Der Abschluss einer Freistellungsvereinbarung zwischen dem inländischen Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zum Zwecke der Aufnahme einer Tätigkeit im Ausland schließt das Vorliegen einer Entsendung nicht von vornherein aus. Insoweit kommt es maßgeblich auf die tatsächtlichen Verhältnisse während der Ausübung der Tätigkeit im Ausland an.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 6. Mai 2011 aufgehoben und unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Dezember 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juni 2010 festgestellt, dass es sich bei dem Ereignis vom 10. November 2009 um einen Arbeitsunfall handelt.

II. Die Beklagte hat dem Kläger seine notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Anerkennung eines im Ausland erlittenen Unfalls des Klägers als Arbeitsunfall im Rahmen der Ausstrahlungsregelungen des § 4Viertes Buch Sozialgesetzbuch -Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV).

Der 1982 geborene Kläger ist Tierpfleger im Zoo A-Stadt und in dieser Tätigkeit bei der Beklagten im Rahmen der gesetzlichen Unfallversicherung versichert. Im gesamten Kalenderjahr 2009 war er in C-Stadt im C. (im Folgenden „C.“), D. Nationalpark,beschäftigt. Dort erlitt er während einer im Rahmen seiner Tätigkeit durchgeführten Exkursion zum Ausfindigmachen geeigneter Futterpflanze für laubfressende Affen am 10. November 2009 einen schweren Unfall, in dessen Folge ihm das linke Bein zu 1/3amputiert werden musste.

Mit Unfallanzeige vom 19. November 2009 zeigte die Zoo A-Stadt GmbH (im Folgenden „Zoo“) dieses Ereignis bei der Beklagten als Arbeitsunfall an.

Im Verwaltungsverfahren holte die Beklagte zunächst telefonisch weitere Informationen von Seiten des Zoos ein. Frau E. von der Personalabteilung bestätigte, dass der Kläger eine Freistellungsvereinbarung für ein Jahr mit dem Zoo gehabt habe. In dieser Zeit habe er auch kein Gehalt bekommen und es seien keine Sozialversicherungsbeiträge für ihn abgeführt worden. Der Zoo fördere ein Projekt in dem genannten Nationalpark in C-Stadt und überweise dorthin wohl immer Geld. Die Tierpfleger würden dann vor Ort durch den Park das Geld erhalten, das sie zum Leben benötigen würden. Für diese Zeit in C-Stadt hätten sie Freistellungsverträge.Frau E. äußerte in diesem Telefongespräch die Ansicht, da der Zoo Gelder nach C-Stadt bezahle, müsse es sich doch bei dem Unfall um einen Arbeitsunfall handeln.

Die Beklagte forderte daraufhin vom Zoo sämtliche im Zusammenhang mit der dortigen Tätigkeit und der Tätigkeit des Klägers in C-Stadt bestehende schriftliche Vereinbarungen an. Der Zoo übersandte ihren mit dem Kläger unter dem 21. Mai 2008geschlossenen Arbeitsvertrag und eine Freistellungsvereinbarung vom 11. Dezember 2008. Diese Freistellungsvereinbarung trifft u. a.folgende Regelungen:

„§ 1Die Zoo A-Stadt GmbH und der Arbeitnehmer vereinbaren einvernehmlich die befristete Freistellung von der Arbeitsleistung für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 31.12.2009,sofern betriebliche Interessen dem nicht entgegenstehen.§ 2Während der Freistellungsphase ruht das Arbeitsverhältnis.Der Arbeitnehmer macht für diesen Zeitraum keinen Entgeltanspruch gemäß §§ 611, 615 Satz 1 BGB in Verbindung mit seinem Arbeitsvertrag geltend.“

Daneben übersandte der Zoo seine Vereinbarung mit dem „C.,C-Stadt“ (C.), die u. a. folgende Regelungen trifft:

„1. Leistungen des ZoosDer Zoo leistet eine Zahlung von EUR 12.000.- an das C.Die Zahlung erfolgt bis zum 01.03.2009 in einer Summe an den verantwortlichen Projektleiter.3. VerwendungszweckMit dem o.g. Beitrag soll die Stelle eines A-Stadter Tierpflegers finanziert werden, der die Arbeit der Station unterstützt und heimische Pfleger schulen kann. Das C. ist für die korrekte Abwicklung der Bezahlung des Pflegers verantwortlich.4. LaufzeitZoo und C. vereinbaren eine einjährige Laufzeit der Vereinbarung vom 01.01.2009 – 31.12.2009. Anschließend entscheidet der Zoo, ob er die Zusammenarbeit in dieser Form fortsetzen will, abhängig von der personellen Besetzung der Stelle durch einen A-Stadter Tierpfleger.[…]6. VerwendungsnachweisBis zum 31.03.2010 ist ein Nachweis der Mittelverwendung durch das C. an den Zoo zu übergeben.“

