Arbeitnehmerüberlassung liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Dritten geeignete Arbeitskräfte überlässt, die der Dritte nach eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen einsetzt.

Tenor

1. Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin 428,65 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 als Urlaubsabgeltung zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

4. Streitwert: 17.819,69 €.

Tatbestand

Die Parteien streiten über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1), die Wirksamkeit des mit der Beklagten zu 2) abgeschlossenen Aufhebungsvertrages, die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung der Beklagten zu 3) sowie einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung.

Die Beklagte zu 1) ist eine 60%ige Tochtergesellschaft der I., deren Gesellschafterin die T. ist. Die L. ist Trägerin von insgesamt sieben Krankenhäusern und medizinischen Einrichtungen, in denen zur Zeit ca. 1.800 Arbeitnehmer tätig sind. Die Beklagte zu 2) ist ein Unternehmen mit Sitz in Schwelm, das gemeinsam mit der Beklagten zu 1) in den betriebenen Einrichtungen Service-Aufgaben wahrgenommen hat. Die Geschäftsführung der Beklagten zu 1) hat im Juni 2010 die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Aufgaben des Hol- und Bringedienstes nicht mehr gemeinsam mit der Beklagten zu 2) wahrzunehmen, sondern diese auf einen Dienstleister zu übertragen. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte zu 2) im Juni 2010 die unternehmerische Entscheidung getroffen, ihren Hol- und Bringedienst zu schließen. Derzeit befindet sich die Gesellschaft in der Liquidation. Die Beklagte zu 3) ist eine Tochtergesellschaft der Q., deren Gesellschafterin die T. ist. Die Beklagte zu 3) betreibt ein Unternehmen, das verschiedene Dienstleistungen im Bereich der Klinikversorgung und Logistik im Gesundheitswesen anbietet. Sie ist für verschiedene Krankenhäuser und sonstige medizinische Einrichtungen tätig. Bei der Beklagten zu 3) besteht eine Betriebsrat.

