Tenor

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 750.000,00 € hinsichtlich des Unterlassungstenors 1 a) aa) sowie von 100.000,00 € hinsichtlich des Unterlassungstenors 1 a) bb) und im Übrigen gegen Sicherheit in Höhe von 100.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, Sicherheit auch durch selbstschuldnerische, unwiderrufliche Bürgschaft eines im Inland als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstitutes zu erbringen.

5. Streitwert: 1.000.000,00 €.

Tatbestand

Mit der Klage macht die Klägerin Rechte aus einer dreidimensionalen Marke geltend.

Die Klägerin stellt das Kinder-Fruchtsaftgetränk „Capri-Sonne“ her und vertreibt es, und zwar in sogenannten Standbodenbeuteln. Sie hat „Capri-Sonne“ im Jahr 1966 entwickelt und produziert es an ihrem Stammsitz in XXX seit 1969. „Capri-Sonne“ wird in 23 Ländern produziert und in rund 110 Ländern vertrieben.

Die Klägerin ist Inhaberin einer am 23.02.1995 angemeldeten und am 05.09.1996 eingetragenen dreidimensionalen Marke (Nr. 39508178), die insgesamt 5 Abbildungen enthält. Die Marke ist für die Warenklasse 32 „alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte und Fruchtnektar“ eingetragen. Die Marke steht in Kraft; Schutzendedatum ist zur Zeit der 28.02.2015.

Die Beklagte gehört zur XXX-Getränkegruppe mit Sitz in XXX und zählt zu den großen Fruchtsaftherstellern Europas.

Zwischen den Klägerin und einer Gesellschaft aus dem Firmenverbund der Beklagten, der XXX - gab es bereits einen Rechtstreit vor dem Landgericht Hamburg wegen Verkaufs von Fruchtsaftgetränken der Marke „Sonniger“ in den Sorten „Orange“ und „Multivitamin“ in Standbeuteln mit 10er Boxen an den Discounter XXX XXX. Mit Urteil vom 16.10.2012 verurteilte das Landgericht Hamburg - 416 HKO 87/12 - die Beklagte auf Antrag der Klägerin zur Unterlassung des Anbietens, Bewerbens u.a. der abgebildeten Standbeutel sowie der Umkartons. Die Handlungsform „unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen“ (§ 14 Abs. 3 Ziffer 4 MarkenG) war nicht Gegenstand des Verbotstenors.

Die die XXX legte zunächst Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg ein. In einer Vereinbarung vom 14./18.01.2013 verpflichtete sich, die die XXX dann dazu, das beim OLG Hamburg anhängige Berufungsverfahren durch Rücknahme ihrer Berufung zu beenden, was sie im Weiteren auch tat.

Später bemerkte die Klägerin, dass die Beklagte an die XXX Fruchtsaftgetränke in den Standbeuteln und 10er Boxen lieferte, die Gegenstand des Verfahrens vor dem Landgericht Hamburg waren. Dabei trugen die Getränke den Aufdruck der Marke „FruitFris“. Weiter lieferte die Beklagte Fruchtsaftgetränke in Standbeuteln auch an XXX, XXX, XXX, XXX, XXX sowie die XXX in der XXX.

Die Klägerin mahnte die Beklagte dann mit Schreiben vom 16.05.2013 ab und nahm sie auf Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung in Anspruch. Die Beklagte hat keine Unterlassungserklärung abgegeben.

Die Beklagte hat am 09.08.2013 beim DPMA die Löschung der klägerischen Marke wegen absoluten Schutzhindernisses aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG beantragt.

Die Klägerin behauptet,

nur sie verwende bislang Standbeutel in Deutschland als Getränkeverpackung. Ihre Absatzmengen lägen im dreistelligen Millionenbereich, so in 2011 und 2012 jeweils deutlich über 400 Millionen Trinkpacks. Die gesamten Werbeaufwendungen von 1994 bis 2012 hätten über 40 Mio. € betragen.

