicht mehr darauf beschränken, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten. Er hat sich vielmehr nach § 138 Abs. 1 und 3 ZPO vollständig über den vom Arbeitgeber vorgetragenen Sachverhalt zu erklären und im Einzelnen zu bezeichnen, ob er rügen will, der Betriebsrat sei entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden, oder in welchen einzelnen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder die dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen für unvollständig hält. Dies erfordert gegebenenfalls einen ergänzenden Sachvortrag des Arbeitgebers und ermöglicht eine Beweiserhebung durch das Gericht über die tatsächlich streitigen Tatsachen.

bb) Nach diesen Grundsätzen ist das Arbeitsgericht zu Recht von einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung ausgegangen.

Die Beklagte informierte den Betriebsrat mit dem Schreiben vom 22.04.2013 ordnungsgemäß über die Kündigungsgründe. Sie unterrichtete ihn über die beabsichtigte Stilllegung des Betriebs und die Entlassung aller Arbeitnehmer. Das Schreiben ging dem Betriebsrat am 22.04.2013 zu. Dies ergibt sich aus der Empfangsbestätigung, die der Betriebsrat am gleichen Tage unterschrieb. In der Empfangsbestätigung erklärte der Betriebsratsvorsitzende auch, die Anlage zum Informationsschreiben (Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer) erhalten zu haben.

Dies hat die Beklagte im Rechtsstreit vorgebracht, ohne dass der Kläger dem konkret entgegengetreten ist. Der Kläger hat nicht näher vorgetragen, inwiefern er die Anhörung des Betriebsrats noch rügen will. Soweit er einwendet, die Beklagte habe nur eine teilweise geschwärzte Liste der Mitarbeiter als Anlage 22 zu den Gerichtsakten gereicht (die Anlage weist nur den Namen und die Sozialdaten des Klägers aus), stellt dies die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung nicht infrage. Für die Entscheidung im Streitfall kommt es, wie die Beklagte zutreffend ausführt, nur darauf an, ob der Betriebsrat im Hinblick auf die Kündigung des Klägers ordnungsgemäß angehört wurde. Inwieweit der Betriebsrat (auch) zur Kündigung anderer Mitarbeiter (ordnungsgemäß) angehört worden ist, spielt für die Entscheidung des Rechtsstreits keine Rolle.

Die Beklagte wahrte auch die einwöchige Stellungnahmefrist des Betriebsrats nach § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Diese Frist ist maßgeblich, wenn gegenüber ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern aus betrieblichen Gründen eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen wird (LAG Hamm, Urteil v. 27.06.2014 - 18 Sa 67/14). Ausweislich der Empfangsbestätigung ging das Anhörungsschreiben der Beklagten dem Betriebsrat am 22.04.2013 zu. Die Kündigung wurde erst am 06.05.2013 ausgesprochen.

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers spielt es keine Rolle, dass die Anhörung des Betriebsrats mit dem Schreiben vom 22.04.2013 zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem der Interessenausgleich über die beabsichtigte Betriebsänderung noch nicht abgeschlossen war.

(1) Richtig ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG anhört, wenn er ihn zu einem Zeitpunkt über beabsichtigte Kündigungen unterrichtet, in dem er seine Kündigungsabsicht noch gar nicht verwirklichen will oder kann und die Kündigungsüberlegungen noch unter dem Vorbehalt der weiteren Entwicklungen stehen (BAG, Urteil v. 03.04.1987 - 7 AZR 66/86, Urteil v. 27.11.2003 - 2 AZR 654/02).

Eine solche Anhörung entspricht nicht dem Zweck des § 102 Abs. 1 BetrVG, der darin besteht, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen. Eine Einflussnahme ist nur möglich, wenn der Arbeitgeber die (endgültig) für ihn maßgebenden Umstände mitteilt, die die Kündigung tragen sollen.