Die am 22.11.1969 geborene Klägerin war vom 01.08.2006 bis zum 30.06.2010 als Mitarbeiterin im Hol- und Bringedienst bei der Beklagten zu 2) zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von 1.345,83 € beschäftigt. Mit Aufhebungsvertrag vom 25.06.2010 (Bl. 20, 21 d. Akte) vereinbarte die Klägerin mit der Beklagten zu 2) eine Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses zur Vermeidung einer unumgänglichen ordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit Wirkung zum 30.06.2010. Zum Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes zahlte die Beklagte zu 2) gemäß § 2 des Aufhebungsvertrages an die Klägerin eine Abfindung in Höhe von 3.500,00 € brutto. Nach dem Abschluss des Aufhebungsvertrages mit der Beklagten zu 2) nahm die Klägerin ein Arbeitsangebot der Beklagten zu 3) an, mit welcher sie den Arbeitsvertrag vom 23.06.2010 (Bl. 23 - 28 d. Akte) abschloss. Die Klägerin ist seit dem 01.07.2010 als Mitarbeiterin für den Bereich Logistik und Hausservice bei der Beklagten zu 3) zu einer Bruttomonatsvergütung von 1.850,00 € tätig. Sie wurde bei der Beklagten zu 1) eingesetzt, für welche die Beklagte zu 3) seit dem 01.07.2010 als Dienstleister im Hausservice arbeitet. Die Beklagte zu 3) erfüllt die zuvor von der Beklagten zu 1) gemeinsam mit der Beklagten zu 2) wahrgenommenen Aufgaben des Hol- und Bringedienstes. Der Hol- und Bringedienst umfasst zum einen den Personentransport, d.h. den Transport von Patienten, sowie zum anderen den sogenannten Sachtransport. Dieser Sachtransport ist wiederum unterteilt in eine interne Logistik, d.h. den Transport von Gegenständen innerhalb des Krankenhauses und eine externe Logistik, d.h. den Transport von Gegenständen zwischen den Krankenhäusern oder zur "Außenwelt". Der gesamte Personentransport wurde sowohl vor dem 30.06.2010 als auch nach Übernahme des Hol- und Bringedienstes durch die Beklagte zu 3) von den K. disponiert und abgewickelt. Der Sachtransport war bei der Beklagten zu 1) bis zum 30.06.2010 dem Leiter des Hol- und Bringedienstes, Herrn H., unterstellt. Die Daueraufträge, d.h. Transporte, die regelmäßig zu bestimmten Zeiten durchgeführt werden, wurden von Herrn H. in einem monatlichen Dienstplan festgelegt. Die Sonderdienste - Einzelaufträge, die unregelmäßig anfallen - konnten entweder über die Rufnummer 2101 oder unmittelbar über eine Funkrufnummer (Pieper) bei den einzelnen Arbeitnehmern des Hol- und Bringedienstes der Beklagten zu 1) in Auftrag gegeben werden. Die Rufnummer 2101 war in der Poststelle des Q. aufgeschaltet. Aufgrund massiver Beschwerden von Mitarbeitern des Hol- und Bringedienstes stellte die Beklagte Herrn H. Ende März 2010 von der Arbeitsleistung frei. Frau I. war als Leiterin des Wirtschafts- und Versorgungsdienstes bei der Beklagten zu 1) nicht nur für den Hol- und Bringedienst, sondern auch für den Hauswirtschaftdienst, die Speisenversorgung, die Gebäudereinigung und die Wäsche verantwortlich. Da die Küche des Q. am 25.03.2010 geschlossen und die Speiseversorgung auf einen externen Dienstleister übertragen wurde, war Frau I. in anderen Bereichen so stark eingebunden, dass sie die Aufgabe von Herrn H. nicht übernehmen konnte. Im Hinblick auf die beabsichtigte Übertragung der Aufgaben des Hol- und Bringedienstes auf die Beklagte zu 3) erklärte sich die Beklagte zu 3) auf Anfrage der Beklagten zu 1) bereit, der Beklagten zu 1) für den Überbrückungszeitraum Frau L. zur Verfügung zu stellen. Frau L. übernahm Ende März 2010 die Funktion von Herrn H. und führte den Hol- und Bringedienst der Beklagten zu 1) durch. Verantwortlich für den Bereich war Frau I.. Als Leiterin des Hol- und Bringedienstes der Beklagten zu 1) erstellte Frau L. ab Mitte März die Dienstpläne und übernahm die Disposition von Sonderaufträgen, sofern diese zentral angefragt wurden. Die meisten Sonderdienste wurden über die Funkrufnummern unmittelbar bei den Arbeitnehmern des Hol- und Bringedienstes beauftragt. Die Dienstpläne wurden von Frau L. gegebenenfalls in Abstimmung mit Frau I. erstellt. Am 01.07.2010 übernahm die Beklagte zu 3) die Aufgaben des Hol- und Bringedienstes bei der Beklagten zu 1). Von der Verwaltung der Beklagten zu 1) in der D. 55 aus wurden die Dienste des Hol- und Bringedienstes disponiert. Dort waren die Mitarbeiter der Beklagten zu 3), Frau L. und zeitweise Herr O., tätig. Anfang Oktober 2010 bezog die Beklagte die Räumlichkeiten der ehemaligen Küche der Beklagten zu 1) in dem Objekt D. 48, die bis zu diesem Zeitpunkt umgebaut wurden und daher vorher nicht zur Verfügung standen. Ab Oktober 2010 wurde dort auch für den Hol- und Bringedienst der Mitarbeiter der Beklagten zu 3) Haustein eingesetzt. Anfang Juli wurden die Funkrufnummern der Arbeitnehmer des Hausservice deaktiviert. Zeitgleich bekamen die Arbeitnehmer von der Beklagten zu 3) Mobiltelefone. Die Projektmanagerin der Beklagten zu 3), Frau L., betreute als Vorgesetzte den Hausservice in Wuppertal. Urlaubsanträge, Freistellungsgesuche, Einsatzwünsche und sämtliche weiteren Themen personeller Art waren ausschließlich an die Vorgesetzte der Beklagten zu 3) in Wuppertal zu richten. Ab Oktober 2010 setzte die Beklagte zu 3) das Dispositionsprogramm CareMan ein. Da die Mitarbeiter der Beklagten zu 3) mit diesem Dispositionsprogramm nicht vertraut waren, wurde zeitweilig ein Mitarbeiter der Schwestergesellschaft B., Herr U., eingesetzt, um die Mitarbeiter mit dem neuen Dispositionsprogramm vertraut zu machen. Die Disposition und Abwicklung der Personentransporte erfolgte weiterhin über die K., da die Beklagte zu 3) über keine Zulassung für Personentransporte verfügt. Die Abrechnung zwischen der Beklagten zu 3) und der Beklagten zu 1) erfolgte auftragsbezogen und unter Ausweisung der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Zum 01.01.2011 übernahm die Q. die Personen- und Sachtransporte. Die Arbeitnehmer der Beklagten zu 3) sind mit Wirkung zum 01.01.2011 zur Q. übergewechselt.

