1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 29.10.2013 (1 HK O 2742/13) durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.
2. Der Verfügungsklägerin wird Gelegenheit gegeben, zu den Hinweisen des Senats binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Binnen gleicher Frist kann auch zur Berufungserwiderung Stellung genommen werden.
I.
Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren um die Wirksamkeit einer von der Verfügungsbeklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung eines Netznutzungsvertrags. Wegen des Sachverhalts und der von den Parteien erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Mit Beschluss vom 07.10.2013 hatte das Landgericht eine einstweilige Verfügung erlassen, durch die der Verfügungsbeklagten geboten wurde, der Verfügungsklägerin auch zukünftig die Durchleitung elektrischer Energie durch das von der Verfügungsbeklagten betriebene Stromverteilernetz zu gestatten. Darüber hinaus hatte das Landgericht der Antragsgegnerin untersagt, gegenüber Behörden und sonstigen Dritten zu behaupten, der zwischen den Parteien bestehende Lieferantenrahmenvertrag Strom sei von der Antragsgegnerin aus wichtigem Grund zum 30.09.2013 außerordentlich gekündigt worden; außerdem wurde der Verfügungsklägerin aufgegeben, entsprechende bereits getätigte Behauptungen zu widerrufen. Im Übrigen hatte das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten hat das Landgericht das ursprünglich unbegrenzt erlassene Durchleitungsgebot dahingehend abgeändert, dass der Verfügungsbeklagten lediglich geboten wurde, die Durchleitung elektrischer Energie zu den Abnahmestellen der Verfügungsklägerin bis zum 31.10.2013 zu gestatten, die einstweilige Verfügung im Übrigen aufgehoben und den weitergehenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die von der Beklagten mit Schreiben vom 22.10.2013 erklärte außerordentliche Kündigung zum 31.10.2013 sei wirksam gewesen und der zwischen den Parteien bestehende Lieferantenrahmenvertrag mithin zum 31.10.2013 beendet worden. Die Nichtzahlung der zwischen den Parteien vereinbarten Vorauszahlung für Oktober 2013 habe eine vertragliche Pflichtverletzung dargestellt, die jedenfalls nach der vorangegangenen mehrfachen Versäumung des monatlichen Zahlungstermins für die Vorauszahlung und erst nachträglicher Zahlung auf Mahnung zur außerordentlichen Kündigung berechtige. Die Vertragspartei eines Dauerschuldverhältnisses müsse es sich nicht gefallen lassen, dass ihr Vertragspartner wiederholt und auch möglicherweise zukünftig ständig verspätet zahlt. In diesem Fall könne der Vertragspartner abgemahnt und bei erneutem Zahlungsverzug das Vertragsverhältnis außerordentlich gekündigt werden. Mit der zwischen den Parteien geschlossenen Vorauszahlungsvereinbarung sei eine Umstellung der bis dahin praktizierten Entgeltzahlung auf Vorauskasse erfolgt. Bei den in dieser Vereinbarung genannten Vorauszahlungen handele es sich nicht um solche nach Nr. 14 des Lieferantenrahmenvertrages, mit der die Verfügungsklägerin Sicherheitsleistungen hätte abwenden können. Die Verfügungsklägerin sei ab Juli 2013 monatlich wegen nicht rechtzeitiger Leistung der Vorauszahlung abgemahnt worden, ihr sei auch die Kündigung für den Wiederholungsfall angedroht worden. Eine nochmalige Abmahnung sei deswegen nicht veranlasst gewesen. Die Verfügungsklägerin könne der Kündigung auch nicht die Dolo-agit-Einrede mit der Begründung entgegenhalten, dass die Verfügungsbeklagte zu einem Neuabschluss des Vertrages nach § 20 Abs. 1 S. 1 EnWG verpflichtet sei. Denn es sei offen, ob und wenn ja, zu welchen Bedingungen die Verfügungsbeklagte überhaupt verpflichtet sei, der Verfügungsklägerin erneut einen Netzzugang zu gewähren. Da die zunächst erklärte außerordentliche Kündigung vom 24.09.2013 nicht wirksam gewesen sei, sei die einstweilige Verfügung dahingehend zu bestätigen, dass die Klägerin bis zum 31.10.2013 einen vertraglichen Durchleitungsanspruch habe.