Der inländische Marktanteil von „Capri-Sonne“ auf dem Gesamtmarkt für „fruchthaltige Getränke“ unterhalb von 0,5 l betrage 24,2 % umsatzbasiert bzw. 23,3 % absatzbasiert. Hinsichtlich der weiteren Differenzierungen wird auf den Schriftsatz der Klägerin verwiesen. Die Beschränkung auf die Verpackungsgröße von unter 0,5 l rechtfertigt die Klägerin mit dem Umstand, dass sie mit „Capri-Sonne“ im Bereich „on the go“ im Gegensatz zum Bereich „in home“ tätig sei, in dem üblicherweise Getränke in Verpackungen über 0,5 l gekauft werden. An den Umsatzzahlen habe der geschützte sogenannte „kleine“ Beutel mit 200 ml einen Anteil von 98 bzw. 93 %.

Weiter behauptet die Klägerin, die spezielle Verpackungsform sei in Deutschland im Getränkebereich nicht gängig. Nur ein einziges Unternehmen außerhalb des Getränkebereichs fülle Getränke in Standbeutel ab, dies aber nicht in Deutschland. Weitere von der Beklagten präsentierte Entgegenhaltungen beträfen andere Erzeugnisse, wie z. B. Smoothies, Sportlernahrung, Obsterzeugnisse u.a..

Weiter behauptet die Klägerin, auf dem deutschen Markt setze der Verbraucher Standbeutel mit Capri-Sonne gleich. Dazu stützt sich die Klägerin auch auf Umfrageergebnisse von 1994 (Anlage K 6) sowie von 2012 (Anlage K 7). Entgegen den Angaben der Beklagten seien die Fragestellungen nicht zu beanstanden, sondern entsprächen dem Standard des DPMA (Ingerl/Rohnke, § 8 Rdnr. 350). Nach der Umfrage von 2012 ergäbe sich eine Bekanntheit bei nacktem Beutel von 90,3 %. Die Bekanntheit auf dem deutschen Markt sei auch nicht aus Monopolstellung im Zusammenhang mit einem Patentschutz erfolgt; der in 1980 ausgelaufene Patentschutz habe sich nur auf die geschützte Öffnung „easy opening“ bezogen.

Weiter ist die Klägerin der Ansicht, dass die Beklagte die Standbeutel markenmäßig benutze, da der Verbraucher in der Packungsform für sich bereits einen Herkunftshinweis sehe. Es liege auch Verwechslungsgefahr vor, da die geschützte Form 1:1 übernommen worden sei. Auf die Zusätze auf den Standbeuteln der Beklagten komme es nicht an, da auf der Gesamtaufmachung der Einzelbestandteil in einer komplexen Form selbständige Kennzeichenstellung behalten könne.

Darüber hinaus stützt sich die Klägerin auf Verletzung einer bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Ziffer 3 MarkenG. Die Beklagte nutze in unlauterer Weise die bekannte Standbeutelmarke der Klägerin aus. Es bestehe auch die Gefahr einer Verwässerung, da die Standbeutel in dieser Form in Deutschland nur von der Klägerin verwendet würden. Die Beklagte habe hinreichend Ausweichmöglichkeiten, auch wenn sie Standbeutel in anderer Gestaltung verwenden wolle.

Gegenüber der Nichtbenutzungseinrede der Beklagten wendet die Klägerin ein, dass auch in der Nutzung der Gesamtaufmachung die Nutzung der eingetragenen und geschützten dreidimensionalen Marke liege.

Schließlich tritt die Klägerin dem auf § 3 Abs. 2 Ziffer 3 MarkenG gestützten Aussetzungsantrag der Beklagten entgegen. Eine überwiegende Erfolgsaussicht bestehe nicht, da den Entgegenhaltungen gerade die typisch bauchige Form der geschützten Marke fehle und bei anderen Entgegenhaltungen der Boden ganz anders gestaltet sei.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Verfahren im Hinblick auf ihren Löschungsantrag auszusetzen.