Mit Schreiben vom 14.12.2010 hörte die Beklagte zu 3) den bei ihr installierten Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an (Bl. 125 d. Akte). Am 22.12.2010 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung. Mit Schreiben vom 28.12.2010 kündigte die Beklagte zu 3) das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit zum 15.01.2011.

Mit ihrer am 18.01.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 3), hilfsweise der Unwirksamkeit des mit der Beklagten zu 2) geschlossenen Aufhebungsvertrages infolge der erklärten Anfechtung sowie das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1). Mit Klageerweiterung vom 18.03.2011 macht sie gegenüber der Beklagten zu 3) einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend sowie die Zahlung einer Aufwendungsentschädigung, von Nachtzuschlägen und hilfsweise einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung.

Die Klägerin ist der Auffassung, zwischen ihr und der Beklagten zu 1) bestehe ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis. Die Mitarbeiter der Beklagten zu 3) seien in die Betriebsorganisation der Beklagten zu 1) eingegliedert, erhielten von dieser Weisungen und würden keine arbeitstechnischen Zwecke der Beklagten zu 3), sondern der Beklagten zu 1) verfolgen. Es liege eine Arbeitnehmerüberlassung vor, für welche der Beklagten zu 3) die erforderliche Erlaubnis fehle. Der Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 3) sei unwirksam, so dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten zu 1) bestehe. Der mit der Beklagten zu 2) abgeschlossene Aufhebungsvertrag sei infolge der erfolgten Anfechtung unwirksam. Sie sei von der Rechtmäßigkeit einer Kündigung der Beklagten zu 2) ausgegangen. Die Beklagte zu 2) habe sie möglicherweise arglistig getäuscht. Eine Klage der Klägerin gegen eine Kündigung der Beklagten zu 2) wäre erfolgreich gewesen. Sie hätte auch zur Weiterbeschäftigung geführt, da die Beklagte zu 2) mit der Beklagten zu 1) einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet habe. Die Kündigung der Beklagten zu 3) sei nicht gerechtfertigt. Auf Grund der besonderen Umstände bei Vertragsabschluss könne ihr auch in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses nur aus den Gründen gem. § 1 Abs. 2 KSchG gekündigt werden. Im Beisein von Vertretern der Beklagten zu 2) und Vertretern der Beklagten zu 3) sei ihr mitgeteilt worden, dass sie eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten zu 2) erhalten werde, wenn sie keinen Aufhebungsvertrag unterzeichne. Für sie würde sich jedoch künftig nichts ändern, da die Beklagte zu 3) sie weiter beschäftigen würde. Hierzu sei es erforderlich, dass sie nicht nur den Aufhebungsvertrag, sondern auch den neuen Arbeitsvertrag unterzeichne. Darüber hinaus verstoße die Kündigung auch gegen die guten Sitten. Sie bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.

Die Klägerin beantragt:

1.Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

2.Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1):

Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

3.Es wird festgestellt, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zu 3) vom 28.12.2010 nicht aufgelöst wird.

4.Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, die Klägerin über den 15.01.2011 hinaus entsprechend dem Arbeitsvertrag vom 23.06.2010 zu unveränderten Bedingungen als Mitarbeiterin für den Bereich Logistik und Hausservice gegen Zahlung einer Bruttomonatsvergütung von 1.850,00 €, bezogen auf eine 40-Stunden-Woche bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu Ziffer 3) weiter zu beschäftigen.