Gegen dieses, ihrem Prozessbevollmächtigten am 23.12.2013 zugestellte Urteil hat die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten am 16.01.2014 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.03.2014 noch an diesem Tag mit weiterem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten begründet. Sie meint, das angefochtene Urteil sei schon deswegen aufzuheben, weil das Landgericht Leipzig die entscheidungserhebliche Feststellungen unvollständig getroffen habe. So habe es wesentliche Bestimmungen des zwischen den Parteien geschlossenen Lieferantenrahmenvertrages im Urteil nicht benannt. Darüber hinaus habe es auch nicht berücksichtigt, dass die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte wiederholt aufgefordert habe, ordnungsgemäße, nämlich § 14 UStG entsprechende Rechnungen zu stellen. Da aufgrund der ursprünglich erlassenen einstweiligen Verfügung vom 07.10.2013 Unklarheit darüber bestanden habe, ob die Verfügungsklägerin überhaupt eine Vorauszahlungsverpflichtung habe, hätte die Verfügungsbeklagte vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung die Klägerin zur Erfüllung der ursprünglich getroffenen Vorauszahlungsvereinbarung nochmals auffordern müssen. Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung des Lieferantenrahmenvertrages sei nicht gegeben gewesen. Denn die Verfügungsbeklagte habe keinen vertraglichen Anspruch gegen die Verfügungsklägerin auf Zahlung kalendermonatlicher Vorauszahlungen gehabt. Aus dem Vertrag ergebe sich nicht, dass die Verfügungsbeklagte berechtigt sei, eine Vorauszahlung von ihren Lieferanten zu verlangen, sondern nur, dass diese ein von der Verfügungsbeklagten begründetes Begehren nach Sicherheitsleistung durch kalendermonatliche Vorauszahlung abwenden könnten. Die Vereinbarung der Vorauszahlung habe nicht der Befriedigung der Beklagten durch eine Umstellung des Abrechnungsmodells auf Vorauskasse gedient. Deswegen sei es die freie Entscheidung der Verfügungsklägerin gewesen, gegenüber der Verfügungsbeklagten Vorauszahlungen zu erbringen oder nicht. Schon aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergebe sich, dass diese keine eigenständige Rechtsgrundlage für Ansprüche der Verfügungsbeklagten gegen die Verfügungsklägerin schaffen sollte. Selbst wenn man entgegen dem Wortlaut der Vorauszahlungsvereinbarung einen Verstoß gegen etwaige der Verfügungsklägerin obliegende Vorauszahlungsverpflichtungen erblicken wollte, hätte dies die Verfügungsbeklagte nicht zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Da die kalendermonatliche Vorauszahlungen zur Abwehr einer einmaligen Sicherheitsleistung bestimmt gewesen seien, habe die Verfügungsbeklagte allenfalls die Möglichkeit gehabt, die Netznutzung bis zur Leistung der Vorauszahlung zu unterbrechen, sie sei jedoch nicht befugt gewesen, die Kündigung eines Lieferantenrahmenvertrages auf eine nicht fristgerecht erfolgende Vorauszahlung zu stützen. In jedem Fall hätte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin jedoch vor Ausspruch der Kündigung zur Stellung einer angemessenen Sicherheit als milderes Mittel vor der Beendigung des Vertragsverhältnisses auffordern müssen. Darüber hinaus stehe der Kündigung der Rechtsgrundsatz "dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est" entgegen. Denn die Verfügungsbeklagte sei verpflichtet gewesen, der Verfügungsklägerin nach Beendigung des laufenden Vertrages unmittelbar einen neuen Vertrag zu angemessenen, d.h. für die Verfügungsklägerin zumutbaren, Konditionen