Mit Bescheid vom 11. Dezember 2009 lehnte die Beklagte die Anerkennung des Ereignisses als Arbeitsunfall mit der Begründung ab, der Kläger habe zum Zeitpunkt des Ereignisses nicht zum versicherten Personenkreis gehört. Eine Entsendung nach § 4 Abs. 1SGB IV liege nicht vor, vielmehr sei es so, dass der Kläger am Unfalltag im Rahmen seiner Tätigkeit für den Nationalpark in C-Stadt beschäftigt gewesen sei. Für die Bezahlung sei ebenfalls der Nationalpark verantwortlich gewesen.

Zur Begründung seines hiergegen am 22. Dezember 2009 eingelegten Widerspruchs legte der Kläger eine Lohnsteuerbescheinigung für 2009vor, aus der sich ergibt, dass im Jahr 2009 ein Bruttoarbeitslohn von 645,33 € vom Zoo an den Kläger gezahlt worden ist. Die Beklagte hat im Verwaltungsverfahren weitere Ermittlungen angestellt durch Nachfrage bei der Verwaltungsberufsgenossenschaft (VBG), ob hier ggf. eine versicherte Tätigkeit für die Zoologische Gesellschaft Frankfurt vorliegen könne. Die VBG hat dies verneint.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2010 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers daraufhin zurück.

Hiergegen hat der Kläger am 16. Juni 2010 beim Sozialgericht Gießen (Sozialgericht) Klage erhoben.

Das Sozialgericht hat im Rahmen einer mündlichen Verhandlung am 6. Mai 2011 Beweis erhoben durch Anhörung des Zeugen F., Referent für Artenschutz beim Zoo. Auf die Sitzungsniederschrift vom 6. Mai 2011 wird Bezug genommen.

Mit Urteil vom 6. Mai 2011 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, Ansprüche des Klägers wegen des in C-Stadt eingetretenen Unfallereignisses kämen nur in Betracht, wenn ein Fall der Ausstrahlung im Sinne des § 4 Abs. 1SGB IV vorliege, was eine vorübergehende Entsendung ins Ausland im Rahmen eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses voraussetze.Eine solche Entsendung habe hier jedoch nicht vorgelegen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Zoo sei vorliegend vertraglich und auch faktisch durch die zwischen den Parteien geschlossene Freistellungsvereinbarung zum Ruhen gebracht worden.Hieraus gehe eindeutig hervor, dass sich die Beteiligten darüber im Klaren gewesen seien, dass die Tätigkeit des Klägers im Jahr 2009zwar vom Zoo gewünscht und gefördert, aber nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses mit diesem ausgeführt worden sei. Auch seien Gehaltszahlungen in 2009 nicht vom Zoo geleistet worden, sondern durch den Nationalpark in C-Stadt, von wo der Kläger Geld und auch Abrechnungen über diese Leistungen erhalten habe. Dies entspreche auch der Vereinbarung zwischen dem Zoo und dem C. in C-Stadt. Der Kläger sei damit 2009 nicht für ein inländisches Unternehmen tätig gewesen. Zwar sei es durchaus wahrscheinlich, dass der Kläger vor Abschluss der Vereinbarungen für das Jahr 2009 deren rechtlichen Inhalt letztendlich nicht vollständig durchschaut habe, dies führe jedoch nicht zur Annahme eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses, sondern allenfalls zu Schadensersatzansprüchen des Klägers gegenüber dem ihn beratenden Zoo. Eine etwaige Fehlberatung sei jedenfalls nicht der Beklagten zuzurechnen.

Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 18. Juli 2011zugestellte Urteil hat der Kläger am 16. August 2011 Berufung bei dem Hessischen Landessozialgericht in Darmstadt eingelegt.