5.Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag

zu 3):

Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von weiteren 428,65 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 als Urlaubsabgeltung zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) ist der Meinung, dass der Einsatz der Klägerin in der Einrichtung der Beklagten zu 1) nicht als Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert werden könne. Die Klägerin sei weder organisatorisch in den Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) eingegliedert noch erhalte sie Weisungen von Vertretern der Beklagten zu 1). Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht werde ausschließlich von der Beklagten zu 3) ausgeübt, die über die Leitstelle den im Rahmen der Aufgabenerfüllung benötigten Personaleinsatz in den Krankenhäusern der Beklagten zu 1) koordiniere und ihren Arbeitnehmern entsprechende Anweisungen erteile. Sämtliche Dienstpläne für die Arbeitnehmer der Beklagten zu 3) würden allein von der Leitstelle erstellt und den betreffenden Arbeitnehmern übermittelt. Die Beklagte zu 1) sei weder rechtlich noch tatsächlich dazu in der Lage, den Arbeitnehmern der Beklagten zu 3) Weisungen zu erteilen. Die Klägerin sei nicht als Leiharbeitnehmerin für die Beklagte zu 1), sondern als Erfüllungsgehilfin für die Beklagte zu 3) im Rahmen der Vertragserfüllung tätig. Bereits mit Wirkung zum 01.07.2011 habe die Beklagte zu 3) eine Leitstelle eingerichtet, über die sämtliche Dienste der ehemals vom Hol- und Bringedienst wahrgenommenen Aufgaben disponiert worden seien. Die Mitarbeiter des Hausservices seien in der Zeit vom 01.07. bis 31.12.2010 ausschließlich über die Leitstelle und damit durch Arbeitnehmer der Beklagten zu 3) geführt worden. Bereits Anfang Juli 2010 seien die Funknummern der Arbeitnehmer im Hausservice deaktiviert worden, um eine Beauftragung nach den alten Strukturen zu unterbinden. Die Beklagte zu 3) habe ihren Mitarbeitern ab Juli 2010 Dienstkleidung zur Verfügung gestellt. Herr T. sei als einziger Mitarbeiter der Beklagten zu 1) im Hol- und Bringedienst tätig, da man davon abgesehen habe, ihm gegenüber im Juni 2010 eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen, da er in Kürze einen unverfallbaren Rentenanspruch bei der ZVK erwerbe.

Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, der Aufhebungsvertrag vom 25.06.2010 habe das zwischen ihr und der Beklagten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis wirksam aufgelöst. Die von der Klägerin erklärte Anfechtung des Aufhebungsvertrages entfalte keine Wirksamkeit, da ein Anfechtungsgrund nicht bestehe. Die Klägerin habe sich bei Abschluss des Aufhebungsvertrages weder in einem Irrtum befunden noch sei sie arglistig getäuscht worden. Selbst wenn sich die Klägerin über die Rechtslage geirrt haben sollte, würde es sich allenfalls um einen unbeachtlichen Motivirrtum handeln. Sie habe lediglich darauf hingewiesen, dass eine betriebsbedingte ordentliche Kündigung erforderlich sei. Dabei habe sie die Klägerin nicht über die Erfolgsaussichten einer gegen die auszusprechende Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage getäuscht.

Die Beklagte zu 3) ist der Auffassung, die Kündigung sei gerechtfertigt. Einer sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedürfe es nicht. Es sei auch keine stillschweigende Vereinbarung dahingehend getroffen worden, dass der Klägerin innerhalb der ersten 6 Monate nur aus solchen Gründen gekündigt werden könne, die eine Kündigung gemäß § 1 KSchG sozial rechtfertigen würde. Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit der Kündigung seien nicht ersichtlich. Die Entscheidung der Beklagten zu 3), das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zu beenden, sei nicht willkürlich erfolgt, geschweige denn habe der Entschluss bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgestanden. Die Klägerin habe nicht den Eindruck vermittelt, sich mit ihrem neuen Arbeitgeber zu identifizieren, sondern sei zunehmend in die Muster ihrer alten Tätigkeit bei der Beklagten zu 2) verfallen. Sie habe jegliche Einsatzbereitschaft bei ihrer Tätigkeit vermissen lassen. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung angehört worden. Der Arbeitgeber habe dem Betriebsrat nur seine subjektive Wertung, die ihn zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasse, mitzuteilen. Unmittelbares Motiv für die Kündigungsentscheidung sei nach ihrer subjektiven Wertung der Umstand, kein Interesse daran zu haben, das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus im Rahmen eines sodann kündigungsgeschützten Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Dies habe sie dem Betriebsrat mitgeteilt. Die Verhaltensweisen der Klägerin hätten lediglich Vorüberlegungen bei der Beurteilung dargestellt, ob sich die Klägerin aus ihrer Sicht während der Warte- und Probezeit bewährt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Gründe

Die überwiegend zulässige Klage ist nur teilweise begründet.

