Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 28. 3. 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 81 O 17/13 - abgeändert. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 3. 1. 2013 - 33 O 312/12 - wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Antragstellerin.
(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)
I.
Die Antragstellerin, eine Gesellschaft spanischen Rechts, bietet deutschlandweit Obst und andere Lebensmittel über S-, F- und L/Q-Märkte an. Sie ist Inhaberin der am 18. 4. 2006 angemeldeten und am 2. 7. 2007 eingetragenen Gemeinschaftsmarke Nr. 005023957 "SanLucar" wie nachstehend wiedergegeben:
Die Gemeinschaftsmarke ist für Waren der Klassen 29 (Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtmuse; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette), 31 (land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, sowie Samenkörner, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Tierfutter; Malz) und 32 (Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirup und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken) der Nizza-Klassifikation eingetragen.
Die Antragsgegnerin gehört zur C-Unternehmensgruppe. Sie bietet Obst und andere Lebensmittel im norddeutschen Raum über von ihr betriebene G-Märkte (G Nordwest) an. Die ebenfalls zu dieser Gruppe gehörende J. C Beteiligungs AG meldete am 31. 1. 2012 für die Warenklassen 3, 29, 31, 32 bei dem DPMA die deutsche Marke "San Louis" an, die am 22. 2. 2012 unter der Nr. 302012002516 in das Register eingetragen wurde:
Die J. C Beteiligungs AG räumte der Antragsgegnerin Lizenzrechte an der Marke ein, die die Antragsgegnerin zur Nutzung der Marke berechtigt.
Die Antragstellerin hat die Werbung der Antragsgegnerin mit dem angegriffenen Zeichen in einem Online-Magazin "N" auf der Webseite www.C.de wegen Verwechslungsgefahr mit ihrer Gemeinschaftsmarke beanstandet. Die dort in einem Online-Shop angebotenen Lebensmittel würden aus einem Verkaufsmarkt der Antragsgegnerin stammen. Hilfsweise hat sich die Antragstellerin auf wettbewerbliche Unterlassungsansprüche aus §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 9 a) und b) UWG berufen. Sie genieße für ihre "Dachmarke", unter der sie ein ganzes Produktsortiment anbiete, besondere Wertschätzung, die die Antragsgegnerin für sich zu nutzen versuche.
Die Antragstellerin hat unter dem 3. 1. 2013 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln (33 O 312/12) erwirkt, mit der der Antragsgegnerin untersagt wurde, das beanstandete Zeichen zur Kennzeichnung von Lebensmitteln und Produkten der Klassen 29, 31 und 32 der Nizza-Klassifikation zu verwenden und entsprechende Produkte zu bewerben.
Im Widerspruchsverfahren hat die Antragstellerin den Verfügungsantrag dahingehend eingeschränkt, dass die Verwendung des Zeichens für die Kennzeichnung von frischem Obst und Gemüse sowie Speiseölen und -fetten untersagt werden solle.