Der Kläger ist der Auffassung, vorliegend müsse ein inländisches Beschäftigungsverhältnis trotz Arbeitsleistung im Ausland erhalten bleiben. Dies sei der Fall, wenn vor der Entsendung ein inländisches Beschäftigungsverhältnis bestanden habe und die Tätigkeit im Ausland infolge ihrer Eigenart oder vertraglich im Voraus zeitlich begrenzt sei. So habe auch sein Arbeitsverhältnis mit dem Zoo vor der Entsendung bestanden und sei nach der Entsendung wieder aufgenommen worden. Seine Entsendung sei zeitlich befristet und die Weiterbeschäftigung im Inland bei dem Zoo bereits vor der Entsendung vereinbart gewesen. Den Ausführungen des Sozialgerichts, dass er 2009 nicht für ein inländisches Unternehmen tätig gewesen sei, könne nicht gefolgt werden. Aufgrund der Zahlungen des Zoos sei seine Tätigkeit im Ausland von seinem Arbeitgeber, dem Zoo, finanziert worden, so dass die Voraussetzungen für eine Ausstrahlung vorlägen. Da der Zoo ihn zudem jederzeit aus C-Stadt hätte zurückbeordern können, habe dieser auch im Zeitraum der Entsendung die Weisungsbefugnis über den Kläger gehabt. Der Zoo entsende seit 2007 Personal an das C.nach C-Stadt; die Anwerbung erfolge durch eine interne Ausschreibung im Zoo oder durch direktes Ansprechen von geeigneten Personen. Auch sei es üblich gewesen, dass zurückkehrende Pfleger zunächst Urlaub bekamen; dies sei auch für den Kläger so vorgesehen gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 6. Mai 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2010 aufzuheben und festzustellen, dass das Ereignis vom 10. November 2009 ein Arbeitsunfall ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für rechtmäßig.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2013 den Kläger persönlich gehört. Auf die entsprechende Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere auch im Vorbringen der Beteiligten, wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Gründe

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und auch begründet. Der Bescheid vom 11. Dezember 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juni 2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Bei dem Ereignis vom 10.November 2009 handelt es sich um einen Arbeitsunfall.

Zu den Versicherungsfällen zählen nach § 7 Abs. 1Sozialgesetzbuch Siebtes Buch – Gesetzliche Unfallversicherung (SGB VII) Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten,wobei als Arbeitsunfälle diejenigen Unfälle einzustufen sind, die Versicherte infolge einer versicherten Tätigkeit erleiden (§ 8 Abs.1 Satz 1 SGB VII). Der Kläger hat am 10. November 2009 einen nach § 8 SGB VII versicherten Arbeitsunfall erlitten. Dabei ist vorliegend unstreitig, dass sich der Unfall des Klägers im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Tierpfleger ereignet hat.

Das deutsche Sozialversicherungsrecht, auch das Recht der gesetzlichen Unfallversicherung, gilt nach § 3 Nr. 1 SGB IV grundsätzlich nur, soweit die Beschäftigung im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuches ausgeübt wird. Der Kläger hat den streitgegenständlichen Unfall außerhalb der Bundesrepublik Deutschland, in C-Stadt, erlitten.

Zwischen- oder überstaatliche Abkommen der Bundesrepublik Deutschland mit C-Stadt existieren nicht, so dass sich insoweit keine Grundlage für Ansprüche des Klägers wegen des Unfallereignisses vom 10. November 2009 findet. Entsprechende Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte bestehen jedoch, da ein Fall der Ausstrahlung nach § 4 Abs. 1 SGB IV gegeben ist.

Nach § 4 SGB IV gelten die Vorschriften über die Versicherungspflicht und die Versicherungsberechtigung, soweit sie eine Beschäftigung voraussetzen, auch für Personen, die im Rahmen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in ein Gebiet außerhalb dieses Geltungsbereichs entsandt werden, wenn die Entsendung infolge der Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich im Voraus zeitlich begrenzt ist. Den Arbeitnehmern in der Sozialversicherung sollen keine Nachteile entstehen, wenn sie im Ausland beschäftigt werden;daher sollen Personen, die im Rahmen eines im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuches bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in ein Gebiet außerhalb dieses Geltungsbereichs entsandt werden, ihren Versicherungsschutz nicht verlieren (vergleiche Begründung zu Art.I § 4 des Entwurfs eines SGB IV, BT-Drucksache 7/4122 S. 30).

Zur Überzeugung des Senats steht vorliegend fest, dass der Kläger den Unfall vom 10. November 2009 im Rahmen einer solchen Entsendung i. S. v. § 4 SGB IV und damit infolge einer versicherten Tätigkeit erlitten hat.