anzubieten. Schließlich habe sich die Verfügungsklägerin auch nicht mit Vorauszahlungen im Verzug befunden. Denn dem Sicherungsbedürfnis der Verfügungsbeklagten wäre auch dann Genüge getan gewesen, wenn der Vorauszahlungsbetrag bis zum Letzten des vorangehenden Kalendermonats zu dessen uneingeschränkter Verfügungsmacht gelangen würde. Es gebe kein schützenswertes Interesse der Verfügungsbeklagten, die Vorauszahlung bereits mit Ablauf des 20. des vorangegangenen Kalendermonats zu erhalten. Deswegen hätte eine entsprechende Kündigung allenfalls nach Ablauf des jeweiligen Monats ausgesprochen werden dürfen, wenn festgestanden hätte, dass die Verfügungsklägerin ihrer Vorauszahlungsverpflichtung bis Ende des Monats nicht nachgekommen wäre. Die Verfügungsklägerin beruft sich zudem auf ein Zurückbehaltungsrecht. Die Verfügungsbeklagte sei verpflichtet gewesen, eine den Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 UStG entsprechende Rechnung zu stellen. Das habe sie nicht getan. Deswegen habe die Verfügungsklägerin ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB in Höhe des vollen im Raum stehenden Zahlungsbetrags. Schließlich habe das Gericht nicht begründet, weshalb es die der Verfügungsklägerin zunächst mit der einstweiligen Verfügung vom 07.10.2013 zugesprochenen Widerrufs- und Unterlassungsansprüche nunmehr nicht als gegeben ansieht. Jedenfalls im Hinblick auf die von der Verfügungsbeklagten ausgebrachte Erstkündigung, welche das Landgericht ausdrücklich für unwirksam befunden habe, seien diese aufrechtzuerhalten gewesen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils
1. die mit Beschluss des Landgerichts Leipzig vom 07.10.2013 gegen die Beklagte erlassene einstweilige Verfügung dahingehend abzuändern, dass der Verfügungsbeklagten geboten wird, der Verfügungsklägerin auch zukünftig, insbesondere auch über den 31.10.2013, 24:00 Uhr hinaus die Durchleitung elektrischer Energie bis zu den Abnahmestellen der Kunden der m... GmbH & Co. KG zu gestatten und
2. die mit Beschluss des Landgerichts Leipzig vom 07.10.2013 erlassene einstweilige Verfügung im Übrigen zu bestätigen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Dafür, dass das Landgericht von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen sei, lägen keine Anhaltspunkte vor. Rechtsfehlerfrei habe das Landgericht festgestellt, dass die außerordentliche Kündigung der Verfügungsbeklagten vom 22.10.2013 wirksam sei. Der Anspruch auf eine monatliche Vorauszahlung ergebe sich aus der zwischen den Parteien abgeschlossenen Vorauszahlungsvereinbarung. Die ordnungsgemäße Erbringung dieser Vorauszahlung sei von beiden Vertragspartnern als wesentlich und wichtig für die Durchführung des zugrunde liegenden Lieferantenrahmenvertrages angesehen worden. Deswegen habe die Verfügungsbeklagte den Lieferantenrahmenvertrag fristlos aus wichtigem Grund gemäß Nr. 15 Abs. 2 des Vertrags kündigen dürfen, weil die Verfügungsklägerin gegen wesentliche Vertragsbestimmungen wiederholt verstoßen habe. Die nunmehr geäußerte Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin, ein Verstoß gegen die Vorauszahlungsvereinbarung begründe lediglich einen Anspruch auf Stellung einer Sicherheitsleistung, widerspreche sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck der Vorauszahlungsvereinbarung. Aus Nrn. 14 oder 15 des Lieferantenrahmenvertrages ergebe sich nicht, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet gewesen sei, vor Ausspruch einer Kündigung zunächst die Netznutzung zu