Auf die Berufung der Antragstellerinnen wird – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen – das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 13.6.2013, Geschäfts-Nr. 327 O 207/13, abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), Ordnungshaft zu vollziehen am Geschäftsführer der Antragsgegnerin,
verboten,
im geschäftlichen Verkehr wie nachfolgend dargestellt gestaltete transdermale Pflaster zur Behandlung von Demenzerkrankungen des Alzheimer-Typs
und/oder
a)gegenüber der Antragstellerin zu 1: im Gebiet der Europäischen Union herzustellen, anzubieten, zu bewerben, einzuführen, auszuführen und/oder in den Verkehr zu bringen;
b)gegenüber der Antragstellerin zu 2: im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Antragstellerinnen jeweils 1/12 und die Antragsgegnerin 5/6 zu tragen. Von den Kosten der Nebenintervention haben die Antragstellerinnen jeweils 1/12 zu tragen; im Übrigen trägt die Nebenintervenientin diese Kosten selbst.
A.
Die Antragstellerin zu 1., Verwalterin der Markenrechte der N., und die Antragstellerin zu 2., deutsches Vertriebsunternehmen u.a. für transdermale Alzheimer-Pflaster, verfolgen gegenüber der Antragsgegnerin, die Generika herstellt und vertreibt, im Eilverfahren marken- und lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche.
Die Antragstellerin zu 2. vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung „E.“ Pflaster zur Behandlung der leichten bis mittelschweren Alzheimer-Demenz in den Dosierungen 4,6 mg, 9,5 mg und 13,3 mg (Anlagen AST 3 bis AST 5) des Wirkstoffs R., für die bis Ende Juli 2012 Patentschutz bestand. Seit der Markteinführung der E.-Präparate im Jahr 2007 bis zum April 2013 bot allein die Unternehmensgruppe der Antragstellerinnen in Deutschland Alzheimer-Medikamente in Form eines transdermalen Pflasters an. Die Pflaster hatten auf dem Markt der Alzheimer-Präparate 2012 einen Marktanteil von 16% (19% in 1/2013 u. 2/2013). 2012 wurden mehr als 12 Millionen Pflaster verabreicht, im Januar 2013 bereits mehr als eine Million Pflaster an – nach Schätzung der Antragstellerinnen – ca. 63.000 Patienten. Die hautfarbenen E.-Pflaster sind kreisrund ausgestaltet und mittig auf eine transparente quadratische Trägerschicht aufgebracht. Die Trägerschicht weist kreisförmig in gleichmäßigen Abständen um das Pflaster angeordnete dreidimensional ausgestaltete punktförmige Erhebungen auf. Die Anzahl der Erhebungen variiert je nach Pflastergröße zwischen 15, 20 und 24 Punkten. Die punktförmigen Erhebungen dienen jedenfalls auch als Abstandhalter, um die Lagerstabilität der Pflaster zu erhöhen und einer während der Lagerung möglichen Verklebung des Pflasters mit der Verpackung entgegenzuwirken. Der Abstand zwischen der Pflasterfläche und den Rändern der quadratischen Trägerschicht beträgt bei allen Pflastern an der schmalsten Stelle 0,5 cm. Die Trägerschichten/Pflaster weisen eine Größe von 3,5/2,5 cm, 4,5/3,5 cm und 5,4/4,4 cm auf. Beispielhaft ist eines der Pflaster nachfolgend dargestellt.
Zugunsten der Antragstellerin zu 1. sind mehrere Marken, nämlich 2 Gemeinschaftsmarken (...) und 3 nationale deutsche Marken (...) wie aus den Anlagenkonvoluten Ast 18 und 19 ersichtlich und nachfolgend wiedergegeben eingetragen, und zwar
- die seit dem 22.03.2013 eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke ...,
mit Priorität vom 25. Oktober 2012, die Schutz für Waren der Klasse 5, namentlich für „pharmazeutische Präparate zur Behandlung von Demenz des Alzheimer-Typs“ beansprucht;
- die ebenfalls seit dem 22.03.2013 eingetragenen Gemeinschafts-Wort-Bildmarke „...“ ...,
mit identischem Prioritätsdatum und identischem Warenverzeichnis;
- die nationale deutsche Bildmarke ...,
mit einer Priorität vom 26. Oktober 2012 und identischem Warenverzeichnis;
- sowie die nationale deutsche Wort-Bildmarke „...“ zum Az. ...,
- und die nationale deutsche Wort-Bildmarke „...“ zum Az. ...,
wiederum mit identischem Warenverzeichnis und identischem Prioritätsdatum.
Gegen die Marken ... und ... sind Löschungsanträge der Nebenintervenientin (Anlagenkonvolut NI 11) und der Antragsgegnerin (Anlagen rop 10a und rop 10b) anhängig.
Die Antragsgegnerin vertreibt transdermale Pflaster mit dem Wirkstoff R. in den Dosierungen 4,6 mg und 9,5 mg (Anlagen AST 20, AST 21). Hierbei handelt es sich um ein im vereinfachten Verfahren gem. § 24b AMG mit Bescheid des Bundesamtes für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vom 7.2.2013 für die symptomatische Behandlung der leichten bis mittelschweren Alzheimer-Demenz zugelassenes, durch die Nebenintervenientin hergestelltes Generikum zum Originalprodukt E. der Antragstellerinnen, dessen Erscheinungsbild sich aus dem Antrag zu 1. ergibt. Die Antragsgegnerin hat für ihre Pflaster u.a. mit dem als Anlage AST 22 vorliegenden Flyer geworben.
Die Antragstellerin zu 1., die Inhaberin eines noch laufenden Patents ... „... enthaltend ein Antioxidans“ ist, richtete im Hinblick auf von der Antragsgegnerin und weiterer Generikahersteller erlangter Marktzulassungen für transdermale Pflaster mit dem Wirkstoff R. zur Behandlung von Alzheimer-Demenz unter dem 18.2.2013 eine Schutzrechtsanfrage an die Antragsgegnerin und bat um Überlassung von Mustern der Pflaster (Anlage AST 18); dies lehnte die Antragsgegnerin ab (Anlage AST 19). Am 15.3.2013 erschienen die Pflaster der Antragsgegnerin erstmals in der L.-T..
Die für die Antragstellerinnen in der vorliegenden Angelegenheit ausgesprochene Abmahnung vom 4.4.2013 führte nicht zur außergerichtlichen Beilegung (Anlagen AST 23, AST 24).
Die Antragstellerinnen haben vorgetragen:
Der mit dem Antrag zu 1. verfolgte Unterlassungsanspruch der Antragstellerin zu 1. ergebe sich aus Art. 9 Abs. 1 lit. b), Abs. 2 GMV sowie gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, 5 u. 7 MarkenG. Die Antragstellerin zu 1. stütze sich auf die Gemeinschaftsmarke Nr. ... sowie hilfsweise auf die weiteren, in der oben eingehaltenen Reihenfolge genannten Gemeinschafts- bzw. deutschen Marken.
In dem Vertrieb der Pflaster liege ein markenmäßiger Gebrauch. Denn nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise – dies seien hier behandelnde Ärzte, sonstiges medizinisches Fachpersonal, Pflegepersonal, Angehörige und Patienten – werde die Gestaltung der Pflaster als herkunftshinweisend wahrgenommen. Hinsichtlich der Ärzte ergebe sich dies aus den von den Antragstellerinnen eingeholten Verkehrsumfragen. Die Unternehmensgruppe der Antragstellerinnen habe seit Herbst 2007 und bis zur Veröffentlichung der angegriffenen Pflaster als einziger Anbieter von Alzheimer-Medikamenten überhaupt ein Pflaster angeboten; alle anderen Hersteller produzierten/vertrieben allein oral zu verabreichende Medikamente. Bei den Medikamenten mit dem Wirkstoff R. belaufe sich der Marktanteil auf 77 %. Die von der Antragsgegnerin vertriebenen Pflaster übernähmen die kennzeichnenden Elemente der Original-Pflaster. Die Abweichung in der Anzahl der dreidimensional erscheinenden Punkte falle hierbei nicht ins Gewicht, weil sie auf den ersten Blick nicht bemerkt werde. Zudem seien die Pflaster der Antragsgegnerin mit keinerlei Herkunftshinweis versehen.
Es bestehe – jedenfalls mittelbare – Verwechslungsgefahr. Die Waren seien identisch, die Verfügungsmarken gesteigert kennzeichnungskräftig. Die Merkmale der Marken – quadratische äußere Form der Trägerschicht, in deren Zentrum sich eine runde Form befinde, die von dreidimensional erscheinenden, deutlich sichtbaren Punkten in regelmäßigen Abständen umringt werde, und die Größenverhältnisse von Pflaster und Trägerschicht – seien für die beanspruchten Waren nicht typisch und auch weder medizinisch noch technisch bedingt. Ein Abstand zwischen Pflaster und Verpackung könne durch zahllose Gestaltungsmöglichkeiten hergestellt werden. Es bestehe nahezu Identität der Pflaster, jedenfalls eine hochgradige Ähnlichkeit. Die angegriffenen Pflaster übernähmen die charakteristischen Merkmale; nur die Punktzahl weiche ab, was aber im Ergebnis nicht der Annahme einer Ähnlichkeit entgegenstehe. Das Ergebnis der Verkehrsbefragungen lasse den Schluss zu, dass es sich bei den Bildmarken der Antragstellerin zu 1. um bekannte Marken handele, was auch durch den jahrelangen Alleinvertrieb transdermaler Alzheimer-Pflaster bedingt sei.
Der Unterlassungsanspruch bestehe, soweit er auf Gemeinschaftsmarken gestützt sei, europaweit. Keineswegs scheide ein Unterlassungsanspruch mit Blick auf § 24b AMG aus. Denn die Antragsgegnerin könne ebenso wie andere Mitbewerber die Pflaster anders gestalten, ohne die Zulassung als Generikum zu gefährden. Die Verfügungsmarken seien auch eintragungsfähig, denn Gestaltungselemente, die auch eine technische Funktion besäßen, schlössen den Markenschutz nicht aus, solange – wie vorliegend – eine Vielfalt weiterer Gestaltungsmöglichkeiten bestehe.
Die mit dem Antrag zu 1. verfolgten Ansprüche der Antragstellerin zu 2. seien gem. §§ 3, 4 Nr. 9 a) und b), 8 Abs. 1 UWG begründet. Es liege sowohl eine unlautere Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9a) UWG) als auch eine unlautere Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9b) UWG) vor. Die Alzheimer-Pflaster der Antragstellerinnen besäßen aufgrund der Gesamtheit ihrer Merkmale wettbewerbliche Eigenart. Ihre Merkmale seien nicht technisch zwingend; abweichende Gestaltungsformen seien möglich. Von 2007 bis 2013 seien die Pflaster der Antragstellerinnen die einzigen verfügbaren Alzheimer-Pflaster gewesen. Auch der Marktanteil spreche für die herkunftshinweisende Funktion der Gesamtheit der Merkmale. Die Antragsgegnerin habe für ihre Pflaster die genannten Gestaltungsmerkmale – mit Ausnahme der Anzahl der Punkte, auf die es aber insoweit nicht ankomme – identisch übernommen. Nur die für das visuelle Erscheinungsbild nicht wesentliche Farbe sei abweichend, nämlich weiß anstelle der hautfarbenen Gestaltung der Pflaster der Antragstellerinnen. Die Pflaster der Antragsgegnerin wirkten auf der Haut ebenfalls hautfarben.
Auch der Antrag zu 2. sei begründet. Die Antragstellerin zu 1. mache in markenrechtlicher Hinsicht folgende Verfügungsmarken in folgender, hilfsweise gestaffelter Reihenfolge geltend: Erstrangig (hinsichtlich beider abgebildeter Pflaster) die Gemeinschaftsbildmarke..., sodann bezüglich des 4,6 mg-Pflasters die deutsche Marke Nr. ... und insoweit hilfsweise die deutsche Marke ..., sodann bezüglich des 9,5 mg-Pflasters die Gemeinschaftswortbildmarke ... und insoweit hilfsweise die deutsche Bildmarke Nr. ... sowie weiter hilfsweise die deutsche Bildmarke Nr. ... . Die Darstellung sei markenmäßig, denn die Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ähnlichen Zeichens zum Zwecke der vergleichenden Werbung sei in aller Regel markenmäßig. Es bestehe Verwechslungsgefahr. Die Werbung sei auch gem. § 6 Abs. 2 UWG unzulässig, weil sie den Ruf der Produkte der Antragstellerinnen unlauter beeinträchtige. Der Antragstellerin zu 2. stehe hinsichtlich des Flyers aus den vorgenannten Gründen als Wettbewerberin ein Anspruch gem. § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG zu.
Die Antragstellerinnen hätten die Angelegenheit dringlich verfolgt. Die Antragstellerin zu 2. habe am 20.3.2013 festgestellt, dass die Antragsgegnerin auf ihrer eigenen Internetseite ein R.-basiertes transdermales Pflaster zur Behandlung von Alzheimer angeboten habe. Da im Internet die Bildqualität für eine verlässliche Einschätzung der Pflastergestaltung nicht ausgereicht habe, hätten die Antragstellerinnen unverzüglich versucht, die Produkte der Antragsgegnerin zu bestellen. Dies sei am 21.3.2013 über den Großhändler Phoenix gelungen; am 27.3.2013 sei die Auslieferung erfolgt. Am 20.3.2013 hätten die Antragstellerinnen ferner von einem Pharmaberater die Kopie eines Flyers der Antragsgegnerin erhalten, der die jeweiligen Pflaster in Originalgröße zeige.