Die Beklagte bestreitet

zunächst die von der Klägerin dargestellten Umsatzzahlen sowie den Werbeaufwand. Zudem sei zu berücksichtigen, dass diese für die Gesamtaufmachung mit Markenaufdruck angegeben seien und auch für den sogenannten „großen“ Capribeutel, so dass sie hier nicht zu verwenden seien. Auch schaffe sich die Klägerin einen eigenen Markt, in dem sie die Marktzahlen lediglich auf Getränkeverpackungen unter 0,5 l beschränke. Tatsächlich sei der Markt für Getränke jedoch deutlich größer, so dass sich die Zahlen der Klägerin relativierten. Die Klägerin sei auch nicht die einzige, die bislang Standbeutel in Deutschland als Getränkeverpackung verwende, auch wenn es ihr bislang immer wieder gelungen sei, in dem engeren Bereich der Fruchtsaftgetränke andere Unternehmen, die einen mit dem Standbodenbeutel für „Capri-Sonne“ ähnlichen Beutel verwenden, vom Markt zu drängen. Für die Gängigkeit von Standbeuteln beruft sich die Beklagte auf Produktbeispiele aus den Bereichen Sportlernahrung, Obsterzeugnisse, Suppen und anderer Lebensmittel sowie auf im europäischen Ausland angebotene Verpackungen für Fruchtsaftgetränke (Anlagen B 1 - B 5).

Die Umfrageergebnisse aus den Jahren 1994 und 2012 seien nicht zu verwenden. Die Unterlagen der Umfrage von 1994 seien unvollständig und beträfen nur 6 bis 14-jährige. Auch die Umfrage aus dem Jahr 2012 sei nicht verwendbar, da die falschen Fragestellungen erfolgt seien. Bloße Standardfragen, ob dem Verbraucher eine Warenform bekannt sei und ob er sie einem bestimmten Unternehmen zuordne, reichten zur Ermittlung des Kennzeichnungs- bzw. Zuordnungsgrades bei Warenformenstichmarken nicht aus. Dies gelte auch für Verpackungsformen. Es sei vielmehr durch zusätzliche Fragen zu klären, ob eine entsprechende betriebliche Zuordnung tatsächlich auf Grund der betreffenden Marke erfolgt sei. Auch hätte die Monopolstellung der Klägerin als Markenanmelder durch zusätzliche Fragen berücksichtigt werden müssen. Zumindest müssten die ermittelten Zuordnungswerte nach unten korrigiert werden.

Weiter geht die Beklagte davon aus, dass markenmäßige Benutzung nicht vorliege, da die Packungsgestaltung in erster Linie der Aufnahme flüssiger Lebensmittel diene. Die Standbeutel der Beklagten wiesen keine besondere Gestaltung oder ungewöhnliche Form auf.

Bei der Verwechslungsprüfung sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Standbeutel nicht isoliert verwende, sondern in der Gesamtaufmachung mit den Marken wie „Boni“ oder „Fruit Fris“.

Auch könne die Marke der Klägerin keine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft für sich beanspruchen, da sie nur auf damaliger Bekanntheit beruhe und insoweit nicht an der Kennzeichnungskraft teilnehme. Eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft käme auch nur bei nahezu einhelligem Zuordnungsgrad in Betracht.

Das Urteil des Landgerichts Hamburg sei insoweit zu Unrecht ergangen. Eine Vereinbarung mit Verpflichtung zur Berufungsrücknahme sei nur deshalb erfolgt, weil der Hauptabnehmer XXX nicht in den Rechtstreit hineingezogen werden wollte. Dennoch werde sich die Beklagte bzw. XXX an die Vereinbarung in Deutschland halten, solange der Markenschutz bestehe.

Weiter erhebt die Beklagte die Einrede der Nichtbenutzung, da die Marke als solche nicht benutzt werde, sondern nur in ihrer Gesamtaufmachung.

Ihren Aussetzungsantrag stützt die Beklagte auf ihren Löschungsantrag zu Lasten der Marke der Klägerin vor dem DPMA vom 09.08.2013. Die Marke sei entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu Unrecht eingetragen worden; dieses absolute Schutzhindernis bestehe weiter fort. Sämtliche Merkmale, die den Gesamteindruck der Verpackungsmarke ausmachten, seien ausschließlich zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich. Im Übrigen wird auf den Löschungsantrag der Beklagten verwiesen.

Gründe

Die Klage ist im vollen Umfang begründet. Auch dem Aussetzungsantrag der Beklagten war nicht zu entsprechen.

A)

Der Klägerin stehen zunächst die geltend gemachten Unterlassungsansprüche hinsichtlich der Standbeutel selbst (Antrag a) aa)) sowie auch der Umverpackungen gemäß Antrag 1 a) bb) aus § 14 Abs. 2 Ziffer 2 MarkenG zu.