Die Antragsgegnerin hat die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Köln gerügt. Sie hat weiter beanstandet, die Antragstellerin habe sie erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung abgemahnt, wie bereits in dem vorangegangenen Parallelverfahren 81 O 8/13 LG Köln = 6 U 60/13 OLG Köln. Sie hat vertreten, zwischen den beiden Marken bestehe keine Verwechslungsgefahr, wobei insbesondere die geringe Kennzeichnungskraft der Marke der Antragstellerin zu berücksichtigen sei. "Sanlucar" sei eine geografische Herkunftsangabe ohne Unterscheidungskraft; daher habe auch das HABM einen Antrag der Antragstellerin auf Eintragung einer Wortmarke "Sanlucar" abgelehnt. Ferner hat die Antragsgegnerin die rechtserhaltende Nutzung der Marke durch die Antragstellerin bestritten.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung im Umfang des zuletzt gestellten Antrags bestätigt. Der Marke der Antragstellerin komme hinreichende, "eher unterdurchschnittliche" Kennzeichnungskraft zu. Zwar sei "Sanlucar" eine geografische Herkunftsangabe, die aber keine große Bekanntheit genieße. Im Zusammenwirken mit der grafischen Gestaltung der Marke komme ihr daher Kennzeichnungskraft zu; es bestehe auch Verwechslungsgefahr mit der Marke der Antragsgegnerin. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Antragsgegnerin weiter das Ziel der Aufhebung der einstweiligen Verfügung und der Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags. Zur Begründung vertieft und wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, die rechtserhaltende Benutzung der Marke sei unstreitig. Wenn überhaupt, habe die Antragstellerin nur die Nutzung für frisches Obst und Gemüse vorgetragen (Klasse 31), nicht aber für gekochtes, getrocknetes oder konserviertes Obst und Gemüse (Klasse 29). Ferner sei auch nicht die Benutzung für "Fette" vorgetragen. Weiter trägt sie erneut vor, dass der Zeichenbestandteil "Sanlucar" für sich genommen schutzunfähig sei. Insbesondere verweist sie dabei auf den "Vertrag über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und anderen geografischen Bezeichnungen" vom 11. 9. 1970, nach dem "Sanlúcar de Barrameda" eine Herkunftsangabe für Sherry sei. In der - demnach allein maßgeblichen - grafischen Gestaltung würden die Marken sich deutlich voneinander unterscheiden. Schließlich sei die einstweilige Verfügung auch nicht vollzogen worden, da das Urteil des Landgerichts, durch das der Verbotstenor wesentlich erweitert worden sei, nicht im Parteibetrieb zugestellt worden sei.
Die Antragsgegnerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 28. 3. 2013 - 81 O 17/13 - und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 3. 1. 2013 - 33 O 312/12 - aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie verweist insbesondere darauf, dass mittlerweile deutsche und österreichische Wortmarken "SanLucar" für sie eingetragen worden seien, so dass davon auszugehen sei, dass dieser Begriff schutzfähig sei.
II.
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
1. a) Die in der ersten Instanz erhobene Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des Landgerichts Köln ist im Berufungsverfahren nicht mehr zu prüfen (§ 513 Abs. 2 ZPO).
b) Dem Antrag der Antragstellerin steht nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob die von der Antragsgegnerin (auch) herangezogene Vorschrift des § 8 Abs. 4 UWG gegenüber auf Markenrecht gestützten Ansprüchen entsprechend gelten kann (ablehnend Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, vor §§ 14 - 19d Rn. 367; Bergmann/Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 3. Aufl. 2013, § 8 Rn. 379). Jedenfalls sind im vorliegenden Fall seine tatsächlichen Voraussetzungen nicht gegeben.
Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Wenn nach dieser Prüfung der Schluss gerechtfertigt ist, dass der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des beanstandeten Verhaltens die Absicht verfolgt, den Schuldner durch eine - der Sache nach unnötige - Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern, ist sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich zu bewerten (vgl. BGH, Urteil vom 6. 4. 2000 - I ZR 76/98 - GRUR 2000, 1089, 1091 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Dabei setzt die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht voraus, dass die Rechtsverfolgung ohne jedwede berechtigten Interessen betrieben wird. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten berechtigter Absichten hinter den missbilligten Zielen ist nicht zu verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 6. 4. 2000 - I ZR 67/98 - GRUR 2001, 82 - Neu in Bielefeld I).