unterbrechen, denn die Vorauszahlungsverpflichtung sei als wesentliche Vertragspflicht vereinbart worden, deren Verletzung zur außerordentlichen Kündigung berechtige. Auch die Regelung der Nr. 15 Abs. 1 S. 3 des Lieferantenrahmenvertrages schließe eine außerordentliche Kündigung nicht aus, da diese nur auf ordentliche Kündigungen anzuwenden sei. Die Kündigung sei im Übrigen auch verhältnismäßig, weil es der Beklagten nicht weiter zumutbar gewesen sei, das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Denn die Verfügungsklägerin habe ihre vertraglichen Zahlungspflichten in kurzem Zeitabstand innerhalb von vier Monaten mehrfach verletzt und im Übrigen auch verbindlich getätigte Zusagen gegenüber der Beklagten mehrfach gebrochen. § 20 EnWG bzw. der Dolo-agit-Grundsatz hätten dem Ausspruch der Kündigung nicht entgegengestanden. Denn die Unzumutbarkeit einer Vertragsfortführung für die Beklagte indiziere auch die Unzumutbarkeit der Gewährung des Netzzuganges nach § 20 Abs. 1 EnWG. Die Auffassung der Verfügungsklägerin, sie sei mit den Zahlungen nicht in Verzug gewesen, obwohl diese entgegen der Vorauszahlungsvereinbarung regelmäßig nach dem 20. des Monats geleistet worden sei, sei nicht nachvollziehbar. Der Fälligkeitstermin 20. des Kalendermonats sei gewählt worden, damit die Verfügungsbeklagte ab diesem Zeitpunkt bis zum Monatsende die notwendigen Informationen an den Grundversorger / Letztverbraucher zur notwendigen Systemumstellung hätte vornehmen können, sofern der Vorauszahlungsbetrag nicht fristgerecht auf dem Konto der Verfügungsbeklagten eingegangen wäre. Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe nicht, denn zum einen wäre die Verfügungsbeklagte gemäß § 14 Abs. 5 UStG auch im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Rechnungstellung erst nach Leistung der Vorauszahlung zur Rechnungstellung verpflichtet gewesen. Darüber hinaus habe die Verfügungsklägerin täglich Rechnungen mit ausgewiesener Umsatzsteuer erhalten, die gemäß Ziff. 3 der Vorauszahlungsvereinbarung mit der Vorauszahlung verrechnet worden seien. Eine gesonderte Rechnungslegung über den Vorauszahlungsbetrag sei nicht vereinbart worden. Selbst wenn man ein Zurückbehaltungsrecht annehmen würde, bestünde dieses allenfalls in Höhe des Umsatzsteuerbetrages. Im Übrigen liege auch ein "offensichtlicher Fehler" gemäß Ziff. 11 Abs. 3 des Lieferantenrahmenvertrages, welcher zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung berechtige, nicht vor. Entgegen der Behauptung der Verfügungsklägerin habe das Landgericht auch die Anordnungen Ziff. 2 und 3 des Beschlusses vom 07.10.2013 durch sein Urteil im Hinblick auf die am 24.09.2013 ausgesprochene erste Kündigung aufrechterhalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin ist offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg. Da die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, beabsichtigt der Senat, sie durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Verfügungsklägerin erhält gemäß § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme.
1.
Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Verfügungsklägerin über den 31.10.2013 hinaus keinen Anspruch auf Durchleitung von Strom durch das von der Verfügungsbeklagten betriebene Verteilernetz hat. Denn der zwischen den Parteien geschlossene Lieferantenrahmenvertrag Strom vom 19.07./26.07.2011 (Anlage AG2, Bl. 131 dA) wurde durch die von der Verfügungsbeklagten am 22.10.2013 erklärte außerordentliche Kündigung zum 31.10.2013 beendet.