I.

Der Export der Standbeutel durch die Beklagte stellt eine Markenverletzung i. S. v. § 14 Abs. 2 Ziffer 2, Abs. 3 Ziffer 4 MarkenG dar, auf dessen Unterlassung die Klägerin Anspruch nach § 14 Abs. 5 MarkenG hat.

1. Die Klägerin ist Inhaberin der eingetragenen dreidimensionalen Marke Nr. 395 08 178 für die Klasse 32 „alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte und Fruchtnektare“. An diese Eintragung ist die Kammer als Verletzungsgericht auf Grund des anerkannten Bindungsgrundsatzes gebunden (BGH GRUR 2009, 672 - „Ostsee-Post“, TZ 17). Daran ändert auch das gegen die Marke eingeleitete Löschungsverfahren nichts, da dieses nicht abgeschlossen ist. Solange keine rechtskräftige Löschungsanordnung ergangen ist, besteht die Schutzrechtslage und damit die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke unverändert fort (BGH GRUR 2010, 1103 - „Pralinenform II“, TZ 19).

2. a.) Die Beklagte hat die angegriffene Form eines Standbeutels auch im geschäftlichen Verkehr benutzt. Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr benutzt, wenn die Verwendung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten gewerblichen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt (BGH GRUR 2010, 1103 - „Pralinenform II“, TZ 20).

Dies ist vorliegend dadurch erfolgt, dass die Beklagte Standbeutel mit Fruchtsäften abgefüllt hat und diese an Kunden im Ausland ausgeliefert hat.

b.) Weitere Voraussetzung für eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG ist, dass die angegriffene Bezeichnung markenmäßig verwendet wird.

aa.) Eine markenmäßige Benutzung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als markenmäßig setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte aus der Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH GRUR 2010, 1103 - „Pralinenform II“, TZ 25). Dabei folgt aus der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Klagemarke allerdings noch nicht, dass eine mit der geschützten Klagemarke identische Bezeichnung oder Gestaltung in der konkreten Verletzungsform vom Verkehr auch als Herkunftshinweis verstanden wird (BGH GRUR 2005, 414 (416) - „Russisches Schaumgebäck“, GRUR 2010, 1103, - „Pralinenform II“, Tz 28).

bb.) Die hier vorliegende dreidimensionalen Marke, die allein aus der Verpackung der Ware besteht, wird vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (BGH GRUR 2010, 138 - „ROCHER - Kugel“, TZ 24). Für die Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffenen Standbeutel markenmäßig benutzt, ist auf das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers abzustellen (BGH GRUR 2007, 780 - „Pralinenform“, TZ 26). Dabei ist insbesondere auch festzustellen, ob sich in dem betreffenden Bereich eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt hat, die Form der Waren herkunftshinweisend zu gestalten (BGH GRUR 2005, 414, 416 „Russisches Schaumgebäck“). Dabei kann auch zu prüfen sein, welche Kennzeichnungskraft die Klagemarke erreicht hat, da der Grad der Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke Auswirkungen darauf hat, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (BGH GRUR 2007, 780 - „Pralinenform“, TZ 30). Die Beurteilung der Kennzeichnungskraft hat dabei unter Heranziehung aller relevanten Umstände, insbesondere der Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, des Marktanteils der mit der Marke versehenen Waren, der Intensität, geografischen Ausdehnung und Dauer der Benutzung sowie des Werbeaufwands zu erfolgen (BGH GRUR 2007, 780 - „Pralinenform“, TZ 36).