I.

Die innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG erhobene Kündigungsschutzklage ist unbegründet, da die ordentliche Kündigung der Beklagten zu 3) vom 28.12.2010 das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 15.01.2011 fristgemäß aufgelöst hat.

Zwischen der Beklagten zu 1) und der Klägerin besteht kein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ist infolge des wirksamen Aufhebungsvertrages vom 25.06.2010 mit Wirkung zum 30.06.2010 wirksam aufgelöst worden.

1.

Der zulässige Klageantrag zu 1) ist unbegründet. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) besteht kein ungekündigtes Arbeitsverhältnis.

a)

Ein Arbeitsvertrag ist zwischen den Parteien nicht abgeschlossen worden.

b)

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist mit der Beklagten zu 1) auch nicht gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

aa)

Eine illegale gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung liegt nicht vor. Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) aufgrund einer zumindest konkludent getroffenen Vereinbarung vorübergehend geeignete, bei ihm angestellte Arbeitskräfte (Leiharbeitnehmer) zur Verfügung stellt, die dieser nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer zur Förderung seiner Betriebszwecke einsetzt (BAG, Urteil vom 13.08.2008 - 7 AZR 269/07; Beschluss vom 20.04.2005 - 7 ABR 20/04, NZA 05, 1006). Überlassen wird ein Arbeitnehmer einem Dritten nicht bereits dann, wenn er aufgrund seines Arbeitsvertrages Weisungen des Dritten zu befolgen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er bei vollständiger Eingliederung in den Betrieb des Dritten für diesen und nicht weiterhin allein für seinen Arbeitgeber tätig wird (BAG, Urteil vom 03.12.1997 - 7 AZR 764/96, DB 98, 1520). Arbeitnehmerüberlassung liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Dritten geeignete Arbeitskräfte überlässt, die der Dritte nach eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen einsetzt (BAG, Urteil vom 06.08.2003 - 7 AZR 180/03, BB 04, 669). Die Vertragsgestaltung spricht für eine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Auftragnehmer nur die Überlassung von Arbeitskräften schuldet, nicht hingegen einen bestimmten Erfolg, wenn Gewährleistungsansprüche ausgeschlossen sind bzw. nur auf dem Papier stehen, die Zahl und Qualifikation der eingesetzten Arbeitnehmer vom Arbeitgeber bestimmt wird oder die Geschäftstätigkeit der Fremdfirmen beschränkt ist auf die Entsendung von Arbeitnehmern zum Kunden. Gegen einen Werk- und Dienstvertrag und für Arbeitnehmerüberlassung spricht auch, wenn die Fremdfirmenmitarbeiter voll in den Arbeitsablauf integriert sind, sie mit eigenen Mitarbeitern zusammenarbeiten, Überstunden vom Auftraggeber angeordnet werden und Fremdfirmenmitarbeiter bei Urlaub und Krankheit von anderen Mitarbeitern des Auftraggebers vertreten werden. Erfolgt die Abrechnung nach tatsächlicher Arbeitszeit bzw. Zeiteinheiten, spricht dies für Arbeitnehmerüberlassung.

bb)