Eine schädigende Zielsetzung der Antragstellerin ist hier nicht zu erkennen. Der Umstand, dass die Antragstellerin die Antragsgegnerin erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung abgemahnt hat, kann zwar ihrem Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 7. 10. 2009 - I ZR 216/07 - GRUR 2010, 257 Tz. 10 ff. - Schubladenverfügung), begründet aber für sich genommen nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Auch das Kammergericht hat in der von der Antragsgegnerin herangezogenen Entscheidung (Beschluss vom 25. 11. 2011 - 5 W 175/11 - GRUR-RR 2012, 134 - Neujahrskonzert) eine nach Erlass der einstweiligen Verfügung erfolgte Abmahnung ausdrücklich nur im Zusammenhang mit weiteren Umständen zur Begründung des dort angenommenen Rechtsmissbrauchs herangezogen. Solche anderweitigen Umstände sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich; dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin im vorangegangenen Parallelverfahren 81 O 8/13 = 6 U 60/13 ebenso vorgegangen ist. Da die Antragstellerin glaubhaft gemacht hat, von der Werbung der (hiesigen) Antragsgegnerin mit dem beanstandeten Zeichen erstmals am 20. 12. 2012 erfahren zu haben, mithin erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung im Parallelverfahren, kann ihr nicht vorgehalten werden, sie hätte gegen beide Antragsgegnerinnen kostengünstiger in einem Verfahren vorgehen können.
2. Der Antragstellerin steht der - in erster Linie - geltend gemachte Anspruch aus Art. 9 Abs. 1 b) GMV nicht zu, da zwischen dem Zeichen der Antragstellerin und dem der Antragsgegnerin jedenfalls keine Verwechslungsgefahr besteht.
a) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Buchst. b) GMV ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, so der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke sowie der Identität oder der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH, Urteil vom 29. 9. 1998 - C-39/97 - GRUR 1998, 922 Tz. 17 f. - Canon; Urteil vom 7. 5. 2009 - C-398/07 - GRUR Int. 2009, 911 Tz. 31 - Waterford Wedgwood; BGH, Urteil vom 24. 2. 2011 - I ZR 154/09 - GRUR 2011, 826 Tz. 11 - Enzymax/Enzymix; Urteil vom 9.?2. 2012 - I ZR 100/10 - GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure).
b) Das Landgericht hat zur Kennzeichnungskraft der Marke der Antragstellerin ausgeführt, diese sei "eher unterdurchschnittlich". Bei dem Wortbestandteil "SanLucar" handele es sich um eine geografische Angabe, nämlich des spanischen Ortsnamens "Sanlúcar". Dieser genieße jedoch europaweit keine so hohe Bekanntheit, dass die geografische Angabe von einer erheblichen Anzahl europäischer Verbraucher erkannt werde. Im Hinblick auf die grafische Gestaltung des Wortbestandteils sei von einer noch hinreichenden Kennzeichnungskraft auszugehen.
Tatsächlich muss im vorliegenden Fall der Wortbestandteil "SanLucar" völlig außer Betracht bleiben, da insoweit ein absolutes Eintragungsverbot im Sinn des Art. 7 Abs. 1 c) GMV vorliegt. Nach dieser Bestimmung ist nicht nur die Eintragung solcher geografischer Bezeichnungen als Marken verboten, die Orte bezeichnen, die von den beteiligten Verkehrskreisen aktuell mit der betreffenden Warengruppe in Verbindung gebracht werden, sondern auch solcher, die zukünftig von den betroffenen Unternehmen als Herkunftsangabe für die betreffende Warengruppe verwendet werden können. Bei der Prüfung ist insbesondere von Belang, inwieweit den beteiligten Verkehrskreisen die Bezeichnung bekannt ist und welche Eigenschaften der bezeichnete Ort und die betreffende Warengruppe haben (EuGH, Urteil vom 4. 5. 1999 - C-108 und 109/97 - GRUR 1999, 723 Tz. 38 - Chiemsee). Unzulässig ist die Eintragung von geografischen Bezeichnungen als Marken nicht nur, wenn sie bestimmte geografische Orte bezeichnen, die für die betroffene Warengruppe bereits berühmt oder bekannt sind und die daher von den beteiligten Verkehrskreisen, also vom Handel und vom Durchschnittsverbraucher dieser Warengruppe, mit dieser Warengruppe in Verbindung gebracht werden. Auch geografische Bezeichnungen, die von Unternehmen künftig verwendet werden können, müssen für diese als geografische Herkunftsangaben für die betreffende Warengruppe freigehalten werden (EuGH, a. a. O. Tz. 29 f.).