cc.) Vorliegend ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerin auf dem hier relevanten deutschen Markt - wie den Mitgliedern der Kammer auch aus eigener Erfahrung bekannt ist - die einzige Herstellerin ist, die Standbeutel der geschützten Form verwendet. Dabei hat die Klägerin unbestritten und den Mitgliedern der Kammer als Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise auch insoweit geläufig, vorgetragen, dass sie diese Standbeutel bereits seit 1969 in der Form benutzt, wie sie Gegenstand der klägerischen Marke geworden ist. Dabei gesteht auch die Beklagte ein, dass es der Klägerin gelungen ist, jedenfalls im Getränkebereich Konkurrenten die Verwendung derartiger Standbeutel zu untersagen lassen. Auch dies spricht dafür, dass die Klägerin tatsächlich die einzige Herstellerin von Fruchtsaftgetränken ist, die ihre Getränke in derartigen Standbeuteln abfüllt. Entsprechend ist es der Beklagten daher auch nicht gelungen, die Verwendung von Standbeuteln, die der Marke der Klägerin ähneln, auf dem deutschen Markt für Getränke darzulegen. Soweit Getränke betroffen sind, weisen diese erheblich andere Formen auf, denen kein Bezug zur klägerischen Marke entnommen werden kann (Anlage B 1, Anlage B 3). Die anderen von der Beklagten vorgelegten Standbeutel, die mit anderen Inhaltsstoffen, wie z.B. Lebensmitteln oder auch Reinigungsmitteln gefüllt sind gehören nicht zum relevanten Markt der Fruchtsaftgetränke, so dass sie außer Betracht bleiben.

dd.) Die jahrelange Sonderstellung der Klägerin bei der Abfüllung ihrer Getränke in den sogenannten Standbeuteln - die bereits vom Landgericht Hamburg ausgeführt worden ist - wird auch angesichts der Umfrage der XXX-GmbH aus dem Jahr 2012 ersichtlich. Danach geben bei Vorlage des Originalbeutels Capri-Sonne ohne Beschriftung 72,7 % aller Befragten und 77,4 % des engeren Verkehrs an, diese Verpackung im Zusammenhang mit Fruchtsaftgetränken zu kennen. Unter Einbeziehung auch der Antworten i. S. v. „kommt mir bekannt vor“ im Umfang von 17,6 % aller Befragten und 17 % des engeren Verkehrs ergibt sich somit sogar ein Bekanntheitsgrad in Höhe von 90,3 % insgesamt und 94,4 % beim engeren Verkehr. Schließlich ergibt sich bei offener Frage ohne Vorgabe von Unternehmensnamen ein Anteil von 54,2 % aller Befragten und 60,8 % des engeren Verkehrs, die den Beutel der „Capri-Sonne“ oder sogar den „Sisi-Werken“ zuordnen. Hinzuzurechnen sind die 4,4%, die die Verpackung einem bestimmten Unternehmen zurechnen, dessen Namen nicht kennen, bei Nachfrage aber den Namen „Capri-Sonne“ nennen (BGH GRUR 2009, 954 - „Kinder III“, Tz 24). Die - als problematisch bezeichneten (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflg., § 8 Rn 352) - Zuordnungsquoten nach Aufklärungsfragen von 58,6% bzw. von 67,6% bleiben dabei außer Betracht. Auch so liegt der Zuordnungsgrad aber über 50% und somit über dem Prozentsatz, der die untere Grenze für eine Verkehrsdurchsetzung darstellt (BGH GRUR 2009, 954 - „Kinder III“, Tz 24; GRUR 2008, 2510 - „Milchschnitte“, Tz 25: 52% ausreichend). Es ist daher jedenfalls auch von überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen.

Die Bedenken der Beklagten gegen die Fragestellung können nicht überzeugen:

Die Fragstellung entspricht zunächst dem anerkannten dreistufigen Fragemodell gem. DPMA (siehe dazu Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl.g, § 8 Rn 350).

Angesichts des nackten Beutels ohne Beschriftung, der keine besonderen Formelemente enthält, ist auch nicht ersichtlich, wie Verbraucher die Frage hätten beantworten sollen, „welche Merkmale“ dazu führen, diesen Beutel der Klägerin bzw. „Capri-Sonne“ zuzuordnen. Die Ausführungen des BGH zur Fragestellung aus der Entscheidung „Pralinenform“ (GRR 2007, 789, Tz 31) sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da dort die Formen von geschützter Marke und Verletzungsform nicht unerheblich voneinander abwichen, während hier die Form der Beutel 1 : 1 übereinstimmt.