Im Streitfall informierte die Beklagte den Betriebsrat allerdings nicht lediglich über unverbindliche Planungen. Ihre Überlegungen standen nicht unter dem Vorbehalt der weiteren Entwicklung. Die Beklagte war, als sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 22.04.2013 unterrichtete, bereits fest zur Kündigung entschlossen. Sie hatte den Entschluss zur Betriebsstilllegung bereits gegenüber der Mitarbeiterschaft und der Öffentlichkeit verlautbart.

(2) Demgegenüber gibt es keinen Rechtssatz des Inhalts, dass der Arbeitgeber eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht vor dem Abschluss der Interessenausgleichsverhandlungen nach §§ 111, 112 BetrVG vornehmen darf, wenn die Umstände, die die Kündigung bedingen, zugleich als Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG beteiligungspflichtig sind.

Das gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber im Rahmen der Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG deutlich macht, dass er unabhängig vom Ausgang der Interessenausgleichsverhandlungen zur Kündigung entschlossen ist. Der feste Entschluss der Beklagten, die Betriebsstilllegung durchzuführen, ergibt sich aus dem Anhörungsschreiben vom 22.04.2013. Die Beklagte führt dort aus, dass sie den Betrieb an allen Standorten zum 31.07.2013 stillzulegen beabsichtigt, und zwar unabhängig davon, welches Ergebnis die - ausweislich des Anhörungsschreibens vom 22.04.2013 zu diesem Zeitpunkt noch andauernden - Verhandlungen über den Interessenausgleich haben werden.

Dass ein Arbeitgeber, der, ohne den Abschluss eines Interessenausgleichs im Vorfeld einer Betriebsänderung hinreichend versucht zu haben, durch den Ausspruch von Kündigungen die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach §§ 111, 112 BetrVG verletzt, weshalb dem Betriebsrat insoweit ein Unterlassungsanspruch zustehen kann (dazu jüngst LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.06.2014 - 7 TaBVGa 1219/14), besagt nichts anderes. Zum einen liegt eine Verletzung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach §§ 111, 112 BetrVG noch nicht darin, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat zu beabsichtigten Kündigungen nach § 102 Abs. 1 BetrVG anhört, sondern erst darin, dass der Arbeitgeber Kündigungen ausspricht und insoweit die Betriebsänderung faktisch vollzieht. Zum anderen ist das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG vom Beteiligungsverfahren nach §§ 111, 112 BetrVG zu trennen. Die Verfahren sind in unterschiedlichen Vorschriften und in unterschiedlichen Abschnitten des Betriebsverfassungsgesetzes geregelt. Sie verfolgen unterschiedliche Zwecke. Eine Verletzung der betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zieht im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 Abs. 1 BetrVG andere Konsequenzen nach sich als bei dem Beteiligungsverfahren nach §§ 111, 112 BetrVG. Während eine Kündigung, die unter Missachtung des Anhörungsverfahrens nach § 102 Abs. 1 BetrVG ausgesprochen wird, unwirksam ist (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG), führt eine Verletzung des Beteiligungsverfahrens nach §§ 111, 112 BetrVG nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, sondern nur dazu, dass der Arbeitgeber einen Nachteilsausgleich zahlen muss (§ 113 BetrVG).

c) Die Kündigung ist auch nicht nach den §§ 17 KSchG, 134 BGB unwirksam. Die Beklagte beachtete die gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich der Durchführung von Massenentlassungen.

aa) Die Kündigung ist nicht rechtsunwirksam gemäß §§ 134, 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG wegen fehlerhafter Durchführung des Konsultationsverfahrens.

(1) Verletzt der Arbeitgeber seine Konsultationspflichten gegenüber dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG im Vorfeld einer Massenentlassung, führt dies zur Unwirksamkeit der Kündigung. § 17 KSchG ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB (BAG, Urteil v. 21.03.2013 - 2 AZR 60/12, Urteil v. 22.11.2012 - 2 AZR 371/11).