Die Antragstellerinnen haben beantragt,
1. es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel
zu verbieten,
im geschäftlichen Verkehr wie nachfolgend dargestellt gestaltete transdermale Pflaster zur Behandlung von Demenzerkrankungen des Alzheimer-Typs
und/oder
a) gegenüber der Antragstellerin zu 1: im Gebiet der Europäischen Union herzustellen, anzubieten, zu bewerben, einzuführen, auszuführen, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;
b) gegenüber der Antragstellerin zu 2: im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen.
2. es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr wie nachfolgend wiedergegeben zu werben:
a) gegenüber der Antragstellerin zu 1: im Gebiet der Europäischen Union;b) gegenüber der Antragstellerin zu 2.: im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.
Die Antragsgegnerin und die Nebenintervenientin haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat vorgetragen:
Der von der Antragstellerin zu 1. verfolgte, auf Markenrecht gestützte Antrag zu 1. sei unbegründet. Es liege keine markenmäßige Benutzung vor. Es handele sich zudem um eine markenrechtlich nicht schutzfähige, zur Erreichung einer technischen Lösung erforderliche Gestaltung i.S.d. Art. 7 Abs. 1 lit e (ii) GMV / § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Insoweit komme es nicht darauf an, ob sich die gleiche technische Wirkung auch mit einer abweichenden Gestaltung erreichen lasse. Die Formgestaltung des Produkts sei technisch bedingt. Die kreisrunde Form sei bestmöglich dazu geeignet, ein Ablösen des Pflasters zu verhindern. Für ein kreisrundes Pflaster biete sich als im Hinblick auf den Materialverbrauch effizient und technisch am wenigsten aufwendig eine quadratische Form der Trägerfolie an. Die Noppen könnten ihre Funktion umso besser entfalten, je dichter, gleichmäßiger verteilt und näher sie am Pflaster angeordnet seien; bei einem kreisförmig konturierten Pflaster sei deshalb auch die kreisförmige Anordnung in einem regelmäßigen Abstand technisch bedingt. Auch die transparent-farblose Ausführung der Wirkstoffträgerfolie sei ein technisches Mittel zur Erzielung einer ästhetischen Wirkung, weil sie der Camouflage diene. Eine herkunftshinweisende Funktion der Schutzfolie liege fern, denn dieses Produktteil trete bei der Applikation des Pflasters nur sehr kurzzeitig in Erscheinung und werde dann weggeworfen. Die bisherige Monopolstellung und die Marktanteile der Antragstellerinnen besagten nichts darüber, ob der Verkehr der Produktform einen Herkunftshinweis entnehme, denn zwischen Bekanntheit eines Produkts und der Herkunftsfunktion seiner Form sei zu unterscheiden. Durch die Verkehrsbefragung von Juni 2013 werde nicht belegt, dass Ärzte die Produktform der Marke E. zuordneten.
Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Der Schutzgegenstand sei auf die eingetragenen Farben beschränkt, die technisch erforderlichen Merkmale seien außer Betracht zu lassen. Die Farbgebung sei bei dem angegriffenen Produkt vollständig anders. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft sei nicht glaubhaft gemacht. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass sich die Fachkreise bei der Beratung der Patienten an der Schutzfolie oder sonstigen Merkmalen der Produktform orientierten. Zudem sei von einem gesteigerten Maß an Aufmerksamkeit auszugehen, weil es sich um ein verschreibungspflichtiges Medikament handele.
Soweit ein Herkunftshinweis vorliege, handele es sich um einen notwendigen Markengebrauch gem. § 23 Nr. 3 MarkenG, weil so auf die Bestimmung des Arzneimittels als Generikum des Originalpräparats hingewiesen werde; aufgrund der bestehenden Nachahmungsfreiheit und der gesundheits- und wirtschaftspolitischen Zielsetzung der Generika-Zulassung sei dies nicht unlauter. Mit der Registrierung ihres Produkts als Marke unternähmen die Antragstellerinnen den untauglichen Versuch, das Monopol am Wirkstoff R. und an der Ausgestaltung der Schutzfolie eines transdermalen Pflasters mit den Mitteln des Marken- und Wettbewerbsrechts aufrechtzuerhalten.
Die Antragsgegnerin erhebe den Einwand der Löschungsreife wegen bösgläubiger Anmeldung gem. Art. 52 Abs. 1 lit. b) GMV / § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG. Im Zeitpunkt der Anmeldung sei der Patentschutz für den Wirkstoff R. abgelaufen gewesen, so dass die Erwirkung von Generika-Zulassungen gem. § 24b AMG kurzfristig zu erwarten gewesen sei. Die Antragstellerin zu 1. habe die Ämter von der fehlenden Eintragungsfähigkeit abgelenkt, indem sie das Bild eines als solchen womöglich nur für den Arzt oder Apotheker erkennbaren Pflasters auch für andere Darreichungsformen wie Tabletten, Tropfen etc. angemeldet habe, für die die markenmäßige Benutzung der Abbildung eines Pflasters zwangsläufig nicht in Betracht komme. Die Zielrichtung, die Vermarktung von Generika zu durchkreuzen und die Marken zur Erhaltung der sonderschutzrechtlich nicht mehr gegebenen Monopolstellung zweckfremd als Wettbewerbsmittel einzusetzen, liege damit auf der Hand.
Der von der Antragstellerin zu 2. verfolgte, auf Lauterkeitsrecht gestützte Antrag zu 1. sei ebenfalls unbegründet. Die Produktmerkmale begründeten, weil sie technisch bedingt seien, keine wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei die Übernahme technischer Merkmale dann zwingend erforderlich, wenn sie im Hinblick auf ein – hier gegebenes – Kompatibilitätsinteresse der Abnehmer auszuwählen gewesen seien. Es fehle auch an einer Herkunftstäuschung. Weder unangemessene Ausbeutung noch eine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung des Originalprodukts seien gegeben.
Auch der Antrag zu 2. sei unbegründet. Mit der bildlichen Wiedergabe der Produktform sei keine Benutzung der Produktform als Herkunftshinweis und auch keine Benutzung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG verbunden. Es gehe hier vielmehr um einen informativen Vergleich der Produktformen, bei denen die Übereinstimmungen und Unterschiede allein in funktional-ästhetischer Hinsicht verdeutlicht würden. Jedenfalls sei die bildliche Wiedergabe für einen wirksamen Wettbewerb unerlässlich. Die angesprochenen Fachkreise müssten darüber informiert werden, dass sich das Generikum in Größe und Kreisform der Wirkstoffträgerfolie nicht vom Original unterscheide. Ein rein textlicher Vergleich wäre nicht gleichermaßen informativ. Auch ein unlauterer Imagetransfer sei nicht zu verzeichnen.
Die Nebenintervenientin hat darüber hinaus geltend gemacht: Das vorgelegte Umfragegutachten sei mangelhaft, weil mit Ärzten lediglich ein Ausschnitt des angesprochenen Verkehrs befragt worden sei, nicht aber Pflegende oder Apotheker. Das Gutachten beschränke sich auf Deutschland, besage also nichts für das Unionsgebiet. Es seien suggestive Fragen gestellt worden.
Die Angelegenheit sei nicht mehr dringlich. Die Antragstellerin zu 1. wisse bereits seit August 2012, dass der Zulieferer der Antragsgegnerin, die Nebenintervenientin, die angegriffene Gestaltung für ihre transdermalen Pflaster benutze, denn sie habe am 16.8.2012 ein Patentverletzungsverfahren gegen die Nebenintervenientin in K. eingeleitet und am 17.8.2012 einen Beweissicherungsantrag gestellt. Der Antragstellerin zu 1. sei zudem bekannt gewesen, dass die Nebenintervenientin bereits seit 2008 ein Generikum zu E. herstelle und exportiere. Die Antragstellerin zu 1. habe also im Zeitpunkt der Markenanmeldung gewusst, dass die Nebenintervenientin entsprechende Generika, auch in Form transdermaler Pflaster, herstelle und den Vertrieb in Deutschland geplant habe.
Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 13.6.2013 den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung mangels Verwechslungsgefahr bzw. unlauterer Nachahmung zurückgewiesen. Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragstellerinnen.
Die Antragstellerinnen wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend tragen sie noch vor: Der Antrag zu 1. sei begründet. Der markenmäßige Gebrauch könne nicht verneint werden, denn hierfür genüge die nicht völlig fernliegende Möglichkeit des Herkunftshinweises. Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarken ergebe sich bereits aus dem Umstand der unbeanstandeten Eintragung der Marken. Das Landgericht habe die Kennzeichnungskraft zu Unrecht anhand einer zergliedernden Analyse der jeweils sichtbaren Elemente bestimmt. Für die Aussagekraft der erstinstanzlich eingereichten Umfrage sowie einer weiteren Umfrage (Anlage AST 28) sei es unschädlich, wenn die befragten Ärzte den abgebildeten Gegenstand als transdermales Pflaster erkannt hätten, denn damit sei kein Hinweis auf einen bestimmten Wirkstoff verbunden gewesen. Es bestehe jedenfalls Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Die Teilnehmer der ersten und der zweiten Befragung seien nicht identisch gewesen. Die thematische Eingrenzung auf Alzheimer-Pflaster schade nicht, sondern sei sogar erforderlich, weil es um die Bekanntheit einer Gestaltung in einem bestimmten Arzneimittelbereich gehe.
Der Anspruch der Antragstellerin zu 2. sei wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung gem. § 4 Nr. 9a) UWG begründet. Zu Unrecht habe das Landgericht den Inhalt der Verkehrsbefragung hier nicht berücksichtigt, aus dem sich eine deutlich gesteigerte wettbewerbliche Eigenart ergebe. Es liege auch eine Nachahmung in Form der identischen Übernahme vor, bei der die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung bestehe. Für die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung sei ausreichend, dass – wie vorliegend – der Eindruck erweckt werde, es handele sich um eine neue Serie oder eine Zweitmarke oder es bestünden vertragliche Beziehungen. Auch eine Rufausbeutung i.S.d. § 4 Nr. 9b) UWG sei gegeben. Die Ansprüche der Antragsgegnerin zu 2. seien auch gem. § 5 Abs. 2 UWG begründet. Die lauterkeitsrechtlichen Ansprüche würden durch das zweite demoskopische Gutachten untermauert.
Auch der Antrag zu 2. sei begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts handele es sich bei dem angegriffenen Flyer nicht um eine zulässige Markennennung gem. § 23 Nr. 3 MarkenG. Denn die Benutzung sei nicht notwendig und verstoße zudem gegen die guten Sitten. Es seien schonendere Formen der Verwendung denkbar, die dem Informationsinteresse gleichermaßen genügten. Es liege auch eine Rufausbeutung vor. Aus den gleichen Gründen bestehe auch ein Anspruch nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG.
Die Antragstellerinnen beantragen,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.6.2013, Az. 327 O 207/13, abzuändern, und nach den erstinstanzlichen Verfügungsanträgen zu erkennen, dies allerdings – nach entsprechender Antragsrücknahme im Termin zur Berufungsverhandlung – mit Ausnahme der Handlungsalternative im Antrag zu 1.a) „zu diesen Zwecken zu besitzen“.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Berufung der Antragstellerinnen zurückzuweisen
Die Antragsgegnerin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, ferner auch auf den Vortrag der Nebenintervenientin in erster und zweiter Instanz. Ergänzend macht sie geltend: Wegen der Löschungsreife der Verfügungsmarken fehle der Verfügungsgrund. Die Marken seien zudem bösgläubig angemeldet worden. Die vorgelegten Umfragen seien nicht aussagekräftig. Indem man die befragten Ärzte – in einer mit der Lebenswirklichkeit nicht übereinstimmenden Weise – allein nach Maßgabe der Produktform die betriebliche Herkunft habe einschätzen lassen, habe man ihnen von vornherein eine markenmäßige Funktion der Produktform suggeriert. Wenn Generika zu E. schon bei den Ärzten gänzlich unbekannt seien, die das gezeigte Pflaster zu kennen glaubten, so liege auf der Hand, dass die ermittelten Werte lediglich die Bekanntheit und Zuordnung der Produktform als solcher, nicht aber die Bekanntheit der Produktform als Herkunftshinweis belegten. Die Behauptung der Antragstellerinnen, angesichts der Farbunterschiede zwischen den Pflastern der Parteien gelange der Arzt zur Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr, weil auch O. Generika herstellten, sei fernliegend und nicht glaubhaft gemacht. Viel näher liege die - gegen die Argumentation der Antragstellerin sprechende - Annahme, dass innerhalb eines Konzerns in besonderem Maße die Exklusivität des teureren Originals sichergestellt werde, indem das konzerninterne Generikum einen eher großen Abstand zum Original einhalte.
Die Nebenintervenientin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht ergänzend geltend: Entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen habe das H. die Bildmarken nicht als Abbildung eines transdermalen Pflasters erkannt; es sei vielmehr davon ausgegangen, es handele sich um ein auf der Verpackung anzugebendes Kennzeichen. Das zweite Umfragegutachten von Juli 2013 kranke an technischen Fehlern, die es im vorliegenden Zusammenhang unergiebig machten. Es richte sich wiederum nur an einen kleinen Ausschnitt der relevanten Verkehrskreise. Befragt worden seien Angehörige desselben Panels, so dass auch Befragte teilgenommen hätten, die die Fragen bereits aus dem ersten Gutachten gekannt hätten. Den Befragten sei nicht das Produkt der Antragsgegnerin vorgelegt worden, sondern eine neutralisierte Abbildung. Die Befragten seien auch nicht mit den eingetragenen Verfügungsmarken konfrontiert worden, sondern mit abweichenden Darstellungen. Die Fragestellung sei suggestiv. Jedenfalls sei die verspätete Einholung des zweiten Gutachtens dringlichkeitsschädlich. Das zweite Gutachten spiegele auch nicht die derzeit geltende Wahrnehmung der Ärzte wieder, weil es nicht die ca. neun- bis zwölfmonatige Einführungsphase von Generika berücksichtige.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung der Antragstellerinnen hat überwiegend Erfolg. Ihnen stehen die mit dem Antrag zu 1. (nachfolgend I.) geltend gemachten Ansprüche zu, nicht aber die mit dem Antrag zu 2. (nachfolgend II.) verfolgten Ansprüche.