Schließlich begegnet es auch keinen Bedenken, dass die Form bei der Fragstellung nur isoliert präsentiert wird ohne den im täglichen Verkehr verwendeten Aufdruck „Capri-Sonne“, da hier gerade die Annahme einer Dach - oder Zweitmarke in Betracht kommt (BGH GRUR 2009, 954 - „Kinder III“, Tz 32).

ee.) Die Beklagte hat auch nicht erfolgreich darlegen können, dass die Bekanntheit der Standbeutel als Hinweis auf die Klägerin bzw. ihre Marke „Capri-Sonne“ auf einer rechtlichen Monopolstellung beruhe. Zwar weist die Beklagte auf einen von der Klägerin vorgelegten Beitrag unter „www.innoform-coaching.de“ (Anlage B 8) hin, in dem über ein Patent für einen Standbeutel in Frankreich berichtet wird, der 1980 ausgelaufen sein soll. Weiteres zum Inhalt des Patentschutzes hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die Klägerin hält entgegen, dass der Patentschutz nicht auf den Beutel als solchen, sondern allein auf die Öffnung i. S. eines „Easy Opening“ gerichtet war. Im Übrigen ist der Patentschutz auch 1980 - und damit vor über 30 Jahren und auch 16 Jahre vor Eintragung der Marke - ausgelaufen. Insoweit hätten andere Getränkehersteller in der Zwischenzeit ohne weiteres Gelegenheit gehabt, ihrerseits derartige Standbeutel für die Verpackung von Flüssigkeiten zu verwenden. Die Bekanntheit des klägerischen Standbeutels beruht daher nicht auf einem gesetzlichen Monopol.

ff.) Angesichts der nachgewiesenen Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen sowie der unstreitigen langen Dauer der Benutzung kommt es auf die weiteren - hier bestrittenen - Umsatzzahlen sowie Werbeaufwendungen nicht mehr an, um von einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgehen zu können.

gg.) Die markenmäßige Benutzung durch die Beklagte wird auch nicht dadurch gehindert, dass die Beklagte die von ihr produzierten und exportierten Standbeutel mit anderen Aufdrucken, wie z. B. „Fruit-Fris“ versieht. Die zuvor aufgezeigte Bekanntheit des Standbeutels als Herkunftshinweis auf die Klägerin führt jedenfalls zu einer gedanklichen Verbindung mit den Produkten der Klägerin, da der Verkehr daran gewohnt ist, dass sogenannte „Markenhersteller“ auch Zweitmarken verwenden, insbesondere bei Verkauf durch Discounter.

hh.) Entsprechend ist auch der Verkauf von Standbeuteln mit dem Aufdruck der Wortmarke „Capri-Sonne“ durch die Klägerin eine ernsthafte Nutzung i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG. Eine Marke muss zwar grundsätzlich in der Form benutzt werden, in der sie eingetragen ist (BGH GRUR 1997, 7444, 746 - „Ecco“), hier somit in „nackter“ Form.

Abzustellen ist aber darauf, ob der Verkehr in der benutzten Form dieselbe Marke sieht (BGH GRUR 2009, 772 -„Augsburger Puppenkiste“, Tz 39). Für den vorliegenden Fall der dreidimensionalen Marke ist aber der Bekanntheitsgrad derart hoch, dass der Verkehr bereits in der „nackten“ Beutelform diesen der Marke „Capri Sonne“ zuordnet. Insoweit verändert der Aufdruck der Wortmarke die Marke gerade nicht, sondern der Verkehr sieht auch in der Kombination zwischen dreidimensionaler Marke und Wortmarke weiterhin dieselbe Marke.

3. Zwischen der Marke der Klägerin und den von der Beklagten hergestellten und exportierten Standbeuteln besteht auch Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Ziffer 2 MarkenG.

Das Vorliegen einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu berücksichtigen ist, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (s. z. B. BGH GRUR 2013, 833 - „Culinaria/Villa culinaria“, Tz 30, GRUR 2010, 235 - AIDA/ AIDU).

Bei der Feststellung der Markenähnlichkeit ist dabei auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (BGH GRUR 2013, 833 - „Culinaria/Villa culinaria“, Tz 30). Auf Grund der Tatsache, dass der Verbraucher die kollidierenden Marken regelmäßig nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnimmt und miteinander vergleicht, ist die Frage der Markenähnlichkeit auch auf Grund des blassen Erinnerungsbildes des Verbrauchers zu beantworten, so dass bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Marken abzustellen ist als auf die Abweichungen. Waren des täglichen Bedarfs werden auch flüchtiger erworben als langlebige Güter, so dass der Verkehr ihnen nicht dieselbe Aufmerksamkeit widmet.