Bei der Prüfung des Schutzhindernisses aus Art. 7 Abs. 1 c) GMV ist es ausreichend, wenn seine Voraussetzungen allein für Spanien erfüllt sind, da es nach Art. 7 Abs. 2 GMV genügt, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen; dies ist bereits der Fall, wenn sie in einem Land der Gemeinschaft erfüllt sind (EuGH, Urteil vom 22. 6. 2006 - C-25/05 - BeckRS 2006, 70488 Tz. 81, 83 - Storck; EuG, Urteil vom 20. 9. 2011 - T-232/10 - GRUR Int. 2012, 364 Tz. 22 - Wappen der ehemaligen UdSSR; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 125b Rn. 20; vgl. EuGH, Urteil vom 6. 10. 2009 - C-301/07 - GRUR 2009, 1158 Tz. 28 - PAGO/Tirolmilch). Wenn sich das fragliche Zeichen auf einen geografischen Namen in einem Mitgliedstaat bezieht, sind die maßgeblichen Verkehrskreise, nach deren Verständnis das absolute Eintragungshindernis zu beurteilen ist, die Durchschnittsverbraucher des Mitgliedstaats, in dem der mit diesem Namen bezeichnete Ort liegt (EuG, Urteil vom 15. 10. 2003 - T-295/01 - GRUR Int. 2004, 148 Tz. 33 - OLDENBURGER). Die Entscheidung PAGO/Tirolmilch (zu Art. 9 Abs. 1 c GMV) spricht dafür, dass es sogar genügen könnte, wenn die Voraussetzungen nur in einem Teilgebiet eines Mitgliedstaates erfüllt sind (so ausdrücklich Hoffrichter-Daunicht, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, 2. Aufl. 2011, Art. 7 GMV Rn. 12).
Auf der Grundlage der von den Parteien vorgelegten Unterlagen erscheint es dem Senat überwiegend wahrscheinlich, dass jedenfalls in Spanien die Stadt Sanlúcar de Barrameda als eine Stadt in Andalusien, mithin in einer Region, in der Obst und Gemüse angebaut werden, bekannt ist. Spanische Verbraucher werden es daher zumindest für möglich halten, dass der Name Sanlúcar als Herkunftsangabe für Obst und Gemüse verwendet wird. Es handelt sich jedenfalls um eine Bezeichnung, die zukünftig von den betroffenen Unternehmen als Herkunftsangabe für die betreffende Warengruppe verwendet werden kann. Dafür spricht insbesondere, dass dies für Sherry, wie die Antragsgegnerin glaubhaft gemacht hat, bereits jetzt der Fall ist, wie es schon in dem Vertrag über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und anderen geografischen Bezeichnungen vom 11. 9. 1970 (BGBl. II 1972, S. 109) vorgesehen ist.
Unerheblich ist dabei, dass der vollständige Name der Stadt "Sanlúcar de Barrameda" lautet. Bereits die von der Antragsgegnerin vorgelegten Artikel sowohl aus der deutschsprachigen als auch der spanischsprachigen Wikipedia wie auch die weiteren Ausdrucke von Internetseiten zeigen, dass der Name der Stadt häufig in der Kurzform "Sanlúcar" verwendet und daher auch in dieser Form als Herkunftshinweis verstanden wird. Auch soweit der Name bereits als Herkunftsbezeichnung für Sherry verwendet wird, tritt dabei die Kurzform "Sanlucar" in den Vordergrund, wie die von der Antragsgegnerin als Anlage AG 18 vorgelegten Angebote zeigen.