§ 4 SGB IV setzt zunächst eine im Voraus vorgenommene zeitliche Begrenzung der Beschäftigung im Ausland voraus, die hier unstreitig für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009gegeben ist. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG,Urteil vom 10. August 1999, B 2 U 30/98 R – juris –Rdnr. 23, m. w. N.) setzt die Vorschrift weiter voraus, dass vor Beginn der Entsendung ein Beschäftigungsverhältnis zu dem entsendenden Arbeitgeber bestanden hat und dass dieses nach Beendigung der Entsendung weitergeführt wird. Auch diese Voraussetzung ist vorliegend durch den Kläger erfüllt, der seine Tätigkeit als Tierpfleger bis zum 31. Dezember 2008 und dann wieder seit 1. Januar 2010 im Zoo in A-Stadt ausgeübt hat bzw. ausübt.

Welche Merkmale gegeben sein müssen, um von einem während der Ausübung der Tätigkeit im Ausland mit dem inländischen Arbeitgeber weiter bestehenden Beschäftigungsverhältnis ausgehen zu können,wird in § 4 SGB IV nicht näher beschrieben. In der Rechtsprechung des BSG wird sowohl in Fällen der Entsendung eines Arbeitnehmers aus dem Ausland in das Inland (Einstrahlung, § 5 SGB IV) als auch für die vorliegende Konstellation der Entsendung ins Ausland (Ausstrahlung, § 4 SGB IV) für die Zuordnung als maßgebend angesehen, wo der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses liegt. Dies setzt regelmäßig voraus, dass der im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb des inländischen Arbeitgebers eingegliedert bleibt, wesentliche Elemente eines Beschäftigungsverhältnisses erfüllt werden und sich der Anspruch auf Arbeitsentgelt gegen den inländischen Arbeitgeber richtet (vgl.BSG, Urteil vom 5. Dezember 2006, Az.: B 11a AL 3/06 R – nach juris, Rdnr. 18 f., m. w. N.). Die Abwicklung der Entgeltzahlung ist dabei lediglich eines von mehreren Indizien; es kommt insbesondere auch auf die faktische Ausgestaltung der Weisungsverhältnisse an. Ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt oder beendet wird, bestimmt sich eigenständig und unabhängig von der Wirksamkeit und dem Inhalt privatrechtlicher Vereinbarungen nach den tatsächlichen Verhältnissen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls. Dabei darf die Beziehung zur inländischen Beschäftigung stets nur vorübergehend gelockert, nicht jedoch aufgehoben sein (vgl. Wietek in LPK-SGB IV, 1. Auflage 2007,§ 4 Rdnr. 8 m. w. N.)