I.
Der Antrag zu 1. ist zulässig (nachfolgend 1.) und zugunsten der Antragstellerin zu 1. auf markenrechtlicher Grundlage (nachfolgend 2.), zugunsten der Antragstellerin zu 2. auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage begründet (nachfolgend 3.).
1. Der Antrag zu 1. ist zulässig.
a) Der Senat ist wegen des Antrags zu 1.a) als Gemeinschaftsmarkengericht gem. Art. 97 Abs. 1, 98 Abs. 1 lit. a) GMV international und gemeinschaftsweit zuständig, weil die Antragsgegnerin ihren Sitz in Deutschland hat.
b) Es besteht ein Verfügungsgrund.
aa) Hinsichtlich des lauterkeitsrechtlich begründeten Antrags zu 1.b) der Antragstellerin zu 2. gilt die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG. Durch den von der Antragsgegnerin dargestellten Zeitablauf im Vorfeld dieses Verfahrens ist diese Vermutung nicht widerlegt worden. Der Hinweis auf das im August 2012 in K. eingeleitete Patentverletzungs- und Beweissicherungsverfahren führt nicht zu der Annahme, die Antragstellerin zu 2. hätte durch ihr Verhalten erkennen lassen, dass ihr die Rechtsverfolgung in der vorliegenden Angelegenheit nicht eilig sei. Gegenstand des dortigen Verfahrens war – soweit aus der Anlage NI 12 ersichtlich – ein patentrechtlich begründeter Angriff gegen die Produktion von E. in K.. Es ist nicht hinreichend deutlich, dass sich die Antragstellerin zu 2. schon zum damaligen Zeitpunkt mit Erfolgsaussicht gegen den Vertrieb und die Bewerbung von E. in Deutschland hätte wenden können: dieses Präparat ist vom BfArM erst am 7.2.2013 zugelassen worden (Anlage NI 13). Es ist nicht erkennbar, dass die sodann von den Antragstellerinnen mit Abmahnung vom 4.4.2013 (Anlage AST 23) eingeleitete Rechtsverfolgung in der vorliegenden Angelegenheit zögerlich oder verspätet erfolgt wäre.
Die im Zuge des Berufungsverfahrens erfolgte Vorlage der zweiten Verkehrsbefragung von Juli 2013 berührt die Dringlichkeitsvermutung ebenfalls nicht. Denn es ist einem Antragsteller angesichts der Notwendigkeit eiligen Handelns im Verfügungsverfahren unbenommen, im Laufe des Verfahrens weitere Glaubhaftmachungsmittel zu beschaffen und in das Verfahren einzuführen, sofern der Geschehensablauf nicht als verzögerlich zu beurteilen ist. Im vorliegenden Fall zeigt die erstinstanzlich erfolgte Vorlage der Umfrage von Juni 2013, dass sich die Antragstellerinnen um eine schnelle Beschaffung von Glaubhaftmachungsmitteln bemüht haben. Die Ergänzung ihres Vorbringens im Berufungsverfahren durch Vorlage des Ergebnisses einer weiteren, erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils durchgeführten Verkehrsbefragung lässt nicht auf zögerliches Handeln schließen.
bb) Für den markenrechtlich begründeten Antrag zu 1.a) der Antragstellerin zu 1., für den die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG mangels planwidriger Regelungslücke nicht analog gilt (vgl. Senat, Beschluss v. 16.11.2009, Az. 3 W 120/09; und Senat, Urteil v. 10.4.2008, Az. 3 U 78/07; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, § 54 Rz. 20), folgt der Verfügungsgrund aus der Anwendung der §§ 935, 940 ZPO. Die im Rahmen der §§ 935, 940 ZPO vorzunehmende Abwägung der schutzwürdigen Interessen der Beteiligten (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 940 Rz. 4) führt im vorliegenden Einzelfall zur Annahme der Dringlichkeit der einstweiligen Rechtsverfolgung, weil das Interesse der Antragstellerin zu 1. an der eiligen Durchsetzung ihres markenrechtlichen Schutzes das Interesse der Antragsgegnerin, ihr Produkt einstweilen weiterhin vertreiben zu dürfen, überwiegt.
Die Antragsgegnerin weist allerdings im Berufungsverfahren zu Recht darauf hin, dass der Verfügungsgrund fehlen kann, wenn die Verfügungsmarke im Löschungsverfahren mit Erfolgsaussicht angegriffen ist. Voraussetzung für die Verneinung des Verfügungsgrundes ist, dass im Verletzungsprozess die voraussichtliche Markenlöschung sicher im Sinne von „so gut wie feststehend“ prognostiziert werden kann (Senat, Urteil vom 21. Juni 2007, Az. 3 U 252/06, GRUR-RR 2008, 293 (Ls.)). Im vorliegenden Fall liegen diese Voraussetzungen jedoch nicht vor, weil nicht mit der erforderlichen Sicherheit prognostiziert werden kann, dass eine Löschung der erstrangig geltend gemachten Verfügungsmarke EU Nr. ... bzw. der an dritter Stelle geltend gemachten Verfügungsmarke D... „so gut wie feststeht“.
(1) Die vorliegend erstrangig eingeführte, mit einem Löschungsantrag angegriffene Verfügungs-Gemeinschaftsbildmarke Nr. ... ist nicht nach Art. 7 Abs. 1 lit. e) i) u. ii) GMV schutzunfähig.
Nach dieser Vorschrift sind Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, dem Schutz als Marke nicht zugänglich, wenn die Form durch die Art der Ware selbst bedingt oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Die Schutzausschließungsgründe des Art. 7 Abs. 1 lit. e) i) u. ii) GMV bzw. § 3 Abs. 2 MarkenG sind vorrangig zu prüfen (so – zu Art. 3 Abs. 1 lit. e RL 89/104/EWG – EuGH GRUR 2003, 514, Rn. 44, 65 – Linde; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 44). Im Hinblick darauf, dass der EuGH bei der Prüfung von Eintragungshindernissen Formmarken und produktdarstellende Bildmarken gleich behandelt (s. etwa EuGH GRUR Int. 2008, 43 Rn, 38 – Henkel; Ingerl/Rohnke § 8 Rn. 172), sind Art. 7 Abs. 1 lit. e) i) u. ii) GMV bzw. § 3 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG, mögen sie auch nur von Formmarken sprechen, analog auch auf produktabbildende Bildmarken anzuwenden (vgl. Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 42).
(a) Die durch die mit Löschungsantrag angegriffene Verfügungsmarke geschützte Form ist nicht i.S.d. Art. 7 Abs. 1 lit e) i) GMV durch die Art der Ware selbst bedingt.
Nach der vorgenannten Vorschrift schutzunfähig sind Formen, die ausschließlich aus Merkmalen bestehen, die für die Warenart wesensnotwendig sind, um ihren Zweck zu erfüllen; dies kann nur angenommen werden, wenn die Merkmale die Grundform der Warengattung ausmachen (BGH GRUR 2010, 138 Rn. 14 – ROCHER-Kugel; Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 47). Gattungsmerkmale im vorgenannten Sinne können grundsätzlich keine ästhetischen Elemente sein, die bei anderen Produkten der Gattung anders aussehen können (Ingerl/Rohnke, § 3 Rn. 47). Für die Annahme des Schutzhindernisses nach Art. 7 Abs. 1 lit e) i) GMV bzw. § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist daher kein Raum, wenn aufgrund einer auf dem maßgeblichen Warensektor vorhandenen Formenvielfalt nicht festgestellt werden kann, dass das eingetragene Zeichen nur die Grundform der Warengattung wiedergibt (so – zu § 3 MarkenG – BGH GRUR 2008, 510 Rn. 18 – Milchschnitte).
Grenzt man die Betrachtung auf den vorliegend betroffenen Warenbereich der transdermalen Pflaster für die Alzheimer-Behandlung ein, so ist festzustellen, dass hier eine zwar überschaubare, aber doch hinreichende Variationsbreite in der Gestaltung der Pflaster vorhanden ist, so dass im Ergebnis Schutzunfähigkeit nach Art. 7 Abs. 1 lit e) i) GMV bzw. § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht angenommen werden kann. Zumindest sprechen beachtliche Gründe gegen die Schutzunfähigkeit, weshalb im Eilverfahren nicht der Verfügungsgrund unter dem Aspekt der drohenden Löschung nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint werden kann. Die Breite an Gestaltungsmöglichkeiten der Pflaster ergibt sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Konkurrenzprodukten der Firmen B. (Anlagen 27a und AST 27b) und A. (Anlage AST 26). Das B.-Pflaster weist keine Noppen auf; das A.-Pflaster ist nicht rund, sondern rechteckig. Ob bestimmte Gestaltungsformen auch oder nur eine technische Wirkung haben, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, denn hier kommt es allein auf die Frage der maßgeblichen Grundform der betroffenen Ware an. Dass die eingetragenen Zeichen einer solchen entsprechen, kann nicht festgestellt werden. Fasst man die Grenzziehung bezüglich des betroffenen Warenbereichs weiter und bezieht sämtliche transdermalen Pflaster mit ein, so gilt dies erst recht, wie aus der von der Nebenintervenientin vorgelegten Produktübersicht hervorgeht: hier sind nicht nur andersartig geformte Pflaster und solche ohne Noppen verzeichnet, sondern auch Pflaster, die überhaupt keine die Pflasterschicht überlappende Trägerschicht aufweisen.
(b) Der Schutzunfähigkeitsgrund des Art. 7 Abs. 1 lit e) ii) GMV ist ebenfalls nicht gegeben, denn die durch die Verfügungsmarke geschützte Form ist nicht im Sinne der genannten Vorschriften zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich. Ziel dieser Regelung ist es zu verhindern, dass Einzelne die Eintragung einer Marke dazu benutzen, um ausschließliche Rechte an technischen Lösungen zu erlangen oder fortbestehen zu lassen (EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 82 – Philips). Für die Anwendung dieses Schutzhindernisses ist entscheidend, ob die räumliche Gestaltung allein der technischen Wirkung zuzuschreiben ist oder ob das Zeichen darüber hinausgehende nicht technische Gestaltungsmerkmale oder eine individualisierende Formgebung aufweist (BGH GRUR 2010, 231 Rn. 30 – Legostein; Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 51). Allerdings ist der Nachweis, dass die gleiche technische Wirkung auch durch andere Formen erzielt werden kann, in diesem Zusammenhang unerheblich (EuGH a.a.O. Tz. 81; BGH GRUR 2010, 231 Rn. 33 f. – Legostein; Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 54). Nach Ingerl/Rohnke (§ 3 Rn. 55) soll der sich aus dem Vorstehenden ergebende Widerspruch – einerseits Irrelevanz andersartiger Gestaltungsmöglichkeiten (EuGH – Philips, BGH – Legostein) andererseits Relevanz eigenständiger Formgebung auch bei gegebener technischer Funktion (BGH – Fronthaube und GRUR 2006, 679 Rn. 14 – Porsche Boxster) – dahingehend aufzulösen sein, dass eine andersartige Gestaltungsmöglichkeit das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dann ausschließt, wenn es sich um technische Merkmale handelt, die nach ästhetischen Gesichtspunkten variierbar sind. Denn andernfalls werde eine differenziertere Betrachtung nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG sowie die Eintragungsfähigkeit verkehrsdurchgesetzter Marken vielfach unmöglich (Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 55). Die Abgrenzung habe deshalb anhand des Kriteriums der Wesentlichkeit der Formgestaltung für die Erreichung der technischen Wirkung zu erfolgen: soweit eine ästhetische Gestaltung bei der konkreten Ausgestaltung eines funktionalen technischen Merkmals erhebliches Gewicht gewinne, sei § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht mehr anzuwenden (Ingerl/Rohnke § 3 Rn. 55). Der Senat vermag vor diesem Hintergrund vorliegend nicht mit hinreichender Sicherheit zu prognostizieren, dass die Löschungsanträge wegen des Schutzhindernisses der technischen Wirkung erfolgreich sein werden.
Zwar haben folgende Gestaltungsmerkmale der Verfügungsmarke jedenfalls auch eine technische Wirkung: Die quadratische Trägerfolie erleichtert das Ablösen des Pflasters von derselben und die Anbringung auf der Haut, ohne dass die wirkstoffhaltige Pflasterschicht berührt werden muss; der aus der Überlappung der Trägerschicht in der Mitte resultierende weiße Streifen dient ebenfalls dem Zweck der besseren Ablösbarkeit. Die runde Form der Pflasterfläche hat positive Klebeeigenschaften, weil sie Bewegungen der Haut besser widersteht. Die Noppen sind Abstandhalter zur Verhinderung des zur Verklebung mit der Verpackung führenden „kalten Flusses“. Allenfalls hinsichtlich der Farbgebung ist zweifelhaft, ob sie einem technischen Zweck dient: denn die Absicht, das Pflaster auf der Haut möglichst wenig sichtbar sein zu lassen, ist kein technischer, sondern allein ein ästhetischer Zweck, dem mithin individualisierender Charakter zukommt. Hinsichtlich der genannten Merkmale mit technischer Funktion ist aber ebenfalls festzustellen, dass für ihre Gestaltung eine Bandbreite von Lösungen mit unterschiedlichem ästhetischen Aspekt besteht. Das Zusammenspiel von runder Pflasterfläche und darum herum angebrachter Noppen in der Art des Pflasters der Antragstellerinnen hat eine gewisse ästhetische Qualität, die durch eine andersartige Gestaltung von Pflasterfläche und Noppen so verändert werden könnte, dass insoweit ein anderer ästhetischer Eindruck erzeugt wird.