Die Kündigung der Verfügungsbeklagten war nach Nr. 15 Abs. 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Lieferantenrahmenvertrags begründet, weil die Verfügungsklägerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung trotz mehrfacher Mahnung und Abmahnung wiederholt und hartnäckig gegen ihre Vorauszahlungsverpflichtung aus der zwischen den Parteien am 29.05./04.06.2013 als Ergänzung zum Lieferantenrahmenvertrag geschlossenen Vorauszahlungsvereinbarung (Anlage AG3) verstoßen hatte, es sich bei dieser Verpflichtung um eine wesentliche Vertragsverpflichtung i.S.d. § 15 Abs. 2 Lieferantenrahmenvertrag handelte und die Fortführung des Vertrags aufgrund dieser schwerwiegenden Pflichtverletzung für die Verfügungsbeklagte unzumutbar war.
a) Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin haben die Parteien, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, mit Abschluss der Vorauszahlungsvereinbarung ihre bisherige Zahlungspraxis für die Netzentgeltzahlungen nach Nrn. 10 und 11 des Lieferantenrahmenvertrages einvernehmlich grundlegend verändert und auf Vorauskasse umgestellt. Die Parteien wollten mit dieser Vereinbarung nicht lediglich die Modalitäten von Vorauszahlungen regeln, die zur Abwendung einer von der Verfügungsbeklagten verlangten Sicherheitsleistung gemäß Nr. 14 Abs. 5 Lieferantenrahmenvertrag geleistet werden könne. Die erstgenannte Auslegung der Vereinbarung ergibt sich eindeutig aus dem von der Verfügungsklägerin selbst vorgelegten, dem Abschluss der Vereinbarung vorausgegangenen Schriftwechsel zwischen den Parteien (Anlage AST 3 bis AST 5). Im Schreiben an die Verfügungsklägerin vom 24.05.2013 (Anlage AST 3) hat die Verfügungsbeklagte ausdrücklich erklärt, dass sie die Zahlungen aus dem Lieferantenrahmenvertrag "auf Vorauszahlungen umstellen" möchte und hierfür eine Vereinbarung vorbereitet habe. Im Antwortschreiben vom 30.05.2013 (Anl. AST 4), in dem sie diese Vereinbarung akzeptiert und ein gegengezeichnetes Exemplar zurückgesandt hat, hat die Verfügungsklägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie das Anliegen der Verfügungsbeklagten genau so verstanden hat, indem sie zunächst "Verständnis für diesen Vorgang der [...] gewünschten Umstellung auf Vorauskasse" geäußert, von einer durch die Vereinbarung eintretenden Veränderung der bisherigen Zahlungsbedingungen gesprochen und schließlich erklärt hat, dass sie ab 20.06.2013 die monatlichen Vorauszahlungen leisten werde, da es Ziel der Verfügungsbeklagten sei, beginnend ab Juni 2013 "die Umstellung auf Vorauskasse" abgeschlossen zu haben. Weder in diesem Schriftverkehr noch in der Vereinbarung selbst ist die Rede davon, dass sich die Vereinbarung lediglich auf eine anstelle einer Sicherheitsleistung zu zahlende Vorauszahlung gemäß Nr. 14 Abs. 5 Lieferantenrahmenvertrag beziehen sollte.