(2) Die Beklagte führte mit dem Betriebsrat ein ordnungsgemäßes Konsultationsverfahren im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch.

(a) Die Beklagte, die alle 950 Arbeitnehmer, die an den 16 Standorten beschäftigt waren, zu entlassen plante, war verpflichtet, das Konsultationsverfahren durchzuführen. Sie beabsichtigte gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen durchzuführen.

Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG muss der Arbeitgeber, der anzeigepflichtige Massenentlassungen durchführen will, dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte erteilen und ihn schriftlich insbesondere unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

(b) Diese Verpflichtungen erfüllte die Beklagte.

(aa) Die Beklagte hat hierzu im Einzelnen dargelegt, dass dem Betriebsratsvorsitzenden am 22.04.2013 das ausgefüllte Formular der Bundesagentur für Arbeit für Massenentlassungsanzeigen, das sämtliche Informationen enthält, die der Arbeitgeber dem Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 KSchG mitteilen muss, ausgehändigt wurde. Die Beklagte hat ferner vorgetragen, dass die Rechtsanwältin, die die Beklagte im Rahmen der Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan vertrat, am 22.04.2013 klarstellte, dass im Rahmen der Verhandlungen nicht nur das Verfahren nach §§ 111 ff. BetrVG, sondern auch das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt werden sollte. Nach den Verhandlungen, die dem Vorbringen der Beklagten zufolge über die Betriebsschließung stattfanden, wurde ein Interessenausgleich abgeschlossen, der unter Ziffer 6.2 den Abschluss des Konsultationsverfahrens bestätigt. Eine solche Verbindung des Interessenausgleichsverfahrens mit der Erfüllung der Unterrichtungspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist zulässig (BAG, Urteil v. 20.09.2012 - 6 AZR 155/11).

(bb) Das soeben dargestellte Vorbringen der Beklagten zur Durchführung des Konsultationsverfahrens ist bei der Entscheidung des folgenden Rechtsstreits zugrunde zu legen. Das Vorbringen muss gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig gelten.

Nach § 138 Abs. 2 u. 3 ZPO hat sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Hieraus folgt, dass sich jede Partei zur Feststellung der Beweisbedürftigkeit einer Behauptung auf einen detaillierten Vortrag der Gegenseite im Rahmen des ihr Möglichen substantiiert einzulassen hat (BGH, Urteil v. 11.06.1985 - VI ZR 265/83). Die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden hängen grundsätzlich davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner vorgetragen hat. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen (BAG, Urteil v. 20.11.2003 - 8 AZR 580/02).

Hinsichtlich der ordnungsgemäßen Durchführung des Konsultationsverfahrens im Sinne des § 17 Abs. 2 KSchG ergibt sich aus diesen allgemeinen Grundsätzen eine abgestufte Darlegungslast (BAG, Urteil v. 21.03.2012 - 6 AZR 601/10, Urteil v. 13.12.2012 - 6 AZR 5/12). Steht die Anzeigepflicht einer Massenentlassung fest, trifft die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens nach § 17 KSchG den Arbeitgeber, weil die ordnungsgemäße Durchführung dieses Verfahrens Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung ist. Hat der Arbeitgeber substantiiert dargelegt, dass und mit welchem Inhalt er das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt und Massenentlassungsanzeige erstattet hat, darf sich der Arbeitnehmer nicht darauf beschränken, die ordnungsgemäße Durchführung des Massenentlassungsverfahrens pauschal zu bestreiten. Er muss sich vielmehr vollständig über den vom Arbeitgeber vorgetragenen Sachverhalt erklären und im Einzelnen darlegen, welche Fehler des Verfahrens er rügen will. Er muss deutlich machen, welche Angaben er für zutreffend erachtet und welche nicht.