Wenn aber die Farbgebung sowie die Gestaltung von Pflasterfläche und Noppen im für den Gesamteindruck der Formmarke maßgeblichen Zusammenspiel auch ästhetische und nicht ausschließlich technische Relevanz haben, weil für die Gestaltung dieser Merkmale jedenfalls eine gewisse Variationsbreite besteht, die ästhetischen Gesichtspunkten Raum eröffnet, so steht keineswegs „so gut wie fest“, dass die Löschungsanträge wegen des Schutzhindernisses der technischen Wirkung Erfolg haben werden.
(2) Die Verfügungsmarke ist nach der Überzeugung des Senats auch nicht wegen des Löschungsgrunds gem. Art. 7 Abs. 1 lit. b) GMV zu löschen, denn es ist davon auszugehen, dass ihr hinreichende Unterscheidungskraft zukommt. Der Senat sieht die Verfügungsmarken als durchschnittlich kennzeichnungskräftig an.
(a) Unterscheidungskraft ist die Eignung eines Zeichens, herkunftshinweisend zu wirken (Ingerl/Rohnke § 8 Rn. 108 ff.; Eisenführ/Schennen, GMV, 4. Aufl. 2014, Art. 7 Rn. 41). Für die Feststellung der Unterscheidungskraft sind die Erfahrungen und Erwartungen der Mitglieder der angesprochenen Verkehrskreise maßgeblich, die wiederum von den Kennzeichnungsgewohnheiten in einem bestimmten Produktsegment abhängen (Ingerl/Rohnke § 8 Rn. 77, 111; Eisenführ/Schennen, Art. 7 Rn. 41).
Der EuGH hat einerseits ausgesprochen, dass ein Verständnis als betrieblicher Herkunftshinweis ausgeschlossen sein müsse, um eine rechtsverletzende (markenmäßige) Benutzung verneinen zu können (EuGH GRUR 2002, 692, Rn. 17 – Hölterhoff), bzw. dass die Möglichkeit eines Herkunftsverständnisses bei nur „einigen“ Verbrauchern für die Annahme einer markenmäßigen Benutzung hinreichend sei, und zwar auch „post sale“; die objektive nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annehme, reiche aus (EuGH GRUR 2003, 55, Rn. 57 – Arsenal Football Club). Für Zeichen, die die Form einer Ware wiedergeben, ist nach der Rechtsprechung indes davon auszugehen, dass der Verkehr diese in der Regel nicht als herkunftshinweisend ansieht (EuGH GRUR 2009, 108 Rn. 49 – Enercon; GRUR 2006, 1022 Rn. 25 – Storck; BGHZ 166, 65, Rn. 17 – Porsche Boxster; BGH GRUR 2008, 71 Rn. 24 – Fronthaube). Dies sei vielmehr nur dann der Fall, wenn die Marke erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweiche (EuGH GRUR 2006, 1022 Rn. 26 – Storck; EuGH GRUR Int. 2008, 43 Rn. 37 – Henkel).
Unterscheidungskräftig ist eine Warenformmarke aber dann, wenn festgestellt werden kann, dass sich im betroffenen Warenbereich eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt hat, die Form der Waren herkunftshinweisend zu gestalten (BGH GRUR 2007, 780 Rn. 27 – Pralinenform I). Die Gewöhnung des Verkehrs an einen reichen Formenvorrat spricht hierbei gegen eine solche Kennzeichnungsgewohnheit (BGH GRUR 2007, 780 Rn. 27 – Pralinenform I). Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Verkehr in der Warenform nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form keiner konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGHZ 166, 65 Rn. 17 – Porsche Boxster; BGH GRUR 2010, 138 Rn. 25 – ROCHER-Kugel). Dem Ergebnis einer Verkehrsbefragung kann ein wesentlicher Hinweis auf eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu entnehmen sein (BGH GRUR 2007, 780 Rn. 30 – Pralinenform I). Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend, wenn es sich nicht um eine dreidimensionale Marke, sondern eine Bildmarke handelt, die aus einer zweidimensionalen Wiedergabe der Ware besteht (EuGH GRUR Int. 2008, 43 Tz. 38 – Henkel).
(b) Dass die Verfügungsmarke im vorliegenden Fall hinreichend unterscheidungskräftig ist, weil der angesprochene Verkehr sie als herkunftshinweisend ansieht, haben die Antragstellerinnen mithilfe der vorgelegten Verkehrsbefragungen hinreichend glaubhaft gemacht. Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist durchschnittlich.
(aa) Nach dem Ergebnis der Befragung von Juni 2013 (Anlage AST 25) fassen 51% der Ärzte, die häufig Alzheimer-Patienten behandelten, und immerhin noch 30% der Ärzte, die nur selten oder gelegentlich solche Patienten behandelten, das Erscheinungsbild des dort vorgelegten Pflasters als Hinweis auf Herkunft von der Antragstellerin zu 1. bzw. aus nur einem Unternehmen auf. Hiermit ist eine Gewöhnung des Verkehrs an den mit der Warenform verbundenen Herkunftshinweis überwiegend wahrscheinlich festzustellen. Zwar ist den befragten Ärzten das Pflaster der Antragstellerinnen ohne die Aufschrift „E.“ vorgelegt worden. Hierbei handelt es sich allerdings gerade um eine notwendige Maßnahme zur Feststellung der Herkunftsfunktion der Form als solcher. Denn die Wiedererkennung eines Zeichens mit Namensbestandteil hätte dazu geführt, dass man auf die Herkunftshinweisfunktion der Bildmarke (ohne Wortbestandteil) nicht verlässlich hätte schließen können (vgl. BGH GRUR 2004, 683 Rn. 25 – farbige Arzneimittelkapsel). Erkennen hingegen – wie vorliegend – die Ärzte das vorgelegte Pflaster trotz der Entfernung der Marke „E.“ in einem solch erheblichen Maß als von der Antragstellerseite stammend, dann spricht das für eine gewisse Durchsetzung der Gestaltung als herkunftshinweisend und kann auch angenommen werden, dass der Verkehr, wenn ihm eine gleich oder ähnlich gestaltete Form begegnet, diese als herkunftshinweisend verwendet einordnet. Ist dem Verkehr nämlich bekannt, dass ein bestimmten Zeichen herkunftshinweisend benutzt wird, wird er umso eher ein ähnliches Zeichen ebenfalls als Herkunftshinweis erkennen.
Die Aussagekraft der Umfrage ist nach Auffassung des Senats nicht deshalb eingeschränkt, weil auf der den Befragten gezeigten Pflastergestaltung Angaben zur Dosierung bzw. Wirkdauer („9,5 mg / 24 h“) sowie das Kürzel „B.“ angebracht waren. Die Angaben zur Dosierung und Wirkdauer sind rein beschreibend und vermögen daher einer gegebenen Herkunftshinweisfunktion der übrigen Gestaltung des Pflasters keinen herkunftshinweisenden Gehalt hinzuzufügen. Der Senat hält es weiter nicht für überwiegend wahrscheinlich, dass der Verkehr in dem Kürzel „B.“ einen Herkunftshinweis sieht. Das Kürzel ist auf den ersten Blick ohne besonderen Inhalt. Die Annahme des Landgerichts, die Ärzte könnten dem Kürzel einen Hinweis auf den Konzern der Antragstellerinnen entnehmen, teilt der Senat mangels entsprechender tatsächlicher Anhaltspunkte nicht. Angesichts einer durchschnittlich – median gemessen – nur 4,9 Minuten langen Befragungsdauer erscheint es dem Senat fernliegend anzunehmen, die Befragungsteilnehmer hätten sich etwa über das Internet während der Befragung über den Sinngehalt dieses Kürzels informiert. Dass – wie die Nebenintervenientin unter Hinweis auf die Stellungnahme Herrn H. (Anlage NI 18) geltend macht – aufgrund der medianen Berechnungsmethode der Durchschnittswert größer gewesen sein könne, macht nach Auffassung des Senats entsprechende parallele Nachforschungen der Befragten nicht wahrscheinlicher.
Soweit eingewendet wird, es sei zu unterscheiden zwischen einerseits Vorstellungen des Verkehrs von der Herkunft einer bestimmten Ware und andererseits einer Registermarke des Warenherstellers, so gilt dies nicht im Falle dreidimensionaler Marken, die die äußere Form einer unverpackten Ware originalgetreu wiedergeben, denn hier kann eine Trennung zwischen nur auf das Produkt oder nur die Marke bezogenen Verkehrsvorstellungen nicht vorgenommen werden (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2006, 325 juris-Rn. 10 – Duplo-Riegel). Dies gilt im vorliegenden Fall einer Bildmarke, die eine Ware zweidimensional wiedergibt, entsprechend.
(bb) Der Senat teilt die von Antragsgegnerin und Nebenintervenientin gegen die Berücksichtigung dieser Verkehrsumfrage gehegten Bedenken nicht. Die Gestaltung als Online-Befragung ist mangels substantiierter Angriffe der Antragsgegnerin und Nebenintervenientin nicht zu beanstanden. Jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung ist nicht erkennbar, dass die gewählte Befragungsart maßgeblichen Einfluss auf das Ergebnis des darauf gestützten Gutachtens gehabt hätte. Die Neutralisierung des Pflasters der Antragstellerinnen stellt, wie bereits dargelegt, keinen Mangel dar.
Keinen Erfolg hat auch der gegen die Verwertbarkeit der Befragung ins Feld geführte Einwand, es sei nur ein Teil des angesprochenen Verkehrs unter Ausschluss weiterer relevanter Personenkreise – Apotheker sowie Pflegekräfte und pflegende Angehörige – befragt worden. Denn mit der Eingrenzung der Befragung auf Ärzte, die mit der Behandlung von Alzheimer-Demenz mindestens gelegentlich/selten befasst sind, ist ein für die Feststellung der Verkehrsauffassung maßgeblicher Teil des angesprochenen Verkehrs befragt worden. Zwar hat der Bundesgerichtshof zur Frage der Verwechslungsgefahr jüngst ausgeführt, dass die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung mit dem Begriff der Verwechslungsgefahr als Rechtsbegriff nicht vereinbar sei (BGH GRUR 2013, 631 Rn. 64 – AMARULA/Marulablu). Zugleich hat der BGH aber ausgesprochen, dass eine andere Beurteilung dann ausnahmsweise gerechtfertigt sei, wenn die sich gegenüberstehenden Zeichen verschiedene Verkehrskreise ansprechen, die sich – wie etwa der allgemeine Verkehr und Fachkreise oder unterschiedliche Sprachkreise – objektiv voneinander abgrenzen ließen (BGH GRUR 2013, 631 Rn. 64 – AMARULA/Marulablu unter Hinweis auf BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY). In einem solchen Fall reiche es für die Bejahung eines Verletzungstatbestands aus, wenn Verwechslungsgefahr bei einem der angesprochenen Verkehrskreise bestehe (BGH, GRUR 2013, 631 Rn. 64 – AMARULA/Marulablu unter Hinweis auf BGH GRUR 2004, 947, 948 – Gazoz; BGH, GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY). Im vorliegenden Fall ist mit Blick auf die in der Demenzbehandlung tätigen Ärzte einerseits und Pflegekräfte sowie Angehörige andererseits von in diesem Sinne gespaltenen Verkehrskreisen auszugehen, denn betroffen ist nicht eine dem allgemeinen Publikum ohne weiteres zugängliche Ware, sondern ein Arzneimittel, das vom Arzt verschrieben werden muss. Der Umstand, dass Apotheker nicht ebenfalls befragt wurden, steht angesichts des in der Umfrage ermittelten, deutlichen Herkunftsverständnisses der befragten Ärzte der Feststellung des Senats, die Verfügungsmarken seien überwiegend wahrscheinlich hinreichend unterscheidungskräftig, nicht entgegen. Der Einwand, die Befragung habe Fachärzte außen vor gelassen, verfängt ebenfalls nicht: denn neben Allgemeinmedizinern sind auch Fachärzte für innere Medizin/Internisten, Fachärzte für Neurologie, Geriater und (Geronto-)Psychiater befragt worden.
Der Berücksichtigung der Umfrageergebnisse steht auch nicht der Einwand der Antragsgegnerin entgegen, die hohen Wiedererkennungswerte seien allein auf die jahrelange Alleinstellung der Antragstellerinnen bei der Vermarktung von Alzheimer-Pflastern zurückzuführen. Denn hat ein Unternehmer als einziger Lieferant ein Zeichen, das aus der Warenform besteht, ausgedehnt benutzt, so kann diese Benutzung für die Herstellung der Unterscheidungskraft ausreichen, wenn infolge dieser Benutzung ein wesentlicher Teil der betroffenen Verkehrskreise die Form mit diesem Marktteilnehmer und mit keinem anderen Unternehmen in Verbindung bringt oder annimmt, dass Waren mit dieser Form von diesem Marktteilnehmer stammen (EuGH GRUR Int 2002, 804 – Philips). Möglich ist allerdings, dass der Verkehr eine rein beschreibende Angabe mit dem Angebot eines Monopolisten in Verbindung bringt, ohne darin zugleich einen Herkunftshinweis zu erblicken, wie der Bundesgerichtshof im Falle der L.-Dienstleistung durch öffentliche Monopol-Anbieter entschieden hat (GRUR 2006, 760 Rn. 18 – LOTTO). Schließt der Verkehr nur aufgrund der alleinigen Herstellung oder des alleinigen Vertriebs auf die Herkunft der Ware, hat sich die markenrechtlich erforderliche Herkunftsfunktion noch nicht in relevanter Weise durchgesetzt (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 8 Rn. 557). So liegt der Fall hier aber nicht.