b) Aus der Vorauszahlungsvereinbarung ergab sich damit - völlig unabhängig von der Frage eines Sicherheitsverlangens der Verfügungsbeklagten nach Nr. 14 des Vertrags und der dort genannten Voraussetzungen - die Verpflichtung der Verfügungsklägerin, hinsichtlich sämtlicher Netzentgeltforderungen der Verfügungsbeklagten Vorauszahlungen zum 20. des Vormonats zu leisten, die mit den im Folgemonat fälligen Netzentgeltforderungen verrechnet werden sollten (Nr. 3 der Vorauszahlungsvereinbarung). Zudem haben sich die Parteien in Nr. 5 letzter Satz der Vorauszahlungsvereinbarung ausdrücklich darauf verständigt, dass die ordnungsgemäße (d.h. pünktliche) Erbringung der Vorauszahlung eine wesentliche und wichtige Vertragsverpflichtung darstellt. Diese Klausel bezieht sich offensichtlich auf Nr. 15 Abs. 2 des Lieferantenrahmenvertrages, in dem von "wesentlichen Bestimmungen dieses Vertrages" die Rede ist. Mithin sollte es sich bei der Pflicht zur pünktlichen Vorauszahlung nach übereinstimmender Ansicht beider Parteien um eine wesentliche Vertragsbestimmung im Sinne der Nr. 15 Abs. 2 des Lieferantenrahmenvertrages handeln, deren Verletzung grundsätzlich zur außerordentlichen Kündigung berechtigt.
c) Diese Pflicht hatte die Verfügungsklägerin im Kündigungszeitpunkt wiederholt trotz Abmahnung in schwerwiegender Weise verletzt (Nr. 15 Abs. 2 Lieferantenrahmenvertrag).
aa) Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Parteien für eine auf die Nichterfüllung der Zahlungspflicht gestützte außerordentliche Kündigung eine spezielle Regelung in Nr. 15 Abs. 3 des Lieferantenrahmenvertrages getroffen haben, deren Voraussetzungen wohl nicht gegeben waren. Denn eine "Nichterfüllung der Zahlungspflicht trotz zweimaliger Mahnung" i. S. von Nr. 15 Abs. 3 dürfte nur dann vorliegen, wenn ein und dieselbe ausstehende Zahlung trotz zweimaliger Mahnung nicht geleistet wird, nicht aber bereits dann, wenn die monatliche Zahlungsverpflichtung zwei Mal jeweils erst nach einer Mahnung erfüllt wird. Gleichwohl schließt die spezielle Regelung in Nr. 15 Abs. 3 nicht aus, dass Vertragsverstöße im Zusammenhang mit der vereinbarten Zahlungspflicht aufgrund ihres besonderen Gewichts - etwa bei einer fortdauernden, hartnäckigen Nichtbeachtung vereinbarter Fälligkeitstermine - eine außerordentliche Kündigung aufgrund der allgemeineren, im Sinne einer Generalklausel zu verstehenden Regelung in Nr. 15 Abs. 2 des Lieferantenvertrages rechtfertigen können.
bb) So liegt es im vorliegenden Fall. Die Verfügungsklägerin hatte bereits unmittelbar nach Beginn der Vorauszahlungsverpflichtung und dann seit Juli 2013 bis zur Kündigung nicht nur ein- oder zweimal, sondern durchgehend - insgesamt viermal - den Zahlungstermin 20. des Monats nicht eingehalten. Sie war deswegen (auch unter Androhung der Kündigung) von der Verfügungsbeklagten vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung am 22.10.2013 zweimal (mit Schreiben vom 24.07. und vom 21.08.2013) abgemahnt worden. Auch nach der zweiten Abmahnung hatte sie, obwohl ihr durch die am 24.09.2013 ausgesprochene erste Kündigung zum wiederholten Mal unmissverständlich vor Augen geführt worden war, dass eine nicht fristgerechte Zahlung für die Verfügungsbeklagte einen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellt, im Oktober erneut nicht rechtzeitig gezahlt. Dass die Verfügungsklägerin bereits unmittelbar nach Abschluss