Unschädlich ist ferner, dass es noch weitere - nach dem Vortrag der Antragstellerin kleinere - Orte mit dem Namensbestandteil "Sanlúcar" gibt, und dass die Antragstellerin den Namen in einer leicht abgewandelten Schreibweise verwendet ("SanLucar"). Beide Umstände stehen der Annahme einer freihaltebedürftigen geografischen Angabe nicht entgegen (BGH, Beschl. vom 17. 7. 2003 - I ZB 10/01 - GRUR 2003, 882, 883 - Lichtenstein; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 8 Rn. 241).
Dass eine entsprechende Wortmarke inzwischen beim DPMA sowie beim Österreichischen Patentamt - anders als noch beim HABM - eingetragen worden ist, führt schon deshalb zu keiner abweichenden Beurteilung, da in beiden Fällen das spanische Verständnis des Begriffes unerheblich war. Dies ergibt sich ausdrücklich aus der von der Antragstellerin vorgelegten Entscheidung der Rechtsmittelabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 21. 10. 2011 (Anlage BE 2, dort S. 5), in der auf die "maßgeblichen Verkehrskreise in Österreich" abgestellt wird.
Schutzbegründend kann daher nur die grafische Gestaltung der Marke wirken. Diese verwendet allerdings nur einige einfache Formelemente; im Vordergrund steht die besondere Gestaltung des Schriftbildes. Vor diesem Hintergrund kann der Marke der Antragstellerin im Ausgangspunkt nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zuerkannt werden.
Die Antragstellerin trägt weiter vor, ihre Marke genieße bei den angesprochenen Verbrauchern hohe Wertschätzung, sie habe Umsätze im mehrstelligen Millionenbereich erzielt und "große Investitionen für Werbemaßnahmen" getätigt. Konkrete Angaben zum Marktanteil, zu den Werbeaufwendungen oder der Bekanntheit bei Verbrauchern fehlen dabei (zu diesen Kriterien EuGH, Urteil vom 4. 5. 1999 - C-108 und 109/97 - GRUR 1999, 723 Tz. 51 - Chiemsee; Urteil vom 7. 7. 2005 - C-353/03 - GRUR 2005, 763 Tz. 31- Nestlé/Mars; BGH, Urteil vom 9.?2. 2012 - I ZR 100/10 - GRUR 2012, 1040 Tz. 33 f. - pjur/pure; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 504). Zugunsten der Antragstellerin unterstellt der Senat aufgrund der glaubhaft gemachten Umsätze gleichwohl, dass die Kennzeichnungskraft der Marke der Antragstellerin aufgrund ihrer Bekanntheit gesteigert und damit im Ergebnis als durchschnittlich anzusehen ist.
c) Es besteht - jedenfalls für frisches Obst und Gemüse - Warenidentität. Die Antragstellerin hat durch die eidesstattliche Versicherung Anlage AS 1 sowie den Produktkatalog (Anlage AS 16) in Verbindung mit den Abbildungen von Verkaufsstellen (Anlage AS 15) glaubhaft gemacht, dass sie jedenfalls diese Produkte unter dem Zeichen "SanLucar" vertreibt, und die Antragsgegnerin bestreitet nicht, dass sie frisches Obst und Gemüse unter dem Zeichen "San Louis" vertreibt.
d) Es liegt im Ergebnis nur eine schwache Zeichenähnlichkeit vor.
Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können. Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen (EuGH, Urteil vom 12. 6. 2007 - C 334/05 P - GRUR 2007, 700 Tz. 35 - Limoncello; BGH, Beschluss vom 3. 4. 2008 - I ZB 61/07 - GRUR 2008, 903 Tz. 18 - SIERRA ANTIGUO, jeweils m. w. N.).
Bei der Feststellung des Gesamteindrucks von Wort-/Bildmarken ist zwar regelmäßig von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass der Wortbestandteil den Gesamteindruck prägt, weil er die einfachste Möglichkeit bietet, die Marke zu benennen. Dies setzt allerdings die Feststellung voraus, dass dem Wortbestandteil für sich genommen nicht wegen des Bestehens absoluter Schutzhindernisse jeglicher Markenschutz zu versagen wäre (BGH, Urteil vom 28. 8. 2003 - I ZR 257/00 - GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder; Urteil vom 22. 4. 2004 - I ZR 189/01 - GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT).