Nach dem substantiierten Vorbringen der Beklagten hat der Kläger nicht mehr konkret dargelegt, inwieweit er das Vorbringen an einzelnen Punkten konkret bestreiten will. Sie hat erstinstanzlich im Schriftsatz vom 15.09.2013 die ordnungsgemäße Durchführung des Massenentlassungsverfahrens bestritten und die Beklagte zur Erfüllung ihrer Darlegungspflicht aufgefordert. Nach dem die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 01.10.2013 die soeben geschilderten Angaben gemacht hat, hat sich der Kläger nicht mehr konkret geäußert. Auch in der Berufungsbegründung hat der Kläger nur die Auffassung vertreten, die Beklagte habe die Voraussetzungen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige nicht dargelegt und der Kläger habe den erfolgten Tatsachenvortrag zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Konkret eingelassen zum Vorbringen der Beklagten hat sich der Kläger auch zweitinstanzlich nicht.

bb) Die Kündigung ist nicht gemäß § 134 BGB i. V. m. § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG unwirksam.

(1) Nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG muss der Arbeitgeber im Rahmen einer Massenentlassungsanzeige die dort vorgesehenen Angaben machen. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass Fehler im Rahmen der sogenannten Muss-Angaben zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige (BAG, Urteil v. 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 m.w.N.) und damit auch zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG, Urteil v. 22.11.2012 - 2 AZR 371/11) führen.

(2) Im Streitfall erstattete die Beklagte bei der Bundesagentur für Arbeit eine ordnungsgemäße Anzeige über die geplanten Massenentlassungen unter dem 29.04.2013. Die Anzeige enthält die notwendigen Angaben nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG. Die Stellungnahme des Betriebsrats zur Massenentlassungsanzeige ist in Ziffer 6.2 des Interessenausgleichs vom 29.04.2013 enthalten. Der Interessenausgleich war der Massenentlassungsanzeige beigefügt, wie sich aus der bestätigenden E-Mail der Bundesagentur für Arbeit vom 20.09.2013 ergibt.

Die Beklagte hat all dies vorgetragen, ohne dass der Kläger dem näher entgegengetreten wäre. Das Vorbringen der Beklagten zur Massenentlassungsanzeige muss deshalb gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zwischen den Parteien als unstreitig gelten. Insoweit wird Bezug genommen auf die vorstehenden Ausführungen zum Konsultationsverfahren unter I 1 c aa (2) (b) (bb) der Entscheidungsgründe.

d) Sonstige Unwirksamkeitsgründe für die Kündigung sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat für die außerordentliche Kündigung die zutreffende soziale Auslauffrist gewählt. Sie entspricht der Frist für die ordentliche Kündigung des Klägers.

2. Auch die Kündigungsschutzklage des Klägers, die sich gegen die weitere Kündigung der Beklagten zum 28.02.2014 richtet, ist unbegründet.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch jene Kündigung nicht zum 28.02.2014 beendet wurde. Diese Feststellung lässt sich jedoch nicht treffen. Zum 28.02.2014 bestand das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mehr. Es wurde durch die wirksame Kündigung der Beklagten vom 06.05.2013 mit Ablauf des 31.12.2013 beendet.

3. Die Klage mit dem Weiterbeschäftigungsantrag ist unbegründet, da das Arbeitsverhältnis wirksam aufgekündigt wurde.

4. Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Zahlung einer Sozialplanabfindung verlangen.

a) Ein Zahlungsanspruch für den Kläger ergibt sich nicht aus dem Sozialplan vom 29.04.2013.

Der Kläger gehört nicht zum Kreis der anspruchsberechtigten Arbeitnehmer. Nach Ziffer 1.2 des Sozialplans gilt dieser nicht für beurlaubte Beamte.

b) Die Regelung unter Ziffer 1.2 des Sozialplans, die beurlaubte Beamte von Abfindungsansprüchen ausschließt, ist wirksam. Sie verstößt nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG.

aa) Die Betriebsparteien haben beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG zu beachten (BAG, Urteil v. 17.06.2014 - 3 AZR 491/12, Beschluss v. 10.12.2013 - 1 ABR 40/12).