der Vorauszahlungsvereinbarung - und trotz der vorbezeichneten Abmahnungen - mehrere Monate hintereinander gegen ihre Pflicht zur pünktlichen Zahlung verstieß (auf deren Erfüllung die Verfügungsbeklagte erklärtermaßen besonderen Wert gelegt hatte), stellt eine fortgesetzte, hartnäckige Missachtung vertraglicher Pflichten dar, deren weitere Duldung - durch Ausbringung fortlaufender Mahnungen - der Verfügungsbeklagten jedenfalls nach Eintritt erneuten Zahlungsverzuges im Oktober 2013 nicht mehr zuzumuten war. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Zahlungsverzug in Bezug auf die Dauer für sich genommen jeweils nicht besonders erheblich ausfiel. Denn im vorliegenden Fall hatte die Verfügungsbeklagte bereits im Vorfeld des Abschlusses der Vorauszahlungsvereinbarung deutlich gemacht, dass sie aufgrund der in die Öffentlichkeit gelangten Meldungen über ein bei der Bundesnetzagentur geführtes Bußgeldverfahren gegen den Geschäftsführer der Verfügungsklägerin und insoweit im Raum stehende Forderungen in Millionenhöhe gegen die Unternehmen der C. ... ... (vgl. Anlagenkonvolut AG 6) Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Verfügungsklägerin hegte. Unabhängig davon, ob diese Zweifel seinerzeit tatsächlich berechtigt waren, hatte sich die Verfügungsklägerin auf die Vorauszahlungsvereinbarung eingelassen. Wenn sie dann unmittelbar danach in Kenntnis der besonderen Bedeutung einer pünktlichen Zahlung für den Vertragspartner mehrfach gegen ihre diesbezüglichen Pflichten verstieß, musste sich - für die Verfügungsklägerin unschwer erkennbar - die Verfügungsbeklagte in ihren ohnehin bestehenden Bedenken gegen die Zuverlässigkeit ihres Vertragspartners bestätigt sehen. Die Verfügungsklägerin musste sich daher unter den gegebenen Umständen spätestens nach der ersten Mahnung darüber im Klaren sein, dass die weitere vertragliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien bei wiederholten gleichartigen Vertragsverletzungen auf dem Spiel steht.
Für die nicht rechtzeitigen Zahlungen hat die Verfügungsklägerin keinen nachvollziehbaren Grund angegegeben. Ein Zurückbehaltungsrecht an den Vorauszahlungen wegen einer nicht ordnungsgemäßen Rechnungsstellung durch die Verfügungsbeklagte stand ihr nicht zu (siehe unten Buchstabe f). Andere Entschuldigungen hat sie nicht vorgebracht.
Damit hatte sich die Verfügungsklägerin in Ansehung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles einer wiederholten und schwerwiegenden Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht schuldig gemacht. Die Fortführung des Vertrags war unter Abwägung der beiderseitigen Interessen aus den insoweit zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils (dort Seite 7) für die Verfügungsklägerin unzumutbar geworden. Wegen der durch die wiederholten Zahlungspflichtverletzungen eingetretenen schwerwiegenden Störung des Vertrauens der Verfügungsbeklagten in die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit der Verfügungsklägerin war diese auch nicht gehalten, als milderes Mittel vor der Kündigung zunächst eine Sicherheitsleistung zu fordern. Die Wahl zwischen Sicherheitsleistung oder Vorauszahlung hatte die Verfügungsbeklagte bereits mit dem Verlangen nach einer Vorauszahlungsvereinbarung getroffen, der die Verfügungsklägerin zugestimmt hatte. Damit stand fest, dass es eines Sicherheitsleistungsverlangens nicht mehr bedurfte.