Vorliegend verfügte die Antragstellerin zu 1. aufgrund ihres Patents über den Wirkstoff R. (insbesondere in der Verabreichungsform des transdermalen Pflasters) zwar über eine schutzrechtlich begründete Monopolstellung bezogen auf transdermale Pflaster mit dem Wirkstoff R.. Andere Anbieter von Präparaten zur Behandlung von Alzheimer-Demenz waren aber an der Nutzung der Darreichungsform des transdermalen Pflasters mit anderen Wirkstoffen aufgrund des Patents der Antragstellerin zu 1. nicht gehindert. Es kann also nicht festgestellt werden, dass – wie etwa in der Konstellation des Angebots der L.-Dienstleistung unter Geltung des staatlichen Glücksspielmonopols (BGH GRUR 2006, 760) – der Verkehr Anlass hätte, die vorliegend betroffene Warenart – transdermale Pflaster zur Behandlung der Alzheimer-Demenz – aufgrund rechtlicher Rahmenbedingungen ausschließlich mit den Antragstellerinnen in Verbindung zu bringen, ohne hiermit spezifisch markenrechtliche Herkunftsvorstellungen zu verbinden. Der Senat hält es – im Gegenteil – aufgrund der Ergebnisse der vorgelegten Verkehrsbefragungen für überwiegend wahrscheinlich, dass die Herkunftsvorstellung des angesprochenen Verkehrs maßgeblich aus der Gestaltung der Pflaster resultiert.
Der Senat teilt ebenfalls nicht den weiteren Einwand der Antragsgegnerin und Nebenintervenientin, die Befragungen seien suggestiv erfolgt. Es ist nach Einschätzung des Senats keineswegs so, dass die Befragten systematisch an das gewünschte Ergebnis herangeführt worden wären. Vielmehr ist zunächst offen, dann immer enger gefragt worden. Mit Blick darauf, dass die Marken der Antragstellerin zu 1. Schutz gerade nur für den Bereich der transdermalen Pflaster zur Behandlung von Patienten des Alzheimer-Typs genießen, ist auch nicht zu beanstanden, wenn die Befragung sich diesem Indikationsbereich zuwendet.
Der Annahme, dass der Verkehr der Warenform einen Hinweis über ihre Herkunft entnimmt, steht vorliegend auch nicht entgegen, dass das Pflaster der Antragstellerinnen nicht – wie in der Befragung den Probanden gezeigt – unverpackt, sondern in eine Umverpackung sowie einen inneren Schutzbeutel verpackt vertrieben wird. Zwar kann der Umstand, dass eine als Formmarke geschützte Ware im Zeitpunkt der Kaufentscheidung verpackt ist und deshalb vom Verkehr nicht wahrnehmbar ist, bei der Prüfung der Herkunftsfunktion Bedeutung erlangen, dies insbesondere dann, wenn der Verbraucher die Warenform als solche nur in der kurzen Zeitspanne zwischen Auspacken und Verwendung der Ware wahrnimmt (BGH GRUR 2010, 1103 Rn. 32 – Pralinenform II). Abgesehen davon, dass die Herkunftsfunktion der Marke auch gegen Verwechslungen schützt, die erst im Stadium des Verbrauchs der – dann unverpackten – Ware (post sale) wahrgenommen werden (BGH GRUR 2010, 1103 Rn. 29 – Pralinenform II), ist im vorliegenden Fall aufgrund des Ergebnisses der Umfrage überwiegend wahrscheinlich, dass der angesprochene Verkehr der Warenform als solcher, also ohne Rücksicht auf Verpackungsgegebenheiten, einen Herkunftshinweis entnimmt. Der Senat hält deshalb auch das Argument nicht für zutreffend, die Umfragen seien ohne Aussage, weil sie den Befragten das Pflaster in einer der Lebenswirklichkeit widersprechenden Weise, nämlich ausschließlich unverpackt, präsentierten.
(cc) Die Ergebnisse der auf die Frage der Herkunftstäuschung gerichteten Umfrage von Juli 2013 (Anlage AG 28) stützen ebenfalls die Annahme hinreichender Unterscheidungskraft.
Auf die gänzlich offen gestellte Frage 2 haben bereits 8 % bzw. 4 % der befragten Ärzte das ihnen vorgelegte neutralisierte Pflaster der Antragsgegnerin der Antragstellerseite oder der Marke „E.“ zugeordnet. Schon diese Werte stützen die Annahme, dass im speziellen Warenbereich der transdermalen Pflaster zur Behandlung von Alzheimer-Demenz eine Gewöhnung an die Warenform als Herkunftshinweis stattgefunden hat. Der Umstand, dass nach weiterer Eingrenzung auf die Indikation ein hinreichender Anteil des angesprochenen Verkehrs – 27 % der häufiger bzw. 9 % der gelegentlich oder selten mit der Behandlung von Alzheimer-Patienten befassten Ärzte – das Pflaster der Antragsgegnerin auch in Anbetracht seiner farblichen Abweichung von der geschützten Gestaltung der Antragstellerseite zuordnet, spricht ebenfalls deutlich dafür, dass die Form für die Herkunftshinweisfunktion maßgeblich ist.
Die Bedenken der Antragsgegnerin gegen die Vorlage neutralisierter Pflaster teilt der Senat auch hier nicht, weil die Verwendung eines nicht neutralisierten Pflasters für die Ermittlung der Herkunftshinweisfunktion der Warenform nicht hilfreich wäre (s.o.); das Weglassen der rein beschreibenden Bezeichnungen auf dem Pflaster der Antragsgegnerin wirkt sich hier ohnehin nicht aus.
Sonstige durchgreifende methodische Bedenken, die die Verwertbarkeit der zweiten Befragung berühren könnten, sieht der Senat ebenfalls nicht. Es gelten zunächst die unter (bb) vorstehenden Ausführungen entsprechend. Soweit eingewandt wird, möglicherweise hätten dieselben Ärzte sowohl an der ersten als auch der zweiten Befragung teilgenommen, so haben die Antragstellerinnen durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Frau Dr. N. glaubhaft gemacht, dass in die zweite Befragung nur solche Teilnehmer involviert waren, die an der ersten Befragung noch nicht teilgenommen hatten. Eine suggestive Fragestellung, die einer Verwertung der Befragung entgegenstehen könnte, vermag der Senat auch hier nicht zu erkennen. Die Kritik der Antragsgegnerin daran, dass in der Verkehrsbefragung (zunächst) nur ein Produkt gezeigt worden ist, greift nicht durch. Ihre Behauptung, die Befragten gingen dann natürlich davon aus, dass das Produkt nur von einem Hersteller sei, ist nicht zwingend. Dem kann in dieser Allgemeinheit jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Kritik der Antragsgegnerin/Nebenintervenientin an der Fragestellung, insbesondere der 4. Frage, teilt der Senat nicht. Ausweislich der 4. Frage ist bei der Befragung ausdrücklich nur auf die Pflastergestaltung abgehoben und gefragt worden, ob es nach Meinung der Befragten Pflaster dieser Gestaltung nur von einem bestimmten Hersteller gebe. Das lässt die Möglichkeit offen, dass derartige Gestaltungen auch von mehreren Herstellern benutzt werden. Die weiter vorgegebene Alternativantwort ließ die Möglichkeit zu, die Pflastergestaltung als von keinem bestimmten Hersteller stammend einzuordnen. Das machte die Befragung offener und erhöhte ihre Aussagekraft. Dass damit eine problematische Antwortvorgabe erfolgt wäre, durch die die Ergebniswerte der angegriffenen Umfrage – so die Kritik der Antragsgegnerin – künstlich erhöht worden sein könnten, ist nicht feststellbar. Das ist auch in der Stellungnahme Herrn H. nicht erläutert.
(c) Den Grad der Kennzeichnungskraft bemisst der Senat im Ergebnis als durchschnittlich. Dies gilt selbst dann, wenn man im Ausgangspunkt die Verfügungsmarke aufgrund ihrer Darstellung einer Warenform lediglich als schwach kennzeichnungskräftig ansehen wollte.
Hiergegen spricht allerdings, dass einer Markeneintragung regelmäßig von Hause aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für eine Schwächung oder Stärkung der Kennzeichnungskraft gegeben sind (BGH GRUR 2000, 1031, 1032 – Carl Link; BGH GRUR 2007, 780 Rn. 33 – Pralinenform I [zur kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke]; Ingerl/Rohnke § 14 Rn. 516). Für den vorliegend konkret betroffenen Warenbereich der transdermalen Pflaster zur Behandlung der Alzheimer-Demenz sind allerdings – entgegen der Antragsgegnerin und Nebenintervenientin – die Kennzeichnungskraft schwächende Gesichtspunkte nicht festzustellen. Insbesondere sieht der Senat nicht als belegt an, dass Pflastergestaltungen vom Verkehr gerade auch im fraglichen Anwendungsbereich als bloß technisch bedingt und allgemein üblich angesehen werden. Es ist – im Gegenteil – auch unter Berücksichtigung technischer Notwendigkeiten von einer gewissen Bandbreite der Pflastergestaltungen – etwa im Hinblick auf die Anordnung von noppenartigen Abstandhaltern oder die Pflasterform – auszugehen (s.o.). Jedenfalls aber kann den Ergebnissen der Verkehrsbefragungen ein durchschnittliches Niveau der Kennzeichnungskraft entnommen werden, denn sie zeigen eine deutliche herkunftshinweisende Zuordnung der Pflastergestaltung.
(3) Die Verfügungsmarke ist auch nicht wegen bösgläubiger Eintragung gem. Art. 52 Abs. 1 lit. b) GMV löschungsreif.
Bösgläubig ist eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung dann, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls in Behinderungsabsicht getätigt wird (Eisenführ/Schennen Art. 52 Rn. 10). Im deutschen Markenrecht wird insoweit anerkanntermaßen darauf abgestellt, ob die Anmeldung eine sittenwidrige Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG darstellt; Ingerl/Rohnke § 8 Rn. 296 ff., 306). Eine gezielte Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG liegt vor, wenn der Handelnde mit der beanstandeten Maßnahme nicht vorrangig die Förderung eigenen Wettbewerbs, sondern in erster Linie die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers bezweckt (BGH WRP 2005, 881, 884 – The Colour of Elegance). Handelt ein Wettbewerber zum Zweck der Förderung des eigenen Wettbewerbs, so liegt eine unlautere Behinderung nur dann vor, wenn der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGH GRUR 2007, 800 Rn. 23 – Außendienstmitarbeiter; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 10.36a).
Die Eintragung der Verfügungsmarke ist auch unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin/Nebenintervenientin vorgetragenen Umstände nicht als gezielte Behinderung und daher nicht als bösgläubig im vorgenannten Sinne anzusehen. Selbst wenn es so sein sollte, dass die Antragstellerin zu 1. ihre langjährige Alleinstellung im Markt für transdermale Alzheimer-Pflaster dazu genutzt hat, eine Marke eingetragen zu erhalten, so ist dies bei abgewogener Betrachtung keine sittenwidrige Behinderung der Antragsgegnerin. Zwar könnte der Umstand, die Marken nicht als Formmarken, sondern Bildmarken und zudem nicht dezidiert für Pflaster, sondern allgemein für Demenzpräparate anzumelden, durchaus als „Umschiffung“ der potentiell problematischen Frage angesehen werden, ob es sich hier nur um eine Warenformmarke mit gefährdeter Unterscheidungskraft handelt. Der Senat sieht dieses Verhalten im vorliegenden Fall allerdings noch innerhalb des Bereichs der legitimen Gestaltung eines Markenportfolios. Im Hinblick auf die durch die Verkehrsbefragungen dokumentierte Unterscheidungskraft der Pflastergestaltung ist des Weiteren zu sagen, dass auch in der Ausschöpfung des durch die patentrechtliche Monopolstellung gewonnenen Bekanntheitsgrads ihres Produkts kein zweckfremder Einsatz als Wettbewerbsmittel liegt. Die Antragstellerin zu 1. macht sich hier lediglich zunutze, dass die patentrechtlich begründete Alleinstellung rein faktisch – aber in markenrechtlich relevanter Weise (s.o.) – das Verkehrsverständnis geprägt hat. Jedenfalls aber kann nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin ihre Produkte nicht mehr in angemessener Weise vermarkten kann. Denn es ist der Antragsgegnerin der Markteintritt sehr wohl möglich, wenn sie eine hinreichend abgewandelte Gestaltung ihres Pflasters wählt; stattdessen hat sie die Pflastergestaltung derjenigen der Antragstellerin stark angenähert. Dass die Antragstellerin zu 1. mit ihrer Markeneintragung nicht jeglichen Wettbewerb zu unterbinden vermag, zeigt der Blick auf die anderweitig im Markt vorhandenen Demenz-Pflaster-Präparate der Firmen B. und A..