(1) § 75 Abs. 1 BetrVG zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicher zu stellen und eine gleichheitswidrige Gruppenbildung auszuschließen. Maßgeblich für das Vorliegen eines die Bildung unterschiedlicher Gruppen rechtfertigenden Sachgrundes ist vor allem der Zweck, der mit der Regelung verfolgt wird (BAG, Urteil v. 18.05.2010 - 1 AZR 187/09, Urteil v. 19.02.2008 - 1 AZR 1004/06).

(2) Im Hinblick auf Sozialpläne gilt insoweit Folgendes:

(a) Sozialpläne haben nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Die in ihnen vorgesehenen Leistungen sollen gem. § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG die künftigen Nachteile ausgleichen oder abmildern, die dem Arbeitnehmer durch die Betriebsänderung entstehen können, die Sozialplanleistungen stellen kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste dar (BAG, Urteil v. 26.03.2013 - 1 AZR 813/11, Urteil v. 07.06.2011 - 1 AZR 34/10, Urteil v. 18.05.2010 - 1 AZR 187/09, Urteil v. 26.05.2009 - 1 AZR 198/08).

(b) Die zukunftsbezogene Ausgleichsfunktion von Sozialplänen eröffnet den Betriebsparteien Beurteilungs- und Gestaltungsspielräume (BAG, Urteil vom 26.03.2013 - 1 AZR 813/11, Urteil vom 07.06.2011 - 1 AZR 34/10, Urteil vom 11.11.2008 - 1 AZR 475/07, Urteil vom 06.11.2007 - 1 AZR 960/06).

Ein Beurteilungsspielraum besteht hinsichtlich der den Arbeitnehmer durch die Betriebsänderung voraussichtlich entstehenden wirtschaftlichen Nachteile. Ein Gestaltungsspielraum besteht beim Ausgleich oder der Abmilderung der von ihnen prognostizierten Nachteile.

Der Beurteilungsspielraum betrifft die tatsächliche Einschätzung der mit der Betriebsänderung für die Arbeitnehmer verbundenen wirtschaftlichen Folgen. Da Sozialpläne nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes schon vor der Betriebsänderung geschlossen werden sollen, ist es unumgänglich, den Betriebsparteien bei der Einschätzung der wirtschaftlichen Nachteile einen erheblichen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Dieser gestattet eine pauschalisierende und typisierende Betrachtung (BAG, Urteil v. 26.03.2013 - 1 AZR 813/11, Urteil v. 07.06.2011 - 1 AZR 34/10, Urteil v. 11.11.2008 - 1 AZR 475/07, Beschluss v. 24.08.2004 - 1 ABR 23/03). Für die Ermittlung der Nachteile ist der Zeitpunkt zugrunde zu legen, zu dem der Sozialplan abgeschlossen werden soll (BAG, Beschluss v. 24.08.2004 - 1 ABR 23/03, Beschluss v. 23.04.1985 - 1 ABR 3/81

bb) Nach diesen Grundsätzen lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger im Hinblick auf die Gewährung von Sozialplanleistungen gegenüber anderen Arbeitnehmern grundlos benachteiligt wurde oder im Sozialplan eine sachlich nicht gerechtfertigte Gruppenbildung erfolgte.

(1) Soweit der Sozialplan Arbeitnehmern nur dann Ansprüche auf Zahlung einer Abfindung zubilligt, wenn es sich nicht um beurlaubte Beamte handelt, liegt keine unzulässige Ungleichbehandlung vor.

