Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Juli 2005 aufgehoben.
Hinsichtlich der Beklagten zu 2 wird die Berufung gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts München II vom 27. September 2004 zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen.
Im Übrigen wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Gasthofes A. in O. , deren Pächterin bis zur Rückgabe am 18. Dezember 2000 die E. GmbH war. Nach dem Pachtvertrag war die Pächterin verpflichtet, das Innere des Pachtobjekts instand zu halten, insbesondere die erforderlichen Malerarbeiten (Restaurationsräume alle zwei Jahre, die übrigen Räume nach Bedarf), Schönheitsreparaturen und andere Reparaturen auf ihre Kosten durchzuführen. Die Pächterin hatte das Objekt unterverpachtet.
Der Beklagte zu 1 ist Rechtsanwalt, die Beklagte zu 2 Steuerberaterin; beide betreiben als BGB-Gesellschafter eine gemeinsame Kanzlei. Der Beklagte zu 1 beriet die Klägerin bei Verhandlungen mit der Pächterin über eine Fortführung des Pachtverhältnisses. Der Umfang des Auftrages ist zwischen den Parteien streitig. Der Zustand des Pachtobjekts war sehr schlecht, was der Beklagte zu 1 wusste. Eine Verlängerung des Pachtverhältnisses wurde nicht erreicht. Die Pächterin lehnte bereits am 10. Oktober 2000 die Durchführung von Schönheitsreparaturen ab. Bei der Rückgabe des Objekts an die Klägerin beharrte sie darauf. Am 22. Mai 2001 wurde nochmals über eine Modifizierung des gastronomischen Konzepts gesprochen, ohne dass eine Einigung erzielt werden konnte. Die Pächterin wies auch in der Folgezeit geltend gemachte Ersatzansprüche der Klägerin zurück und erhob die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin beziffert die Kosten der vertraglich geschuldeten Schönheitsreparaturen auf 114.664,92 € und nimmt hierfür die Beklagten wegen unzureichender Beratung in Anspruch. Das Landgericht hat nach Einvernahme der Beklagten zu 2 als Partei eine Pflichtverletzung verneint und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für begründet erachtet und die Sache zur Durchführung des Betragsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Die Revision ist begründet.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in GuT 2005, 215 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, auch bei einem eingeschränkten Mandat müsse der Anwalt seinen Mandanten vor drohenden Gefahren warnen, wenn Grund zur Annahme bestehe, dass dem Mandanten diese nicht bewusst seien. Danach hätte der Beklagte zu 1 die Klägerin nicht nur auf die kurze Verjährungsfrist des § 558 Abs. 2 BGB a.F., sondern wegen der geplanten Umbaumaßnahmen auch darauf hinweisen müssen, dass ihr anstelle des Anspruchs auf Durchführung der Schönheitsreparaturen ein Ausgleichsanspruch zustehe, der ebenfalls der kurzen Verjährung unterliege. Der Beklagte zu 1 hätte daher die Klägerin wenige Wochen vor Ablauf der Verjährung fragen müssen, ob sie zur Unterbrechung der Verjährung gegen die Pächterin Klage erheben wolle. Wäre der Beklagte zu 1 diesen Verpflichtungen nachgekommen, so sei aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 6. Juli 2001 davon auszugehen, dass sie eine gerichtliche Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs gewünscht hätte. Die Beklagte zu 2 gehöre der gemeinsamen Kanzlei an und hafte als Gesamtschuldnerin auch dann, wenn sie selbst keine Pflichtverletzung begangen haben sollte.
II.
Die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage ist unbegründet. Insoweit führt die Revision unter Aufhebung des Berufungsurteils zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich eine Haftung der beklagten Steuerberaterin für Pflichtverletzungen des beklagten Anwalts nicht aus dem Gesichtspunkt, dass beide der als BGB-Gesellschaft geführten Kanzlei als Gesellschafter angehören.
a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt bei Sozietäten unterschiedlicher Berufsangehöriger der Vertrag im Zweifel nur mit denjenigen Sozien zustande, die auf dem zu bearbeitenden Rechtsgebiet tätig werden dürfen (BGH, Urt. v. 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, NJW 2000, 1333, 1334; v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1561; vgl. schon Senatsurt. v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, WM 1993, 1677, 1681 unter IV). Maßgeblich hierfür war der Gesichtspunkt, dass eine reine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG dem Steuerberater verwehrt ist. Verpflichtet sich ein Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater geschäftsmäßig zu einer ihm nicht gestatteten Rechtsbesorgung, so ist der Vertrag nichtig. Denn Art. 1 § 1 RBerG ist ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (BGHZ 37, 258, 261 f; BGH, Urt. v. 7. Mai 1992 - IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1115; v. 30. September 1999 - IX ZR 139/98, WM 1999, 2360, 2361; v. 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, aaO S. 1335). Deshalb wurde davon ausgegangen, bei einer gemischten Sozietät - wie im vorliegenden Fall - sei ein Vertrag, der zwischen dem Auftraggeber und einem Sozietätsmitglied geschlossen werde, in der Regel dahin auszulegen, dass nur diejenigen Mitglieder der Sozietät die Vertragserfüllung übernehmen sollten, die berufsrechtlich und fachlich dazu befugt seien (BGH, Urt. v. 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, aaO; v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, aaO).