2. Der Antragstellerin zu 1. steht auf der Basis der als erstrangiger Streitgegenstand eingeführten Gemeinschaftsbildmarke Nr. ... gegenüber der Antragsgegnerin der geltend gemachte Anspruch zu 1.a) auf Unterlassung gem. Artt. 9 Abs. 1 lit. b), 102 GMV zu.
a) Die Marke steht in Kraft. Insbesondere ist sie nicht löschungsreif (s.o.). Ihre Eintragung bezieht sich auf das abgebildete Pflaster in der Farbgebung „beige, grau“, wobei diese Eintragung so zu verstehen ist, dass mit „beige“ die Pflasterfläche und mit „grau“ die überstehende Trägerfolie gemeint ist. Nur in dieser sich aus der Abbildung ergebenden Farbkombination ist die Marke eingetragen (vgl. BGH GRUR 2004, 683 Rn. 15 – farbige Arzneimittelkapsel).
b) Das Pflaster der Antragsgegnerin wird markenmäßig benutzt.
Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH GRUR-RR 2010, 359, Tz. 16 ff. – CCCP – unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 12.11.2002, Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. – Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 30.4.2008, I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Tz. 15 – Rillenkoffer) und folglich die Herkunftshinweisfunktion der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (BGH a.a.O. – CCCP – unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 12.6.2008, C-533/06, GRUR 2008, 698 Tz. 57 – O2/Hutchison; Urt. v. 18.6.2009, C-487/07, GRUR 2009, 756 Tz. 59 – L'Oréal/Bellure; BGHZ 171, 89 Tz. 22 – Pralinenform; BGH, Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 Tz. 60 – METROBUS). Bei der dem Tatrichter obliegenden Beurteilung, ob eine Bezeichnung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen (BGH a.a.O. – CCCP – unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 22.7.2004, I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 – Mustang).
Die Voraussetzungen, unter denen der Gestaltung einer Formmarke bzw. einer – insoweit gleich zu behandelnden (vgl. EuGH GRUR Int. 2008, 43 Tz. 38 – Henkel) – produktdarstellenden Bildmarke herkunftshinweisende Funktion zukommt, sind vorstehend zur Frage der Unterscheidungskraft der Verfügungsmarken bereits ausgeführt worden; hierauf wird verwiesen. Dies auch deshalb, weil (auch) bei der Prüfung des markenmäßigen Gebrauchs einer angegriffenen Gestaltung der Kennzeichnungsgrad der dreidimensionalen (oder produktdarstellenden Bild-) Marke, deren Schutz begehrt wird, Auswirkungen darauf hat, ob der Verkehr bei Betrachtung der (angegriffenen) Ware ihre Formgestaltung als Herkunftshinweis versteht (vgl. BGH GRUR 2008, 793 Rn. 18 – Rillenkoffer; GRUR 2007, 780 – Pralinenform I). Im Ergebnis ist entscheidend, ob festgestellt werden kann, dass sich im betroffenen Warenbereich eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt hat, die Form der Waren herkunftshinweisend zu gestalten (BGH GRUR 2007, 780 Rn. 27 – Pralinenform I).
Aus den hier entsprechend geltenden Ausführungen zur Unterscheidungskraft der Verfügungsmarke folgt, dass der Verfügungsmarke im Ausgangspunkt nur geringe Kennzeichnungskraft zukommt, weil es sich um das Abbild einer Ware handelt. Gleichermaßen ist bereits ausgeführt worden, dass sich aus den Ergebnissen der von den Antragstellerinnen vorgelegten Verkehrsbefragungen eine auf durchschnittliches Niveau gesteigerte Kennzeichnungskraft ergibt, die die Annahme stützt, dass der Verkehr die vorliegend beanstandete Warenform als herkunftshinweisend ansieht. Die Umfragen rechtfertigen überwiegend wahrscheinlich weiter die Annahme, dass auch die von der Antragsgegnerin verwendete Pflastergestaltung vom Verkehr als herkunftshinweisend angesehen, sie also markenmäßig benutzt wird.
Der Berücksichtigung der ersten Umfrage im Rahmen der Prüfung der markenmäßigen Benutzung des Pflasters der Antragsgegnerin steht nicht entgegen, dass den Befragten die (neutralisierte) Pflastergestaltung der Antragstellerinnen, nicht aber ein Pflaster der Antragsgegnerin gezeigt worden ist. Die Übertragung der Ergebnisse einer Verkehrsbefragung auf die angegriffene Form ist dann zulässig, wenn in den herkunftshinweisenden Merkmalen Übereinstimmungen oder hinreichende Ähnlichkeiten zwischen der angegriffenen und der der Verkehrsbefragung zugrunde gelegten Form bestehen; dazu hat das Gericht Feststellungen zu treffen, denn ihm obliegt die tatrichterliche Beurteilung, ob die angegriffene Warengestaltung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird (BGH GRUR 2008, 505, Rn. 16 – TUC-Salzcracker).
Die in der Befragung gezeigte Pflastergestaltung der Antragstellerinnen und der Antragsgegnerin waren sich in ihren wesentlichen Merkmalen hinreichend ähnlich, so dass eine Übertragung der Ergebnisse der ersten Verkehrsbefragung auf das Pflaster der Antragsgegnerin möglich ist. Die Pflaster der Antragstellerinnen und der Antragsgegnerinnen sind hinsichtlich der Merkmale der quadratischen Trägerschicht, der kreisrunden Form, der punktförmigen, dreidimensional ausgestalteten und kreisförmig um das Pflaster angebrachten Erhebungen sowie der Größenverhältnisse des eigentlichen Pflasters und der Trägerfolie zueinander sehr ähnlich. Der farblichen Abweichung zwischen den Pflastergestaltungen misst der Senat bezogen auf die Eignung zum Herkunftshinweis kein entscheidendes Gewicht bei. Erhebliche Unterschiede bestehen im hier relevanten Zusammenhang auch nicht wegen der Abweichungen in den Aufschriften auf den Pflastern. An einer herkunftshinweisenden Bedeutung fehlt es ohne weiteres, soweit es sich um Aufschriften handelt, die glatt beschreibend für die Warenart sind, nämlich die auf dem Pflaster der Antragsgegnerin enthaltene Angabe des Wirkstoffs „R.“ und die auf beiden Pflastergestaltungen vorhandenen Angaben zu Dosierung und Wirkdauer („4,6 mg/ 24 h“ bzw. „9,5 mg / 24 h“). Dem auf dem Pflaster der Antragstellerinnen vorhandenen Kürzel „B.“ kommt – wie bereits dargelegt – nach Auffassung des Senats überwiegend wahrscheinlich kein maßgeblicher herkunftshinweisender Gehalt zu.
Auch die zweite Verkehrsbefragung stützt – wie ausgeführt – die Feststellung einer herkunftshinweisenden Funktion der Pflastergestaltung aus der Verkehrssicht. Hinsichtlich der von Antragsgegnerin und Nebenintervenientin gegen die Befragungen ins Feld geführten methodischen Bedenken, die der Senat nicht teilt, gelten die obigen Ausführungen zu dieser Frage entsprechend.
Zusammenfassend kann als überwiegend wahrscheinlich festgestellt werden, dass im vorliegenden Fall aufgrund der langjährigen Alleinstellung der Antragstellerinnen auf dem Markt für transdermale Pflaster zur Behandlung von Alzheimer-Demenz besondere Umstände vorliegen, die in diesem speziellen Marktsegment dazu geführt haben, dass der Warenform ein Herkunftshinweis entnommen wird.
c) Es besteht Verwechslungsgefahr i.S.d. Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV.
Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 1998, 387, 389f., Tz. 22 f. – Sabél/Puma; GRUR 1998, 922, 923, Tz. 16 f. – Canon; BGH GRUR 2007, 780 Rn. 33 – Pralinenform I; BGH GRUR 2008, 258 Tz. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH GRUR 2009, 766, Tz. 26 – Stofffähnchen). Die Annahme von Verwechslungsgefahr kommt auch zwischen unterschiedlichen Zeichenformen, insbesondere zwischen einer flächenhaften Bildmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung in Betracht (BGH GRUR 2008, 505, Rn. 19 – TUC-Salzcracker). Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr ist ausschließlich von der Markeneintragung und der angegriffenen Warenform auszugehen; auf außerhalb der Kennzeichnung liegende Begleitumstände kommt es hierbei grundsätzlich nicht an (BGH GRUR 2007, 780 Rn. 38 – Pralinenform I).
aa) Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist durchschnittlich (s.o.).
bb) Die hier betroffenen Waren sind identisch, denn es handelt sich jeweils um transdermale Pflaster zur Behandlung von Alzheimer-Demenz.
cc) Die Zeichen sind sich hochgradig ähnlich.
Die kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr ist nach dem Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen im Klang, (Schrift-) Bild und Bedeutungsgehalt zu ermitteln (BGH GRUR 2008, 803 Rn. 21 – Heitech). Bei der Prüfung ist, weil der Verkehr eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet, auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR Int 2007, 1009 Rn. 33 – Il Ponte Financiaria; EuGH GRUR 2007, 700 Rn. 35 – HABM/Shaker; BGH GRUR 2008, 505 Rn. 18 – TUC-Salzcracker). Zu beachten ist ferner, dass der Verkehr die Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die Unterschiede (BGH GRUR 1998, 830 – Les Paul Gitarren; BGH GRUR 1994, 844, 845 – Rotes Kreuz) Wegen der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks schließt die technische Wirkung eines Elements die Annahme eines kennzeichnenden Eindrucks der Warenformmarke nicht aus (BGH GRUR 2008, 71 Rn. 16 – Fronthaube; BGH GRUR 2006, 679 Rn. 14 – Porsche Boxster).
Im vorliegenden Fall ist der bildliche Gesamteindruck der Verfügungsmarke durch die Kombination gerade der einzelnen Elemente, nämlich die Kombination von quadratischem Träger mit dem runden Pflaster und den punktförmigen, dreidimensional wirkenden und kreisförmig um das Pflaster angeordneten Abstandshaltern geprägt. Die Farbkombination des transparenten Trägers und des beigefarbenen Pflasters gehört gleichrangig ebenso dazu wie die Proportionen zwischen Trägerschicht, Abstandshaltern und eigentlichem Pflaster. Das Pflaster der Antragsgegnerin weicht von diesen Merkmalen in der Anzahl der Abstandshalter, der Farbe des eigentlichen Pflasters und in der Aufschrift ab. Die Abweichung in der Zahl der Abstandshalter ist nur bei besonderer Aufmerksamkeit feststellbar; sie hat daher wegen der Maßgeblichkeit des Erinnerungseindrucks hier außer Betracht zu bleiben. Dass die Abweichung in der Farbgebung auffällt, kann unterstellt werden, denn nicht die Farbgebung des eigentlichen Pflasters ist ein als Herkunftshinweis geeignetes und besonders herausragendes Merkmal, sondern vor allem die Formgestaltungen (eckig, punktförmig, rund) in ihrer Beziehung und ihren Proportionen zueinander. Der Verkehr wird sich daher im Rahmen der Herkunftsfunktion mehr an dieser Kombination als an der Farbe des eigentlichen Pflasters orientieren. Beige bzw. hautfarbene und weiße Farben von Pflastern sind dem Verkehrs als typische Pflasterfarbvariationen bekannt. Eher noch kommt die Annahme in Betracht, dass der Verkehr auch die Pflasteraufdrucke als Teil des herkunftshinweisenden Charakters des angegriffenen Pflasters erkennt. Wie bereits ausgeführt, kann das indes nicht angenommen werden, denn die Aufschrift gibt für den Arzt erkennbar lediglich den Wirkstoff, dessen im Pflaster enthaltene Menge und die Tragedauer wieder. Es besteht daher in den maßgeblichen, den herkunftshinweisenden Charakter der einander gegenüberstehenden Zeichen prägenden Merkmalen hochgradige Ähnlichkeit.
dd) In der Gesamtbetrachtung besteht Verwechslungsgefahr, und zwar – jedenfalls – in der Form der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne.
Als unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne wird die Gefahr verstanden, dass das eine Zeichen für das andere gehalten wird (s. nur BGH, GRUR 2008, 485, Tz. 30 –METROBUS). Reichen die Unterschiede der Zeichen aus, um sie auseinanderzuhalten, können aber gemeinsame Merkmale dennoch die Vorstellung bewirken, dass die Zeichen demselben Unternehmen zuzuordnen seien, so spricht der BGH neuerdings anstelle des früher verwandten Begriffs der „mittelbaren Verwechslungsgefahr“ nur noch von „Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens“ als Unterfall des gedanklichen Inverbindungbringens (zur Entwicklung der Terminologie siehe Ingerl/Rohnke § 14 Rz. 391). Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne schließlich wird angenommen, wenn der Verkehr die Unterschiede zwischen den Zeichen zwar erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeichenverwendern ausgeht (BGH GRUR 2009, 772 Rn. 69 – Augsburger Puppenkiste; GRUR 2008, 905, Tz. 37 – Pantohexal; Ingerl/Rohnke, § 14 Rz. 391, 1222).
Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke, Identität der geschützten Waren und hochgradiger Warenähnlichkeit besteht Verwechslungsfahr jedenfalls dergestalt, dass der Verkehr, der die Unterschiede erkennt, annimmt, das Pflaster der Antragsgegnerin stamme aus einem Unternehmen, dass mit dem Markeninhaber in lizenz- oder gesellschaftsrechtlichen Beziehungen steht (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne). Dass das Arzneimittelsystem die Möglichkeit zur Herstellung und zum Vertrieb von Generika vorsieht, schließt eine Verwechslungsgefahr im vorstehenden Sinne schon deswegen nicht aus, weil es durchaus auch an den Originalhersteller gebundene Generikahersteller gibt. Im Übrigen sind für die Frage der Verwechslungsgefahr die Begleitumstände – wie etwa der Vertrieb der Ware in einer auf einen anderen Vertreiber/Hersteller verweisenden Verpackung – irrelevant (s.o.). Die Berücksichtigung der gesetzlichen Regelungen, welche das Ziel haben, durch die Vermarktung von Generika Konkurrenz zu Originalprodukten zu schaffen, rechtfertigt ebenfalls kein anderes Ergebnis, denn diese Regelungen stellen von den Erfordernissen des Markenrechts nicht frei. Dass der Marktauftritt dem Originalprodukt der Antragstellerinnen nachgebildeter Generika durch die Markenrechte der Antragstellerin zu 1. nicht unterbunden wird, zeigt schon die Existenz weiterer transdermaler Pflaster zur Demenz-Behandlung anderer Generika-Hersteller, die Verbotsansprüchen der Antragstellerinnen nicht ausgesetzt sind.
d) Die Verwendung des der Verfügungsmarke ähnlichen Zeichens ist der Antragsgegnerin nicht gem. Art. 12 GMV gestattet. Eine Einschränkung des Markenrechts der Antragstellerin zu 1. ergibt sich vorliegend nicht aus lit. c) der genannten Vorschrift, wonach die Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware benutzt werden darf, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht. Zweck dieser Schutzschranke ist es im Falle der Markenbenutzung für Ergänzungsprodukte für Originalware zu verhindern, dass mit Hilfe des Markenschutzes tatsächlich ein Produktschutz eintritt, der nach der Rechtsordnung nur auf andere – etwa patentrechtliche – Weise und dann auch nur zeitlich begrenzt erlangt werden kann (Eisenführ/Schennen Art. 12 Rn. 49). Die Antragsgegnerin beruft sich hier zum einen darauf, die Antragstellerinnen verfolgten das Ziel, mithilfe des Markenrechts abgelaufenen Sonderrechtsschutz fortzuschreiben. Zum anderen macht die Antragsgegnerin geltend, die gesundheits- und wirtschaftspolitische Zielsetzung der Generika-Zulassung sei gerade darauf gerichtet, durch die Nachahmung eines Originalpräparats eine für das Gesundheitswesen kostensparende Konkurrenz im Arzneimittelmarkt zu schaffen. Mit beiden Argumenten kann die Antragsgegnerin hier nicht durchdringen. Es trifft zwar durchaus zu, dass im Wettbewerb von Originalprodukt und Generikum für letzteres der Markteintritt und weitere Vertriebserfolg maßgeblich von der – ggf. durch die Schutzschranken des Art. 12 GMV bzw. § 23 MarkenG gewährten – Möglichkeit abhängen, in der Werbung – etwa durch Nennung des Namens des Originalpräparats – darauf hinzuweisen, dass es sich um das günstigere Nachahmerpräparat zum Original handelt. Anerkanntermaßen ist ein Bestimmungshinweis durch Verwendung einer fremden Marke nur dann erforderlich, wenn auf andere Weise der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über die Bestimmung ohne Benutzung der Marke praktisch nicht übermittelt werden kann (EuGH GRUR 2005, 509 Rn. 35 – Gilette). Im vorliegenden Fall geht die Anlehnung an das Markenrecht der Antragstellerin zu 1. aber erheblich über das für einen Bestimmungshinweis im Sinne der genannten Schutzschranken Erforderliche hinaus. Denn für die Vermarktung eines Generikums zum Originalprodukt der Antragstellerinnen ist die Nachahmung des durch eine bestimmte Merkmalskombination vermittelten Gesamteindrucks der Gestaltung des Originalpflasters nicht nötig, weil der Bestimmungshinweis nicht notwendig von der Pflastergestaltung abhängt, denn die mit der Pflastergestaltung beabsichtigten technischen Wirkungen können – wie bereits ausgeführt – auch durch andersartige Gestaltungen herbeigeführt werden. Jedenfalls aber entspricht die Markennutzung vorliegend nicht den anständigen gewerblichen Gepflogenheiten, denn die Angleichung der Produktgestaltung nutzt erkennbar die ihr innewohnende Eignung zum Herkunftshinweis aus.
e) Der Antragstellerin steht – wie beantragt – ein gemeinschaftsweiter Unterlassungsanspruch zu, auch wenn vorliegend zur Verwechslungsgefahr und markenmäßigen Benutzung mittels der Umfragen nur für Deutschland vorgetragen worden ist.
Anerkanntermaßen ist Schutzgebiet der Gemeinschaftsmarke das Gebiet der gesamten Gemeinschaft und begründet eine Verletzungshandlung, die in einem Mitgliedstaat begangen wird, jedenfalls in der Regel eine Begehungsgefahr für das gesamte Gemeinschaftsgebiet; es ist nicht erforderlich, dass eine Verletzung tatsächlich in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union erfolgt ist oder droht (EuGH GRUR 2011, 518 Rn. 44 f. – DHL/Chronopost; BGH GRUR 2008, 254 Rn. 39 – THE HOME DEPOT). Eine Begrenzung der territorialen Reichweite des gemeinschaftsmarkenrechtlichen Verbots ist nur dann auszusprechen, wenn die erfolgten oder drohenden Verletzungshandlungen sich auf einen Mitgliedstaat oder einen Teil des Gebiets der Union beschränken und dies entweder in einer entsprechenden Beschränkung des Klageantrags zum Ausdruck kommt oder der Beklagte beweist, dass die Benutzung des fraglichen Zeichens insbesondere aus sprachlichen Gründen die Funktionen der Marke nicht beeinträchtigt oder nicht beeinträchtigen kann (EuGH GRUR 2011, 518 Rn. 44 f. – DHL/Chronopost). Hierzu hat die Antragsgegnerseite nichts vorgetragen. Insbesondere ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass sich das geltend gemachte herkunftshinweisende Verkehrsverständnis der Verfügungsmarke auf Deutschland beschränkte.
Der Antrag zu 1.a) ist auch hinsichtlich der Handlungsmodalitäten des Herstellens und Ausführens begründet. Insoweit besteht Wiederholungs- bzw. Begehungsgefahr, weil die Antragsgegnerin in der Gebrauchsinformation für ihr Präparat (Anlage ASt 21) als „Pharmazeutischer Unternehmer und Hersteller“ genannt ist (dort S. 2 unter Ziff. 6).
3. Die Antragstellerin zu 2. hat Anspruch auf Unterlassung der mit dem Antrag zu 1.b) beanstandeten Handlungen wegen unlauterer vermeidbarer Herkunftstäuschung gem. §§ 3, 4 Nr. 9 a), 8 Abs. 1 UWG.
Ein Mitbewerber kann wegen wettbewerbswidriger Übernahme einer Gestaltungsform nach §§ 3, 4 Nr. 9 a), 8 Abs. 1 UWG Unterlassung verlangen, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und in Gestalt der vermeidbaren Herkunftstäuschung besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr., siehe nur BGH GRUR 2007, 984, 985 – Gartenliege; BGH WRP 2007, 1076, 1078 – Handtaschen; BGH WRP 2007, 313, 317 – Stufenleitern; BGH GRUR 2006, 79, 80 – Jeans; BGH GRUR 2003, 332, 336 – Abschlussstück; BGH GRUR 2001, 443, 444 – Viennetta). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung in dem Sinne, dass je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, die Anforderungen an die besonderen Umstände desto geringer sind, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (BGH WRP 2007, 1076, 1078 – Handtaschen; BGH WRP 2007, 313, 317 – Stufenleitern; BGH GRUR 2006, 79, 80 – Jeans). Danach kann ein Anspruch gemäß § 4 Nr. 9a) UWG bestehen, wenn die Gefahr der Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen unterlässt, sie zu vermeiden; dies setzt in aller Regel voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat (BGH WRP 2007, 1076, 1078 – Handtaschen; GRUR 2006, 79, 80 – Jeans).
a) Die Antragstellerin zu 2. steht als in der Bundesrepublik Deutschland mit dem Vertrieb des Präparats E. befasstes Unternehmen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu der Antragsgegnerin, die im Bundesgebiet ihr indikationsgleiches Präparat R.-N. vertreibt; die Parteien sind mithin Mitbewerber i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.
b) Das von der Antragstellerin zu 2. vertriebene Produkt ist wettbewerblich eigenartig.
Unter wettbewerblicher Eigenart wird die Eignung eines Erzeugnisses verstanden, aufgrund seiner konkreten Gestaltung oder aufgrund bestimmter Merkmale für die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheit des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH WRP 2007, 1076, 1078 – Handtaschen; BGH GRUR 2006, 79, 80 – Jeans; BGH GRUR 2003, 332, 336 – Abschlussstück). Für den wettbewerbsrechtlichen Schutz kommen danach alle diejenigen Erzeugnisse in Betracht, bei denen der Verkehr Wert auf ihre betriebliche Herkunft legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGH GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung). Für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses zwar nicht Voraussetzung, jedoch kann der Grad der wettbewerblichen Eigenart, der für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit des Vertriebs von Nachahmungen bedeutsam ist, durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (BGH GRUR 2007, 984, 986 – Gartenliege). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich aus ästhetischen Merkmalen ergeben (BGH GRUR 1984, 453 – Hemdblusenkleid), aber auch aus technischen Merkmalen, soweit sie nicht eine gemeinfreie technische Lösung verwirklichen bzw. technisch notwendige Gestaltungselemente sind (BGH GRUR 2012, 58 Rn. 43 – Seilzirkus; GRUR 2009, 1073 Rn. 10 – Ausbeinmesser; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.27 f.). Technisch notwendige Merkmale, d.h. solche, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH GRUR 2013, 1052, Rn. 18 – Einkaufswagen III; BGH GRUR 2000, 521, 523 – Modulgerüst I). Die Übernahme gemeinfreier technischer Merkmale kann aber dann unlauter sein, wenn die Merkmale zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind und die Herbeiführung einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen ausgeschlossen werden kann (BGH GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE).
Die Ergebnisse der Verkehrsbefragungen begründen überwiegend wahrscheinlich die Annahme, dass der Verkehr gerade die Gesamtheit der Gestaltungsmerkmale als herkunftshinweisend erkennt und versteht. Denn die Befragten ordnen zu einem erheblichen Prozentsatz sowohl ein im Hinblick auf die Marke E. neutralisiertes Pflaster der Antragstellerin zu 2. (erste Umfrage) als auch ein vollständig neutralisiertes, also von jeglichem Aufdruck befreites Pflaster, das in seinen Gestaltungsmerkmalen aber im Übrigen dem Pflaster der Antragstellerin zu 2. sehr ähnlich ist (zweite Umfrage), der Antragstellerseite bzw. einem bestimmten Unternehmen zu. Deshalb hält es der Senat für überwiegend wahrscheinlich, dass neben der auf dem Pflaster der Antragstellerin zu 2. angebrachten Marke E. auch die schon vorstehend im markenrechtlichen Zusammenhang erörterten Gestaltungselemente des Pflasters in ihrer Kombination als herkunftshinweisend erkannt werden. Dass die einzelnen Merkmale des Pflasters der Antragstellerinnen (auch) technische Funktionen haben, steht der Würdigung der Gesamtgestaltung als wettbewerblich eigenartig nicht entgegen. Denn es handelt sich – wie vorstehend im Zusammenhang mit der Frage der Löschungsreife der Verfügungsmarke der Antragstellerin zu 1. ausgeführt – sämtlich um Merkmale mit technischer Funktion, für deren Gestaltung eine Variationsbreite verschiedener Ausführungsmöglichkeiten besteht, die also deshalb nicht freizuhaltende technisch bedingte Merkmale im Sinne der genannten Rechtsprechung darstellen.
c) Die Antragsgegnerin hat die Pflastergestaltung der Antragstellerinnen nachgeahmt.
Das Tatbestandsmerkmal der Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt des Anspruchsstellers als Vorbild für das Produkt des Anspruchsgegners gedient hat (Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 9.34). Unter Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG wird in Anlehnung an die zu § 1 UWG a.F. ergangene Rechtsprechung je nach dem Grad der Übereinstimmung mit dem Original die unmittelbare Leistungsübernahme, die fast identische Leistungsübernahme sowie die nachschaffende Leistungsübernahme verstanden (Köhler/Bornkamm § 4 Rz. 9.34 ff.). Jedenfalls aber müssen diejenigen Gestaltungsmerkmale übernommen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Originals ausmachen (Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.34).
Die Feststellung, dass die Antragsgegnerin die Pflaster im Sinne einer fast identischen Leistungsübernahme nachgeahmt hat, gründet auf der Beobachtung, dass bis auf die unterschiedliche Farbgebung und die unterschiedliche Anzahl der Noppen sämtliche die wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Gestaltungsmerkmale der Pflaster identisch sind. Die Abweichungen gegenüber dem Produkt der Antragstellerin zu 2. fallen – wie schon ausgeführt – nicht ins Gewicht.
d) In der Folge kommt es überwiegend wahrscheinlich auch zu einer Herkunftstäuschung. Erhebliche Teile des Verkehrs, hier also der Ärzteschaft, unterliegen einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne (vgl. dazu Köhler/Bornkamm Rn. 9.44 zu § 4 UWG), denn sie nehmen aufgrund der Übereinstimmung der Produkte in den herkunftshinweisenden Gestaltungsmerkmalen lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen der Parteien an. Diese Herkunftstäuschung wirkt sich – wie jedenfalls hinreichend (vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.41) – am sog. „point of sale“ aus, denn die Ärzteschaft entscheidet durch die Verschreibung des verschreibungspflichtigen Präparats maßgeblich über den Kauf desselben.