Wie bereits dargelegt, besteht hinsichtlich des Wortbestandteils "SanLucar" ein absolutes Schutzhindernis. Er scheidet damit als prägender Bestandteil der Marke aus normativen Gründen aus, so dass eine Übereinstimmung insoweit keine Verwechslungsgefahr begründen kann (vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl. 2009, § 14 Rn. 567; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 951). Eine Prüfung der verbleibenden grafischen Bestandteile zeigt deutliche Abweichungen der Gestaltung auf: Die Marke der Antragstellerin ist durchgängig in Blautönen gehalten, die der Antragsgegnerin in rotorange und gelb. Die Grundform ist bei der Antragstellerin oval, bei der Antragsgegnerin rund. Der Schriftzug befindet sich bei der Antragstellerin vollständig innerhalb der Grundform, bei der Antragsgegnerin überschneidet er sie. Bei der Antragstellerin befindet er sich in einer Zeile, bei der Antragsgegnerin ist er auf zwei Ebenen versetzt. Aufgrund der auf zwei Ebenen verteilten Schreibweise von "San Louis" in der Marke der Antragsgegnerin erscheint dort die Bezeichnung deutlich in zwei Komponenten aufgeteilt; bei der Marke der Antragstellerin wird dieser Effekt allein durch die besondere Hervorhebung des "L" erzielt. Dabei fällt auch auf, dass gerade dieses "L" sowohl von der Größe als auch der grafischen Gestaltung besonders hervorgehoben ist, während das am Anfang stehende "S" nicht über eine normale Großschreibung hinausgeht. Bei der Marke der Antragsgegnerin weisen dagegen das "S" und das "L" eine vergleichbare Gestaltung auf, ohne dass sie sich im gleichen Maß wie das "L" im Schriftzug der Antragstellerin hervorheben.
e) Vor diesem Hintergrund - durchschnittliche Kennzeichnungskraft, schwache Zeichenähnlichkeit - besteht aus Sicht des Senats selbst bei bestehender Warenidentität keine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke der Antragstellerin und dem Zeichen der Antragsgegnerin. Dabei hat der Senat im vorliegenden Verfahren nur die hier vorgetragenen Verwendungsformen des Zeichens der Antragsgegnerin zu beurteilen; mögliche andere Verwendungsformen sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
f) Die Frage, inwieweit die Antragstellerin die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke glaubhaft gemacht hat, bedarf daher keiner weiteren Erörterung.
4. Da ein Anspruch der Antragstellerin aus ihrer Gemeinschaftsmarke nicht besteht, sind die von ihr - auch in der Berufungserwiderung - ausdrücklich hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche zu erörtern, bei denen es sich um einen eigenständigen Streitgegenstand handelt. Geht der Anspruchsteller aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt. Geht er aus einem Schutzrecht und wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens vor, so liegen insoweit unterschiedliche Streitgegenstände vor (BGH, Urteil vom 17. 8. 2011 - I ZR 108/09 - GRUR 2011, 1043 Tz. 26 - TÜV II; Urteil vom 8. 3. 2012 - I ZR 75/10 - GRUR 2012, 621 Tz. 30 - OSCAR).
Die Antragstellerin stützt sich auf § 4 Nr. 9 a) und b) UWG. Der Umstand, dass sie ihr gesamtes Sortiment mit einer Dachmarke kennzeichne, sei für den Produktbereich frisches Obst und Gemüse einzigartig. Die Verbraucher würden mit ihren Produkten eine hohe Qualität verbinden, und dieser Ruf werde von der Antragsgegnerin ausgenutzt.