b) Im Schrifttum wird im Hinblick auf die Rechtsfähigkeit der in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft geführten Sozietät und der hieraus folgenden akzessorischen Haftung ihrer Gesellschafter nunmehr teilweise vertreten, dass diese Haftungsgrundsätze auch auf Sozietäten anzuwenden sind, die sich aus unterschiedlichen Berufsangehörigen zusammensetzen (sog. interprofessionelle bzw. gemischte Sozietät). Der Mandatsvertrag komme mit der Sozietät zustande; die internen Zuständigkeits- und Zulässigkeitsfragen berührten den Mandanten nicht (Vollkommer/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 2. Aufl. Rn. 79; Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung 4. Aufl. Kap. VII Rn. 23; Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 7. Aufl. Rn. 119). Nach anderer Ansicht ist bei interprofessionellen Sozietäten die persönliche Haftung der Sozietätsmitglieder analog § 128 HGB im Wege konkreter Auslegung des Anwaltsvertrages auf diejenigen zu begrenzen, die Vertragspartner nach den bisherigen Grundsätzen des Einzelmandats wären (Sieg in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 354).
c) Für die vorliegende Fallgestaltung ist die angeführte Fragestellung nicht entscheidungserheblich. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass der Beklagte zu 1 spätestens im Laufe des Jahres 2000 mit der Wahrnehmung der Interessen der Klägerin bei den Verhandlungen mit der Pächterin betraut wurde. Da eine rückwirkende Haftung von berufsfremden Sozietätsmitgliedern nicht in Betracht kommt (vgl. BGHZ 154, 370, 377; BGH, Urt. v. 12. Dezember 2005 - II ZR 283/03, ZIP 2006, 82, 84 Rn. 15; ferner Beschl. v. 12. Juli 2007 - IX ZA 2/04), sind die zum damaligen Zeitpunkt maßgeblichen Umstände für die Frage beachtlich, mit wem der hier in Rede stehende Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Die Sozietät der Beklagten als eigenständiges Rechtssubjekt scheidet hierfür aus, weil die Rechtsfortbildung zur eigenständigen Rechtspersönlichkeit der BGB-Gesellschaft erst mit der Entscheidung vom 29. Januar 2001 (BGHZ 146, 341) beginnt.
2. Umstände, die ausnahmsweise eine Mitverpflichtung der Beklagten zu 2 möglich erscheinen lassen, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Für eine Auslegung dahin, das auch die berufsfremden Mitglieder einer gemischten Sozietät in den Anwaltsvertrag einbezogen sind, ist demnach kein Raum. Der Gesichtspunkt, dass die Beklagte zu 2 in ihrer Einvernahme selbst eingeräumt hat, einen der Pachtvertragsentwürfe erstellt zu haben, ist nicht geeignet, eine andere Beurteilung zu rechtfertigen (Art. 1 § 4 Abs. 3 RBerG).
III.
Auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 1 habe seinen Anwaltspflichten nicht genügt, hält nach den bislang getroffenen Feststellungen einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt allerdings angenommen, dass der Beklagte zu 1 gegenüber der Klägerin grundsätzlich verpflichtet war, auf die drohende Verjährung des in Betracht kommenden Ausgleichsanspruchs hinzuweisen. Dieser Anspruch steht dem Verpächter im Wege ergänzender Vertragsauslegung dann zu, wenn die Schönheitsreparaturen durch einen Umbau nach Vertragsende alsbald wieder zerstört würden (BGHZ 92, 363, 372 f).
a) Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH, Urt. v. 4. Juni 1996 - IX ZR 51/95, WM 1996, 1824, 1825). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Entscheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (BGHZ 171, 261, 264 Rn. 10; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 558). Auch wenn der Beklagte zu 1 nur mit der Führung der Verhandlungen zur Weiterführung des Pachtverhältnisses beauftragt worden sein sollte, so schließt dies, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht aus, dass hierbei auch etwaige Ausgleichsansprüche aus dem bisherigen Vertragsverhältnis mit einzubeziehen waren. Entgegen der Ansicht der Revision liegen insoweit keine widersprüchlichen Feststellungen des Berufungsgerichts vor. Zwischen dem vom Berufungsgericht angeführten Begriff der "Fortsetzung der Verhandlungen" und der vom Landgericht verwendeten Formulierung einer "Neuverpachtung", die sich das Berufungsgericht mit seiner allgemeinen Bezugnahme auf die Feststellungen des Landgerichts zu Eigen gemacht hat, besteht kein Gegensatz. Es ist unstreitig, dass der Beklagte zu 1 bereits vor Rückgabe des Pachtobjekts am 18. Dezember 2000, an der er selbst teilgenommen hat, mit den Verhandlungen betraut wurde. Gerade die von der Beklagten zu 2 in ihrer Einvernahme erwähnte Besprechung vom 10. Oktober 2000 bestätigt dies.
b) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anwalt den Mandanten auch innerhalb eines eingeschränkten Mandats vor Gefahren zu warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist. Eine solche Verpflichtung kommt vor allem in Betracht, wenn Ansprüche gegen Dritte zu verjähren drohen (BGH, Urt. v. 29. April 1993 - IX ZR 101/92, NJW 1993, 2045; v. 9. Juli 1998 - IX ZR 324/97, WM 1998, 2246, 2247; v. 29. November 2001 - IX ZR 278/00, WM 2002, 505, 506; v. 13. März 2008 - IX ZR 136/07, EBE/BGH 2008, 156 Rn. 16).
2. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen ist die Annahme des Berufungsgerichts, eine solche Anwaltspflicht habe auch im vorliegenden Fall bestanden und der Beklagte zu 1 habe ihr nicht genügt, nicht gerechtfertigt.
Das Berufungsgericht hat ausweislich seiner Ausführungen zu I. sich die Feststellungen des Landgerichts gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu Eigen gemacht. Hierzu gehörten auch die Angaben der Beklagten zu 2 anlässlich ihrer Einvernahme als Partei, denen das Landgericht als glaubhaft gefolgt ist. Das Berufungsgericht hat sich lediglich mit dem Aktenvermerk vom 11. Oktober 2000 befasst. Die weitergehende, in der landgerichtlichen Entscheidung wiedergegebene Aussage der Beklagten zu 2 hat es dagegen nicht berücksichtigt. Insbesondere fehlt eine Auseinandersetzung mit der vom Landgericht für glaubhaft erachteten Angabe, die Klägerin habe ausdrücklich erklärt, von einer Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen unterlassener Schönheitsreparaturen sei abzusehen. Ist von diesen vom Landgericht festgestellten Angaben auszugehen, scheidet die vom Berufungsgericht angenommene Pflichtverletzung von vorneherein aus. Zumindest liegen insoweit widersprüchliche Feststellungen vor, so dass das Berufungsurteil keinen Bestand haben kann (vgl. BGH, Urt. v. 7. November 2003 - V ZR 141/03, WM 2004, 894, 895).
IV.
Hinsichtlich des Beklagten zu 1 ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif; sie ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht hätte selbst überprüfen müssen, ob die Aussage der Beklagten zu 2 als ordnungsgemäße Parteieinvernahme verwertet werden konnte, insbesondere, ob eine gewisse Anfangswahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten bestanden hat (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 15. April 1997 - IX ZR 112/96, NJW 1997, 3230, 3231; v. 2. Dezember 1997 - VI ZR 386/96, NJW 1998, 814, 815). Dabei konnte allerdings die Anfangswahrscheinlichkeit nicht, wie vom Landgericht angenommen, auf die vom Beklagten zu 1 vorgelegte Aktennotiz vom 11. Oktober 2000 gestützt werden. Die Vorlage von vorprozessualen Schreiben, in denen die streitige Tatsache lediglich behauptet wird, reicht nicht aus (BGH, Urt. v. 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223). Aktenvermerke, die im Rahmen einer freiwilligen Aktendokumentation (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 1. Oktober 1987 - IX ZR 117/86, NJW 1988, 200, 203; v. 13. Februar 1992 - IX ZR 105/91, NJW 1992, 1695, 1696; v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 105/06, NJW 2008, 371, 372 Rn. 14; ferner Sieg in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee aaO Rn. 782 f) erstellt werden, mögen zwar in anderen Fallgestaltungen für die Annahme einer Anfangswahrscheinlichkeit genügen; in Anwaltshaftungssachen scheidet dies jedoch regelmäßig aus. Hierauf kommt es jedoch für das weitere Verfahren nicht mehr an, weil die Beklagte zu 2 aufgrund der Klageabweisung nunmehr Zeugin sein kann. Soweit eine erneute Beweisaufnahme in Betracht kommen sollte, müsste hinsichtlich der Klägerin eine Anhörung gemäß § 141 ZPO erwogen werden (vgl. hierzu Musielak/Huber, ZPO 6. Aufl. § 448 Rn. 7 a.E.).