Vergleicht man beide Gruppen, so ist festzustellen, dass die Nachteile, die den beurlaubten Beamten infolge der Betriebsstilllegung entstehen, jedenfalls geringer sind, als die Nachteile, die den anderen Arbeitnehmern entstehen. Während bei den beurlaubten Beamten das Beamtenverhältnis wieder auflebt, aus dem sie Einnahmen erzielen können, sind die anderen Arbeitnehmer bei typisierender Betrachtung von Arbeitslosigkeit bedroht. Das rechtfertigt es, die Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion der Abfindung nur den Arbeitnehmern zukommen zu lassen, bei denen es sich nicht um beurlaubte Beamte handelt.

Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, dass er, wenn er infolge der Betriebsstilllegung nicht mehr weiter zur Beklagten abgeordnet wird, ebenfalls Nachteile hinzunehmen hat. Der vom Kläger angeführten Nachteil des geringeren Entgelts ist faktisch noch nicht eingetreten und ist bei typisierender Betrachtung weitaus geringer als die Nachteile, die anderen Arbeitnehmern drohen, die infolge der Betriebsstilllegung entlassen wurden und danach arbeitslos sind.

(2) Auch eine sachlich nicht begründete Ungleichbehandlung zwischen beurlaubten Beamten und Arbeitnehmern, die - nach der Diktion des Klägers - einen "Rückkehranspruch" zur E2 AG haben, liegt nicht vor.

Zwar differenziert der Sozialplan nicht zwischen denjenigen, die als ehemalige Arbeitnehmer der E2 AG einen Beschäftigungs- oder Wiedereinstellungsanspruch gegen jenes Unternehmen geltend machen können, und anderen Arbeitnehmern, denen derartige Ansprüche nicht zustehen. Beide Arbeitnehmergruppen erhalten - anders als die beurlaubten Beamten - unterschiedslos eine Sozialplanabfindung. Das ist jedoch im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Dabei kann offen bleiben, ob die Gruppe der "Arbeitnehmer mit Rückkehranspruch" bei Abschluss des Sozialplans hinreichend identifizierbar war (was zwischen den Parteien streitig ist), und ob die fehlende Abgrenzbarkeit dieser Arbeitnehmergruppe Ansprüche des Klägers unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung zu Fall bringen würde. Die Ungleichbehandlung ist jedenfalls sachlich gerechtfertigt.

Bei typisierender Betrachtung ist davon auszugehen, dass auch die Arbeitnehmer "mit Rückkehranspruch" größere Nachteile durch die infolge der Betriebsstilllegung ausgesprochene Kündigung erleiden als die Arbeitnehmer, bei denen es sich um beurlaubte Beamte handelt. Den Beamten steht nach Beendigung der Abordnung und des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten unproblematisch ein Anspruch auf weitere Beschäftigung und Vergütungszahlung gegen E AG zu, da das ruhende Beamtenverhältnis wieder auflebt. Die Durchsetzung dieser Ansprüche begegnet weder rechtlichen noch tatsächlichen Problemen. E AG weigert sich nicht, diese Ansprüche zu erfüllen. Dass beurlaubte Beamte ihr "Rückkehrecht" gegenüber der E2 AG gerichtlich durchsetzen mussten, hat keine Partei vorgetragen.

Demgegenüber sind etwaige Ansprüche von Arbeitnehmern, die keine beurlaubten Beamten sind und E AG auf Beschäftigung oder Wiedereinstellung in Anspruch nehmen wollen, erheblichen rechtlichen und faktischen Schwierigkeiten ausgesetzt.

Es ist nicht ersichtlich, dass es Arbeitnehmer gibt, die einen vertraglichen Anspruch auf Beschäftigung oder Wiedereinstellung gegen E AG (oder gegen sonstige Arbeitgeber) aufgrund einer ausdrücklichen Vereinbarung haben. Dies haben die Parteien weder vorgetragen noch bestehen andere Anhaltspunkte für den Abschluss derartiger Vereinbarungen. Ein "Rückkehrrecht" von Arbeitnehmern ließe sich gegenüber der E2 AG nur daraus herleiten, dass das zuvor zwischen diesen Arbeitnehmern und der E2 AG bestehende Arbeitsverhältnis nicht wirksam beendet wurde, weil es entweder an einem Beendigungstatbestand im Sinne des § 623 BGB fehlt oder weil die Arbeitsverhältnisse jener Arbeitnehmer im Wege des Betriebsübergangs von der E2 AG auf andere Arbeitgeber übergingen und ein Widerspruch gegen diesen Betriebsübergang aufgrund einer fehlerhaften Belehrung nach § 613 a Abs. 5 BGB noch möglich ist.