d) Die Argumentation der Verfügungsbeklagten, Nr. 14 Abs. 1 S. 2 des Lieferantenrahmenvertrages schließe eine Kündigung aus, wenn die Verfügungsbeklagte zuvor nicht die Netznutzung unterbrochen habe, ist unzutreffend. Denn diese Klausel regelt keine Kündigungsvoraussetzungen, sondern diejenigen eines Verlangens nach Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung, dem die Verfügungsbeklagte bereits durch den Abschluss der Vorauszahlungsvereinbarung nachgekommen war. Weil diese Vereinbarung eine originäre Pflicht der Verfügungsklägerin zur fristgemäßen Vorauszahlung als wesentliche Vertragspflicht begründet hatte (s.o.), gehen auch alle sonstigen auf die Regelungen in Nr. 14 des Lieferantenrahmenvertrages gestützten Angriffe der Verfügungsklägerin gegen das angefochtene Urteil (S. 9 bis 14 der Berufungsbegründung), insbesondere die Auffassung es habe trotz Versäumung des vertraglich vereinbarten Zahlungstermins kein Verzug vorgelegen, fehl. Ebensowenig stand der Kündigung § 15 Abs. 1 Satz 3 des Lieferantenrahmenvertrags entgegen, da dieser sich ersichtlich nur auf die ordentliche Kündigung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Lieferantenrahmenvertrag bezieht, nicht jedoch auf die außerordentliche Kündigung nach § 15 Abs. 2.
e) Die Verfügungsklägerin kann sich auch nicht auf den Dolo-agit-Grundsatz oder auf den Anspruch auf Netzzugang nach § 20 Abs. 1 EnWG berufen. Denn die Beklagte war im Gegensatz zur Auffassung der Verfügungsklägerin nicht verpflichtet, dieser umgehend einen neuen Lieferantenrahmenvertrag anzubieten. Die Verfügungsbeklagte war vielmehr berechtigt, der Verfügungsklägerin den Netzzugang aus sonstigen Gründen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 EnWG zu verweigern, weil ihr der Abschluss eines neuen Netzzugangsvertrags mit dieser aus den unter a) genannten Gründen unzumutbar war und noch ist. Bei einer beharrlich verspäteten Entgeltzahlung ohne rechtfertigenden Grund muss die Netzbetreiberin auf fehlende Zahlungsbereitschaft oder unzureichender Zahlungsfähigkeit des Netznutzers schließen. Diese Umstände können - ebenso wie erhebliche Rückstände bei unstreitigen Forderungen des Netzbetreibers - eine Zugangsverweigerung aus in der Person des Zugangspetenten liegenden Gründen rechtfertigen (siehe Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 20 Rn. 230). So liegt es hier.
f) Schließlich ist die Kündigung auch nicht deswegen unwirksam, weil der Verfügungsklägerin ein Zurückbehaltungsrecht an den Vorauszahlungsbeträgen nach § 273 Abs. 1 BGB wegen nicht ordnungsgemäßer Rechnungsstellung zustand. Denn die Parteien haben in der Vorauszahlungsvereinbarung nicht vereinbart, dass auch schon über die Vorauszahlungen selbst eine gesonderte Rechnung zu stellen ist. Nach § 14 Abs. 5 UStG war die Verfügungsbeklagte erst nach Leistung zur Rechnungsstellung mit Umsatzsteuerausweis nach § 14 Abs. 4 UStG verpflichtet. Unstreitig hat die Verfügungsklägerin täglich Endrechnungen mit Umsatzsteuerausweis erhalten, in denen die Rechnungsbeträge für die tatsächlichen Leistungen mit den Vorauszahlungen verrechnt wurden. Ein Zurückbehaltungsrecht war deswegen nicht gegeben.
2. Soweit die Verfügungsklägerin beanstandet, dass das Landgericht die Anordnungen aus Nrn. 2 und 3 der einstweiligen Verfügung nicht aufrechterhalten habe, übersieht sie, dass das Landgericht diese ausdrücklich "unter Aufrechterhaltung der Anordnungen unter Ziffer 2. und 3." bestätigt hat. Die Aufhebung und Antragszurückweisung im Tenor bezieht sich damit ersichtlich nur auf das Begehren der Durchleitungsgewährung über den 31.10.2013 hinaus.
3. Da die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, wird der Verfügungsklägerin empfohlen, sie aus Kostengründen zurückzunehmen