Vorliegend ist die Form der geschützten Marke und die von der Beklagten verwendeten Standbeutel, was auch die Beklagte nicht in Abrede nimmt - nahezu identisch in Bezug auf ovalen, faltigen Boden, sich verjüngender Keilform sowie der Schweißnähte. Auch die Größenverhältnisse sind übereinstimmend.

Auch besteht hier Warenidentität, da sowohl die Klägerin als auch die Beklagte die Standbeutel zur Abfüllung von Fruchtsaftgetränken verwenden.

Wie bereits zur markenmäßigen Verwendung ausgeführt, ist auch bei der vorliegenden Gesamtaufmachung der Beklagten mit Aufdruck ihrer Marke darauf abzustellen, welchem Kennzeichen der Verkehr die besondere Prägung nimmt. Auf Grund der zu Gunsten der Klägerin bestehenden Sondersituation, dass diese jahrelang einziger Anbieter von Fruchtsaftgetränken in derartigen Standbeuteln war, wird vom durchschnittlich aufmerksamen Verbraucher bereits allein die Form des Standbeutels mit der Klägerin assoziiert, wie die Verkehrsumfrage mit nacktem Beutel belegt. Dagegen entnimmt der Verbraucher der aufgedruckten - mit z. B. „Fruit Fris“ nicht besonders originellen oder bekannten Marke - keinen weiteren Herkunftshinweis und denkt eher an eine Zweitmarke der Klägerin. Zudem würde es auch dem Schutz der dreidimensionalen Marke widersprechen, wenn allein der Aufdruck einer Wortmarke auf eine dreidimensionale Marke dazu führen würde, dass damit die Verwechslungsgefahr zu verneinen wäre.

Da somit auch Verwechslungsgefahr i. S. v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, kann die Klägerin von der Beklagten Unterlassung der beantragten Handlung Handlungsform in Form des „Importieren und Exportieren“ der konkret bezeichneten Standbeutel verlangen. Auf Grund der Aufnahme auch der Inhaltsgröße von 200 ml ist der Antrag hinreichend bestimmt und beschränkt sich auf die geschützte Markenform.

II.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch ein Unterlassungsanspruch auf das Exportieren oder Importieren der in Antrag 1 a bb) konkret aufgeführten Umverpackungskartons aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu.

Die Markenverletzung liegt hier darin, dass auf den streitgegenständlichen Umverpackungskartons die geschützte dreidimensionale Form der Klägerin durch Aufdruck auf den Kartons ersichtlich ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dreidimensionale Marken auch durch Verwendung zweidimensionaler Zeichen i. S. v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG rechtsverletzend benutzt werden, wenn die Abbildung insgesamt als herkunftsverweisend anzusehen ist.

Dies ist vorliegend der Fall, weil auf sämtlichen streitgegenständlichen Umverpackungskartons Standbeutel in ihrer charakteristischen Form dargestellt, die auf die dreidimensionale Ausgestaltung des Beutels schließen lässt. Insoweit nehmen auch die Abbildungen auf den Umverpackungskartons am Kennzeichenschutz teil.

Dabei ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass sich der Verbotsausspruch nur auf die konkret gestalteten Umverpackungskartons mit Aufdruck der dreidimensionalen Marke der Klägerin bezieht; ein Rechtsanspruch auf Unterlassung der Umverpackungskartons allgemein oder ihrer spezifizierten Größe besteht nicht. Da die Klägerin auf die konkrete Verletzung Bezug nimmt und auch im textlichen Bereich auf die Abbildung des Standbeutels Bezug nimmt, war der Antrag auch hinreichend bestimmt i. S. v. § 253 ZPO.

B)

Auf Grund der Markenverletzung durch die Beklagte steht der Klägerin gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 3, § 19 a MarkenG der beantragte Auskunftsantrag zu; dies gilt auch für den Anspruch auf Auskunft über die betriebene Werbung (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflg., § 19 Rn 65).

Der daneben beantragte Rechnungslegungsanspruch beruht auf §§ 242, 259 BGB (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 271, 274 - „Zestril II“).