Auf dieser Grundlage können wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Antragstellerin nicht angenommen werden. Der Begriff der "Waren und Dienstleistungen" in § 4 Nr. 9 UWG ist zwar weit auszulegen (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 4 Rn. 9.22). Daher kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Übernahme eines fremden, nicht unter Sonderrechtsschutz stehenden Leistungsergebnisses, das auch in der Kennzeichnung von Produkten liegen kann, wettbewerbswidrig sein, wenn dieses Leistungsergebnis wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände hinzutreten, die die Anlehnung unlauter erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 10. 4. 2003 - I ZR 276/00 - GRUR 2003, 973, 974 - Tupperwareparty).
Es kann daher nicht auf die Nachahmung der Waren, sondern des Zeichens der Antragstellerin ankommen. In der Literatur wird allerdings vertreten, der Schutz von Kennzeichen gegen die vermeidbare Herkunftstäuschung und gegen Rufausbeutung und -schädigung sei im Markenrecht speziell und abschließend geregelt. Wäre jede Nutzung eines fremden Kennzeichens zugleich Produktnachahmung, so würde auf der Grundlage des § 4 Nr. 9 UWG ein Parallel-Kennzeichenrecht mit ungenauen Konturen entstehen, und es bestünde die Gefahr, dass die Beschränkungen des Markenrechts unterlaufen würden (Ohly, GRUR 2009, 709, 716; zweifelnd auch Büscher, GRUR 2009, 230, 234; a. A. unter Hinweis auf § 2 MarkenG Köhler/Bornkamm, 31. Aufl. 2013, § 4 Rn. 9.22). Aber selbst wenn § 4 Nr. 9 UWG für anwendbar gehalten wird, so müssen jedenfalls hohe Anforderungen an die die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit begründenden Umstände gestellt werden(Büscher a. a. O.).
Selbst wenn die Verwendung des Zeichens der Antragstellerin als "Dachmarke" für ihr Sortiment wettbewerbliche Eigenart genießen sollte, so würde es an einer Nachahmung dieses Zeichens durch die Antragsgegnerin fehlen. Angesichts der oben im Einzelnen dargelegten Unterschiede zwischen den Zeichen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin fehlt es jedenfalls an einer vermeidbaren Herkunftstäuschung durch die Antragsgegnerin, so dass ein Verstoß gegen § 4 Nr. 9 a) UWG nicht angenommen werden kann.
Gleiches gilt für § 4 Nr. 9 b) UWG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, kann eine nach § 4 Nr. 9 b) UWG unlautere Rufausnutzung auch ohne Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf die Produkte des Mitbewerbers erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung im Sinn des § 4 Nr. 9 b) UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei reicht es für eine Rufausbeutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (BGH, Urteil vom 15. 4. 2010 - I ZR 145/08 - GRUR 2010, 1125 Tz. 42 - Femur-Teil m. w. N.; Senat, Urteil vom 13. 1. 2012 - 6 U 122/11 - BeckRS 2012, 14883 - Einkaufswagen). Dass im vorliegenden Fall angesichts der Unterschiede zwischen den Zeichen die angesprochenen Verkehrskreise den (unterstellt) guten Ruf der Produkte der Antragstellerin auf die der Antragsgegnerin übertragen und nicht vielmehr die Produkte der Antragsgegnerin allenfalls Assoziationen an die der Antragstellerin hervorrufen, lässt sich nicht annehmen. Für eine sonstige unangemessene Rufausbeutung oder Rufschädigung durch die Produkte der Antragsgegnerin sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.
Vor diesem Hintergrund scheiden auch Ansprüche aus § 5 Abs. 2 UWG aus.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird - im Hinblick auf die Entscheidung über den auf § 4 Nr. 9 UWG gestützten Anspruch der Antragstellerin (§ 45 Abs. 1 GKG) - auf 150.000 EUR festgesetzt, wobei der Senat von Teilidentität der markenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche ausgeht (vgl. Büscher, GRUR 2012, 16, 23).