Allerdings soll eine unterschiedliche Herstellerangabe, die auf den Produkten deutlich erkennbar ist, die Herkunftstäuschung vermeiden können (BGH GRUR 2001, 251, 254 – Messerkennzeichnung; GRUR 2009, 1069, Rn. 16 – Knoblauchwürste). In der Rechtsprechung werden auch Herstellerkennzeichnungen auf Verpackungen als geeignete Maßnahmen zu Vermeidung einer Herkunftstäuschung angesehen (BGH GRUR 2013, 1052, Rn. 37 – Einkaufswagen III; BGH GRUR 1976, 434, 436 – Merkmalklötze; BGH GRUR 2002, 820, 823 Rn. 53 f. – Bremszangen; BGH GRUR 1999, 751, 753 – Güllepumpen). Anders als im Rahmen der markenrechtlichen Prüfung sind also solche äußeren Begleitumstände des Produktvertriebs bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung zu beachten.
Vorliegend gibt es zwar nicht auf den Pflastern, aber auf der Umverpackung des Präparats sowie auf den Schutzbeuteln, in die die einzelnen Pflaster verpackt sind, Hinweise, die auf die Antragsgegnerin als Vertreiberin der Ware verweisen. Diese Kennzeichnung schließt jedoch die Annahme einer Herkunftstäuschung nicht aus. Denn es besteht auch im Rahmen des § 4 Nr. 9 a) UWG die Möglichkeit der Herkunftstäuschung im weiteren Sinne, weil es für die Gefahr einer Herkunftstäuschung ausreicht, dass bei dem angesprochenen Verkehr der Eindruck erweckt wird, es handele sich bei dem beanstandeten Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Anspruchstellers oder es bestünden zwischen diesem und dem Nachahmer zumindest lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen (BGH GRUR 2009, 1073, Rn. 19 – Ausbeinmesser m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Aufgrund des nach dem Dafürhalten des Senats dem angesprochenen Fachverkehr geläufigen Umstands, dass auch mit dem Originator verbundene Generikahersteller im Markt tätig sind, liegt im vorliegenden wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang ebenfalls die Annahme nahe, dass die Herstellerangabe auf der Umverpackung nicht hinreichend ist, um der Herkunftstäuschung entgegen zu wirken. Denn die Ärzte werden, wenn sie die Umverpackung der Pflaster wahrnehmen, nicht notwendig darum wissen, wie es um die gesellschafts- oder lizenzrechtliche oder sonstige organisatorische Zusammenhänge zwischen den Vertreibern der hochgradig ähnlichen Präparate steht.
Die Herkunftstäuschung ist auch vermeidbar, denn das Pflaster muss nicht notwendig so gestaltet werden wie geschehen. Ausweichmöglichkeiten bestehen – wie ausgeführt – auch zur Erzielung der nämlichen technischen Funktion ohne weiteres. Ein Freihaltebedürfnis für die Kombination der auch technischen Zwecken dienenden Gestaltungsmerkmale besteht – auch dies wurde bereits ausgeführt – nicht.
II.
Der Antrag zu 2. ist zwar zulässig (nachfolgend 1.), aber weder zugunsten der Antragstellerin zu 1. (nachfolgend 2.) noch zugunsten der Antragstellerin zu 2. (nachfolgend zu 3.) begründet.
1. Der Antrag zu 2. ist zulässig, insbesondere besteht ein Verfügungsgrund. Hinsichtlich des zugunsten der Antragstellerin zu 2. auf lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlagen gestützten Antrags zu 2.b) gilt die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG. Für den mit dem Antrag zu 2.a) verfolgten markenrechtlichen Anspruch der Antragstellerin zu 1. folgt der Verfügungsgrund aus der Anwendung der §§ 935, 940 ZPO. Die Ausführungen oben I.1 gelten hier entsprechend.
2. Die Antragstellerin zu 1. hat auf markenrechtlicher Basis gegenüber der Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Werbung.
a) Der Antrag ist nach dem Inhalt der Antragsbegründung gegen die Abbildung der Pflastergestaltungen der Antragstellerinnen auf Seite 2 des Werbefolders gerichtet (nicht hingegen, wie klarstellend angemerkt werden soll, gegen die jeweils blau umrahmte Abbildung der Pflaster der Antragsgegnerin).
b) Ein Anspruch ergibt sich – zunächst bei Zugrundelegung der als erstrangiger Streitgegenstand eingeführten Gemeinschaftsbildmarke Nr. ... – nicht gem. Art. 9 Abs. 1 lit. a) GMV. Die von der Antragstellerin zu 1. beanstandete Abbildung ihrer eigenen Pflastergestaltung ist keine identische Wiedergabe der Verfügungsmarke, die dieser Vorschrift unterfiele, denn die dargestellten Zeichen sind gegenüber der Verfügungsmarke abgewandelt. Die Verfügungsmarke stellt eine Pflastergestaltung ohne jede Aufschrift dar, die angegriffene Abbildung weist aber die Aufschriften „E.“ und „4.6 mg/24 h A.“ bzw. „9.5 mg/24 h B.“ auf. Anders als in der von den Antragstellerinnen in Bezug genommenen Entscheidung des Senats vom 28.6.2012 (PharmR 2012, 481), in der die (Wort-) Marke identisch in das Produktlogo des Generikums übernommen worden war, handelt es sich vorliegend also nicht um eine identische Verwendung der Verfügungsmarke.
c) Die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV sind – zunächst im Hinblick auf die Gemeinschaftsbildmarke Nr. ... – ebenfalls nicht erfüllt. Diese Vorschrift schützt mit dem Tatbestandsmerkmal der Verwechslungsgefahr allein vor Eingriffen in die Herkunftsfunktion der Marke (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L´Oreal).
aa) Die Verfügungsmarke steht in Kraft, insbesondere ist sie nicht löschungsreif. Auf die Ausführungen oben I.1 wird verwiesen.
bb) Die mit dem Antrag angegriffene Verwendung der Pflastergestaltungen der Antragstellerinnen im unteren Teil der Produktgegenüberstellung auf Seite 2 des Werbefolders erfolgt markenmäßig.
Der nach der Rechtsprechung des Gerichtshof der Europäischen Union weit zu verstehende Benutzungsbegriff setzt lediglich voraus, dass mit der Marke die betriebliche Herkunft der damit gekennzeichneten Ware angezeigt wird. Die Marke wird danach auch im Rahmen einer vergleichenden Werbung – also einer solchen, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von ihm vertriebenen Produkte erkennbar macht (vgl. § 6 Abs. 1 UWG) – markenmäßig benutzt, um der Unterscheidung von Produkten zu dienen, denn sie wird im Rahmen des Werbevergleichs bewusst zur Identifikation des Produkts eines Konkurrenten verwendet (EuGH, GRUR 2008, 698, 699 Tz. 33 und 36 – O2 m. Anm. Ohly, GRUR 2008, a.a.O., 701, unter 3. und EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 53 – L´Oreal; Ingerl/Rohnke § 14 Rn. 332). Um eine solche Verwendung handelt es sich vorliegend, denn die angegriffene Werbung beinhaltet eine Produktgegenüberstellung, die die Produkte der Antragstellerinnen erkennbar macht und daher vergleichend ist.
cc) Es fehlt allerdings an der Verwechslungsgefahr. Hinsichtlich der hier maßgeblichen Prüfungsgesichtspunkte wird zunächst auf die Ausführungen oben I.2.c) verwiesen. Zu ergänzen ist hier allenfalls noch der Hinweis auf die zu Art. 5 Abs. 1 lit. b) der RL 89/104 ergangene Rechtsprechung des EuGH, die besagt, dass diese Vorschrift, deren Regelungsgehalt dem vorliegend zu prüfenden Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV entspricht, bei der Verwendung eines der Marke ähnlichen Zeichens in einer vergleichenden Werbung unabhängig von den Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung keinen Unterlassungsanspruch bereitstellt, wenn die angegriffene Benutzung beim Publikum keine Verwechslungsgefahr hervorruft (EuGH GRUR 2008, 698 Rn. 69 – O2). Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend. Die mit dem Antrag zu 2. angegriffene Werbung zeigt eine bildliche Gegenüberstellung des Generikums der Antragsgegnerin und des Originalprodukts der Antragstellerinnen. Die Darstellung der Pflaster der Antragsgegnerin ist überschrieben mit „R. t. Pflaster“, die Darstellung der Pflaster der Antragstellerinnen hat die Überschrift „O.“. Der Betrachter wird also, soweit die Pflaster der Antragstellerinnen angesprochen sind, darauf hingewiesen, dass es sich hierbei um eben diese Original-Pflaster handelt. Für die Annahme einer Herkunftstäuschung ist aber kein Raum, wenn es sich bei dem unter Verwendung einer der Marke ähnlichen Abbildung gezeigten Produkt nicht um das eigene Produkt des Werbenden, sondern tatsächlich das von dem Inhaber der Marke vertriebene Originalprodukt handelt, das lediglich werbend in Bezug genommen wird. Hier kommt zum Tragen, dass die Antragstellerinnen, wie oben zu a) klargestellt, lediglich die Abbildung ihrer eigenen Pflaster, nicht aber die Abbildung der Pflaster der Antragsgegnerin angegriffen hat; hier liegt der entscheidende Unterschied zur Konstellation des Antrags zu 1., der sich gegen die – nach den Feststellungen des Senats (s.o.) – herkunftstäuschende Gestaltung der Pflaster der Antragsgegnerin richtet.
d) Die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV sind – zunächst im Hinblick auf die Gemeinschaftsbildmarke Nr. ... – ebenfalls nicht erfüllt. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es sich bei der Verfügungsmarke um ein in der Gemeinschaft bekanntes Zeichen handelt. Eine Bekanntheit des Zeichens für Deutschland lässt sich nach der Überzeugung des Senats aus den von den Antragstellerinnen vorgelegten Verkehrsbefragungen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit herleiten, weil hierfür die darin gezeigten Wiedererkennungsquoten nicht ausreichen. Für das Gebiet der Europäischen Gemeinschaft fehlt es an jeglichem Vortrag zu einer etwaigen Bekanntheit (zur Notwendigkeit der Feststellung der Bekanntheit im gesamten Gemeinschaftsgebiet vgl. BGH GRUR 2013, 1239 Rn. 67 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion).
e) Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend, soweit sich die Antragstellerin hilfsweise auf die weiteren, aus dem Tatbestand ersichtlichen Verfügungsmarken stützt. Es fehlt stets an der Verwechslungsgefahr i.S.v. Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, da tatsächlich das vom Markeninhaber vertriebene Produkt gezeigt wird und daher eine Herkunftstäuschung nicht vorliegt.
3. Der Antrag zu 2. ist auch hinsichtlich der Antragstellerin zu 2., die sich auf lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlagen stützt, nicht begründet.
a) Ein Anspruch besteht nicht gem. § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG. Zwar beinhaltet der angegriffene Werbefolder, wie bereits ausgeführt, eine vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG, weil die Produkte der Antragstellerinnen erkennbar gemacht werden. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass durch die Verwendung der Ruf eines von der Antragstellerin zu 2. verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt würde. Unter Ruf i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG wird das Ansehen verstanden, welches dem Kennzeichen im Verkehr zukommt, also etwa Qualität, Preiswürdigkeit, Prestige (Köhler/Bornkamm § 6 Rn. 152). Im vorliegenden Fall ist nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass die von der Antragsgegnerin zu 2. verwendete Pflastergestaltung über einen Ruf im vorgenannten Sinne verfügte. Solches lässt sich insbesondere nicht den von den Antragstellerinnen vorgelegten Verkehrsbefragungen entnehmen. Aus der im Zusammenhang mit dem Antrag zu 1. untersuchten und vom Senat gesehenen markenrechtlichen Eignung, als Herkunftshinweis zu wirken, kann auf Unterscheidungskraft, nicht aber zwangsläufig zugleich auf einen besonderen Ruf der Produktgestaltung geschlossen werden. Gleiches gilt für die Feststellung der im Zusammenhang mit dem Antrag zu 1. untersuchten wettbewerblichen Eigenart der Pflastergestaltung, die vorliegend ebenfalls auf der Eignung zum Herkunftshinweis gründet, ohne dass hieraus bereits ein spezifisches Ansehen der Produktgestaltung herleitbar wäre.
b) Ein Anspruch gem. § 4 Nr. 9 a) UWG scheidet aus, weil es – wie bereits vorstehend unter 2.c) ausgeführt – an einer Herkunftstäuschung fehlt.
c) Ein Anspruch gem. § 4 Nr. 9 b) UWG besteht ebenfalls nicht, weil – wie bereits vorstehend unter a) ausgeführt – ein Ruf oder eine Wertschätzung der Pflastergestaltung nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht sind.
d) Mangels Herkunftstäuschung (s.o.) scheidet schließlich auch ein Anspruch nach § 5 Abs. 2 UWG aus.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 (analog) ZPO.
Von der Gewährung einer Aufbrauchs- bzw. Umstellungsfrist hat der Senat ebenso abgesehen wie von der Anordnung einer Sicherheitsleistung. Der Antragsgegnerin ist spätestens seit der Abmahnung der Antragstellerinnen vom April 2013 bekannt, dass die Antragstellerinnen den Vertrieb der streitigen Pflastergestaltungen beanstanden. Sie hätte daher die notwendigen Maßnahmen ergreifen können, um für den Fall, dass es im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung zu einem Vertriebsverbot kommen würde, die Vertriebseinstellung vorzubereiten und gegebenenfalls auf eine andere Pflastergestaltung auszuweichen. Ebenso hätte sie erwägen müssen, ob die Entscheidung über den Abschluss eines Rabattvertrages, zu dem die Antragsgegnerin vorgetragen hat, aufgeschoben werden muss. Der Senat sieht für den Fall, dass künftig etwaige Schadensersatzansprüche nach § 945 ZPO geltend gemacht werden könnten, keine konkrete Gefahr, dass diese bei der Antragstellerseite nicht realisiert werden könnten, und hat daher keine Sicherheitsleistung nach § 921 Abs. 1 Satz 2 ZPO festgesetzt.