C)

Der Anspruch der Klägerin auf Rückruf der Waren und Entfernung aus den Vertriebswegen folgt aus § 18 Abs. 2 MarkenG.

D)

Schließlich steht der Klägerin auch der von ihr beantragte Schadensersatzfeststellungsanspruch zu.

Nach § 14 Abs. 6 MarkenG ist derjenige dem Inhaber der Marke zu Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet, der eine Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht. Jedenfalls Fahrlässigkeit liegt vor, da der Beklagten die seit Jahren von der Klägerin verwendeten Standbeutel bekannt sein mussten und sie jedenfalls eine Markenrecherche hätten vornehmen müssen.

An die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens sind nur geringe Anforderungen zu stellen. Jede Zeichenbenutzung bewirkt zugleich einen Schadenseintritt, da der Verletzte eine Eingriff in sein Kennzeichenrecht nicht ohne Entgeltzahlung hinnehmen muss und insoweit jedenfalls Schadensersatz nach der Lizenzanalogie verlangt werden kann (BGH GRUR 2007, 877 -„Windsor Estate“, Tz 22). Auch der Feststellungsanspruch ist insoweit gerechtfertigt, als die Klägerin ohne die weiter beantragte Auskunft ihren Schaden noch nicht beziffern kann.

E)

Der Rechtsstreit war auch nicht auf den Antrag der Beklagten hin auszusetzen. Eine Aussetzung kommt nur dann in Betracht, wenn mindestens überwiegende Erfolgsaussichten bestehen, die vom Verletzungsgericht selbständig zu prüfen sind (BGH GRUR 2009, 1040, 1042 - „Kinder I“, OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 321, 322 -„Prismenpackung“, Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rdnr. 26).

Vorliegend stützt die Beklagte ihren bereits angebrachten Löschungsantrag auf das absolute Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, nach dem solche Zeichen dem Markenschutz nicht zugänglich sind, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Die Bestimmung schließt im öffentlichen Interesse aus, dass der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber daran hindern kann, ihre Ware mit diesen technischen Lösungen zu versehen (BGH GRUR 2010, 231 - „Legostein“, Tz 25).

Die Beklagte führt in ihrem Löschungsantrag aus, dass sich sämtliche Merkmale der geschützten Marke nur aus deren technischer Funktion ergeben. Die Begründung der Beklagten im Löschungsantrag vermag die Kammer aber nicht von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer Löschung wegen des Eintragungshindernisses des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu überzeugen. Zwar erfüllt die für die Klägerin geschützte Marke insgesamt - wie jede Verpackung - eine technische Funktion, nämlich zur Aufnahme von Flüssigkeiten. Daraus allein bestimmt sich aber nicht die streitgegenständliche Markenform. So ist es nicht zwingend, dass Standbeutel mit einer ovalen Aufstandsfläche versehen ist; diese könnte auch in anderen Formen gestaltet sein, selbst wenn sich die ovale Grundform besonders gut mit den seitlichen Schweißnähten gestalten lässt, da insoweit an jeder Seite nur eine Schweißnaht erforderlich ist. Gerade die von der Beklagten gezeigten weiteren Standbeutel zeigen aber auch, dass es weitere Gestaltungsmöglichkeiten gibt, ohne die exakte Verwendung der geschützten Markenform.

Zu berücksichtigen ist auch, dass die klägerische Marke jedenfalls vom DPMA eingetragen worden ist. Dabei geht die Kammer davon aus, dass bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit auch die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG berücksichtigt worden ist und die Marke dennoch eingetragen worden ist.

Auch wenn insgesamt nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Marke auf den Antrag der Beklagten hin gelöscht wird, besteht jedenfalls aus Sicht der Kammer keine überwiegende Erfolgsaussicht, so dass dem Aussetzungsantrag nicht zu entsprechen war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 ZPO.

Der Streitwert war gemäß § 3 ZPO nach dem Interesse der Klägerin an den geltend gemachten Anträgen zu bemessen. Dieses hat die Klägerin indiziell mit 1 Mio. € angegeben. Diese Angabe war für die Kammer nachvollziehbar, da es sich bei den Parteien um große Fruchtsaftgetränkeanbieter handelt und erhebliche Marktanteile betroffen sind.