Vorliegend sprechen die genannten Kriterien in der Summe zur Überzeugung des Senats für eine Ausstrahlung im Sinne des § 4 SGBIV. Zwar ist zwischen dem Kläger und dem Zoo am 11. Dezember 2008für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 eine Freistellungsphase mit Ruhen des bestehenden Arbeitsverhältnisses vereinbart worden, was allein aufgrund der Schriftform für ein nur noch fortbestehendes Rumpfbeschäftigungsverhältnis spricht, das keine genügende Grundlage für die Annahme einer Entsendung darstellen würde. Bei solchen Vereinbarungen kommt es aber nicht auf deren genauen Wortlaut, sondern vielmehr auf die dahinterstehende Intention und die tatsächlich gelebte Praxis an (Padé in juris-PK SGB IV, § 4 Rdnr. 35 mit Verweis auf Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Juli 2005, 8 AZR 392/04). Die faktischen Verhältnisse sind vorliegend jedoch beweisend für eine fortbestehende enge Verknüpfung mit dem inländischen Beschäftigungsverhältnis mit dem Zoo, das einen weitaus größeren Umfang als ein bloßes Rumpfarbeitsverhältnis hat. So erfolgte hier die Personalauswahl nicht durch das C. in C-Stadt, sondern nach Zoo-interner Ausschreibung der Stelle des Cheftierpflegers in C-Stadt auch durch den Zoo. Seine gesamte Unterstützung für das Primatenprojekt beim C. in C-Stadt hat der Zoo in seiner Vereinbarung mit dem C. vom dortigen Einsatz eines „A-Stadter Tierpflegers“ abhängig gemacht. Die in diesem Zusammenhang erfolgten Zahlungen des Zoos an das C. dienten ausschließlich der Finanzierung der Stelle eines A-Stadter Tierpflegers, der die Arbeit der Station unterstützen und einheimische Pfleger schulen sollte. Nicht finanziert werden sollte damit die Stelle eines Tierpflegers des C. Im Weiteren hat der Zoo in der Vereinbarung mit dem Kläger dessen Freistellung auch davon abhängig gemacht, dass dem nicht betriebliche Interessen entgegenstehen. Hierdurch hat sich der Zoo ein jederzeitiges Rückrufrecht und damit sein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht als Arbeitgeber im Sinne des § 315 BGB, also eine jederzeitige Ausübung seines Direktionsrechts vorbehalten. Dies war auch nicht nur vorgesehen für den Fall, dass betriebliche Interessen vor Ort in A-Stadt eine Tätigkeit des Klägers dort erforderlich gemacht hätten, sondern – wie der Kläger überzeugend und glaubhaft dargelegt hat - auch für den Fall,dass eine Umsetzung der tierpflegerischen Vorstellungen des „A-Stadter Tierpflegers“ im C. durch Differenzen mit den Mitarbeitern des C. behindert würden. Damit hat sich der Zoo auch gleichzeitig zum Fortbestehen seiner Fürsorgepflicht als Arbeitgeber gegenüber seinem Arbeitnehmer auch für Dauer der Tätigkeit des Klägers in C-Stadt bekannt. Für den Fall von Unstimmigkeiten zwischen dem Kläger und den Mitarbeitern des C. hat der Zoo zum einen gegenüber dem C. erklärt, seinen Tierpfleger dort abzuziehen, zum anderen dem Kläger die Möglichkeit eröffnet, auch selbst seine Rückkehr einzufordern.

Gegen das Vorliegen einer Entsendung spricht auch nicht die Entgeltzahlung an den Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 durch den Projektleiter des C., G. Allein die Tatsache, dass das Arbeitsentgelt von dem im Ausland ansässigen „Betrieb“ ausgezahlt wird, steht jedoch der Annahme einer Entsendung noch nicht entgegen, wenn es sich hierbei nur um eine Frage der praktischen Abwicklung handelt (Udsching in Hauck/Haines, SGB IV, Kommentar, Stand Juli 2013, § 4 Rdnr. 4c). Es kommt nicht wesentlich darauf an, von welchem Konto das Arbeitsentgelt gezahlt wird, sondern wem der Geldfluss wirtschaftlich zuzurechnen ist (Padé in juris-PK SGB IV, § 4 Rdnr.39). Vorliegend sollte durch die Zahlung des Betrages von 12.000,--€ durch den Zoo an das C. keine finanzielle Unterstützung des C-Stadtischen Projekts erfolgen, sondern die Zahlung erfolgte ausschließlich zweckgebunden zur Finanzierung der Stelle eines A-Stadter Tierpflegers im Rahmen des Projekts in C-Stadt. Damit hat tatsächlich der Zoo das Entgelt des Klägers gezahlt; lediglich die Abwicklung der Auszahlung wurde in die Hände des C. gelegt. Auch mit der vertraglichen Verpflichtung des C., für die korrekte Abwicklung der Bezahlung des A-Stadter Tierpflegers Sorge zu tragen, nimmt der Zoo letztlich seine Verantwortung als Arbeitgeber für den Kläger als seinen Arbeitnehmer wahr. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Zoo auch alle weiteren Kosten des Klägers im Zusammenhang mit seinem Einsatz in C-Stadt übernommen hat, so die Impf- und Visakosten in der Vorbereitung wie auch Flugkosten für Hin- und Rückflug zur Aufnahme und bei der Beendigung der Tätigkeit, und dass der Zoo sich auch dazu verpflichtet hat,zusätzlich zwischenzeitliche Urlaubsheimflüge zu finanzieren.

Damit ist vorliegend das Fortbestehen des Beschäftigungsverhältnisses des Klägers mit dem Zoo festzustellen,das durch den Einsatz des Klägers in C-Stadt in verantwortlicher Position des Cheftierpflegers, der vor Ort Pfleger schulen sollte,naturgemäß gelockert, keinesfalls aber gelöst war.

Nach alledem war der Berufung stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG, diejenige über die Zulassung der Revision auf § 160 SGG.