2. Sollte der Nachweis, dass die Klägerin wegen unterlassener Schönheitsreparaturen von vornherein keine Schadensersatzansprüche habe geltend machen wollen, nicht gelingen, so ist zu beachten, dass die Beklagten behauptet haben, der Beklagte zu 1 habe die Klägerin am 10. Oktober 2000 darauf hingewiesen, dass alle ihre Ansprüche auf Durchführung von Schönheitsreparaturen bzw. auf Ersatzleistungen innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach Rückgabe des Pachtobjekts verjährten; um dies zu vermeiden, seien sie innerhalb dieser Frist gerichtlich geltend zu machen. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, eine derartige Belehrung sei nicht Gegenstand des Aktenvermerks der Beklagten zu 2 vom 11. Oktober 2000 und werde von der Klägerin bestritten. Daraus ergibt sich, dass das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Belehrung stattgefunden hat, den Beklagten auferlegt hat. Dies ist rechtsfehlerhaft. Für die Pflichtverletzung - hier: das Unterbleiben der gebotenen Belehrung - ist der Mandant darlegungs- und beweisbelastet (BGHZ 126, 217, 225; 171, 261, 265 Rn. 12; BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1140; v. 23. November 2006 - IX ZR 21/03, WM 2007, 419 f Rn. 12; Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 958). Voraussetzung ist zwar die substantiierte Darlegung des in Anspruch genommenen Rechtsanwalts, dass und wie er den Mandanten belehrt haben will. In dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht jedoch keine Bedenken geäußert.
Gelingt es der Klägerin nicht, die Behauptung der Beklagten zu widerlegen - ist somit von einer ausreichenden Belehrung im Oktober 2000 auszugehen -, kann auch der Annahme des Berufungsgerichts nicht gefolgt werden, der Beklagte zu 1 sei verpflichtet gewesen, diese Belehrung im Mai 2001 zu wiederholen.
3. Vermag die Beklagtenseite nicht zu beweisen, dass die Klägerin aus unterlassenen Schönheitsreparaturen keine Schadensersatzansprüche herleiten wollte, und gelingt der Klägerin der Nachweis, dass der Beklagte zu 1 sie über die Verjährung des Anspruchs "auf Ersatzleistungen" nicht belehrt hat, wird sich das Berufungsgericht erneut mit der Frage der Anwendung der Grundsätze über den Anscheinsbeweis befassen müssen.
a) Es gilt die Vermutung, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte (BGHZ 123, 311, 317; BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR 455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005, 2110, 2111). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind aber unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Betracht kommen und der Anwalt dem Mandanten lediglich die erforderliche Information für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat (BGHZ 123, 311, 314; BGH, Urt. v. 15. Juli 2004 - IX ZR 256/03, NJW 2004, 2817, 2818; v. 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946, 947 Rn. 20, vgl. ferner Urt. v. 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042, 1043 Rn. 12).
b) Ob sich die Klägerin, wie das Berufungsgericht angenommen hat, auf den Anscheinsbeweis berufen kann, erscheint nicht zweifelsfrei. Es kamen für sie möglicherweise unterschiedliche Verhaltensweisen in Betracht. Sie behauptet, sie hätte bei richtiger Belehrung die ehemalige Pächterin auf Zahlung in Anspruch genommen. Da bei Ablauf der Verjährungsfrist aber die Verhandlungen mit der ehemaligen Pächterin hinsichtlich eines etwaigen Neuabschlusses noch nicht endgültig abgebrochen waren, ist es nicht auszuschließen, dass die Klägerin, um das Verhandlungsklima nicht weiter zu belasten, von einer verjährungsunterbrechenden Klageerhebung im Juni 2001 abgesehen hätte. Das Schreiben der Klägerin vom 6. Juli 2001, auf das sich das Berufungsgericht bezogen hat, gibt insoweit keine abschließende Antwort, weil auch hier noch zunächst von vorbereitenden Maßnahmen (Fristsetzung) die Rede ist. In diesem Zusammenhang muss auch das Protokoll über die Besprechung zwischen der Klägerin und dem Vertreter der ehemaligen Pächterin vom 22. Mai 2001 tatrichterlich gewürdigt werden. Das Berufungsgericht hat die einzelnen Umstände abzuwägen und zu prüfen, ob hier von einem Sachverhalt auszugehen ist, der tatsächlich die in Rede stehende Klageerhebung als nahe liegend erscheinen lässt (vgl. Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 1003).
Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 27.09.2004 - 13 RO 3658/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.07.2005 - 19 U 5139/04 -