Insoweit war aber bei Abschluss des Sozialplanes davon auszugehen, dass zur Durchsetzung von Beschäftigungsansprüchen gegen E AG die Erhebung einer Klage erforderlich sein wird. Freiwillig hatte E AG bis zu diesem Zeitpunkt keinen Arbeitnehmer der Beklagten weiterbeschäftigt. Vielmehr mussten die Arbeitnehmer Prozesse gegen E AG führen. Ihre Rückkehransprüche waren dadurch im Vergleich zu den beurlaubten Beamten faktisch erheblich erschwert. Während der Prozessdauer stehen die klagenden Arbeitnehmer ebenso wie andere entlassene Arbeitnehmer, die sich keines "Rückkehrrechts" berühmen: Sie sind nämlich, falls sie nicht eine Anschlussbeschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber finden, arbeitslos.

Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der Vorwurf des Klägers, E AG verhalte sich schikanös, wenn sie die Arbeitnehmer, die zur E2 AG zurückkehren möchten und keine beurlaubten Beamten sind, zur Klageerhebung und zur Führung eines arbeitsgerichtlichen Prozesses veranlasst. Der Kläger macht den Anspruch auf Zahlung einer Abfindung nicht gegen E AG, sondern gegen die Beklagte geltend. Es liegen aber keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte das (Prozess-) Verhalten der E2 AG steuert, verursacht hat oder sich sonst zurechnen lassen müsste. Im Übrigen ist es nicht als schikanös zu bewerten, wenn E AG vermeintliche Beschäftigungsansprüche von Arbeitnehmern, die langjährig für dritte Unternehmen tätig waren, gerichtlich überprüfen lässt. Selbst dann, wenn es an einem formwirksamen Beendigungstatbestand für das zuvor bestehende Arbeitsverhältnis zur E2 AG im Sinne des § 623 BGB fehlt oder die Belehrung über einen erfolgten Betriebsübergang fehlerhaft war, kann der Anspruch, den die klagenden Arbeitnehmer erheben, dem Verwirkungseinwand ausgesetzt sein. Das Recht, sich auf die Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts gemäß §§ 623, 125 BGB zu berufen, unterliegt auch dann der Verwirkung, wenn der Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses im Streit steht (vgl. BAG, Urteil v. 16.09.2004 - 2 AZR 659/03, Urteil v. 28.05.1998 - 2 AZR 615/97, Urteil v. 04.12.1997 - 2 AZR 799/96; Preis/Gotthardt, NZA 200, 348, 352 ff.; Henssen, DB 2006, 613, 614 ff.). Dies gilt auch im Hinblick auf das Recht, einem Betriebsübergang zu widersprechen (vgl. BAG, Urteil v. 22.06.2011 - 8 AZR 752/09, Urteil v. 24.02.2011 - 8 AZR 699/09, Urteil v. 11.11.2010 - 8 AZR185/09). Vor dem Hintergrund, dass der Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte bereits im Januar 2008 erfolgte, ist es jedenfalls nicht fernliegend zu problematisieren, ob etwaige Ansprüche auf Beschäftigung gegenüber der E2 AG verwirkt sind.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger muss die Kosten der erfolglos eingelegten Berufung tragen.

III.

Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden. Die Frage, inwieweit beurlaubte Beamte bei der Gewährung von Sozialplanabfindungen mit anderen Arbeitnehmern gleich zu behandeln sind, hat grundsätzliche Bedeutung.