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist vorliegend nicht von einem fingierten Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) auszugehen. Die Klägerin, die die Fiktionswirkung des § 10 Abs.1 S.1 AÜG für sich in Anspruch nehmen möchte, trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände aus denen sich eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung von der Beklagten zu 3) an die Beklagte zu 1) ergeben soll. Sie hat nicht hinreichend dargelegt, dass ihr Einsatz in der Einrichtung der Beklagten zu 1) als Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert werden kann. Die Klägerin hat weder substantiiert dargelegt, dass sie organisatorisch in den Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) eingegliedert ist, noch dass sie Weisungen von Vertretern der Beklagten zu 1) erhält. Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 3) wird das arbeitsvertragliche Weisungsrecht ausschließlich von der Beklagten zu 3) ausgeübt, die über die Leitstelle den im Rahmen der Aufgabenerfüllung benötigten Personaleinsatz in den Krankenhäusern der Beklagten zu 1) koordiniert und ihren Arbeitnehmern entsprechende Arbeitsanweisungen erteilt. Sämtliche Dienstpläne für die Arbeitnehmer der Beklagten zu 3) werden danach allein von der Leitstelle erstellt und den betreffenden Arbeitnehmern übermittelt. Die Klägerin hat dieses Vorbringen nicht durch substantiierten Tatsachenvortrag widerlegt. Bis zum 30.06.2010 war der Hol- und Bringedienst bei der Beklagten zu 1) dergestalt organisiert, dass der gesamte Personentransport von den K. disponiert und abgewickelt worden ist und der Sachtransport, d.h. sowohl die interne wie die externe Logistik waren dem Leiter des Hol- und Bringedienstes, Herrn H., unterstellt. Die Daueraufträge wurden von Herrn H. in einem monatlichen Dienstplan festgelegt. Die Sonderdienste konnten entweder über die Rufnummer 2101 oder unmittelbar über eine Funkrufnummer (Pieper) bei den einzelnen Arbeitnehmern des Hol- und Bringedienstes der Beklagten beauftragt werden. Nachdem Herr H. Ende März 2010 von der Arbeitsleistung freigestellt worden war, die unmittelbare Vorgesetzte von Herrn H., Frau I., sich als Leiterin des Wirtschafts- und Versorgungsdienstes nicht in der Lage sah, die Vakanz abzufangen, bat die Beklagte zu 1) die Beklagte zu 3), auf die kurzfristig die Aufgaben des Hol- und Bringedienstes übertragen werden sollten, um Hilfe. Die Beklagte zu 3) stellte Frau L. zur Verfügung, die die Organisation des Hol- und Bringedienstes der Beklagten zu 1) übernahm, wobei die Gesamtverantwortung für diesen Bereich weiterhin bei Frau I. verblieb. Nach der Übernahme der Aufgaben des Hol- und Bringedienstes der Beklagten zu 1) durch die Beklagte zu 3) zum 01.07.2010 war Frau L. für die Organisation des Hausservices zuständig. Die Disposition der einzelnen Arbeitnehmer erfolgte über Frau L. und weitere Mitarbeiter der Beklagten zu 3). Urlaubsanträge waren bei Frau L. einzureichen, die über die Gewährung von Urlaub zu entscheiden hatte. Unstreitig bezog die Beklagte zu 3) ab Oktober 2010 die Räumlichkeiten der ehemaligen Küche in der D. 48. Ab diesem Zeitpunkt setzte sie das Dispositionsprogramm CareMan ein. Die Klägerin hat zwar vorgetragen, die Beklagte zu 3) habe nie eine Leitstelle eingerichtet, sondern vielmehr habe Frau I. gemeinsam mit den Mitarbeitern L. und O. der Beklagten zu 3) einen "Führungsstab" gebildet, der den Bedarf an Hol- und Bringediensten ermittelt habe und unmittelbar an die Mitarbeiter der Beklagten zu 1), der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 3) entsprechende Anweisungen erteilt habe. Die Klägerin hat jedoch nicht vermocht, dieses Vorbringen durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern. Es ist nicht nachvollziehbar, welche Mitarbeiter von welchen Vorgesetzten welche konkreten Anweisungen erhalten haben. Insbesondere im Hinblick auf die Tätigkeit der Klägerin sind keine konkreten Tatsachen vorgetragen worden. Es erscheint nicht ungewöhnlich, dass sich die Mitarbeiterin der Beklagten zu 1), Frau Q. I., als Leiterin des Wirtschafts- und Versorgungsdienstes mit den vorgesetzten Mitarbeitern der Beklagten zu 3) abstimmt. Das Vorbringen der Klägerin ist insgesamt eher allgemein gehalten. Konkreter Vortrag beispielsweise dazu, wer wem welche konkreten Anweisungen erteilt hat, sind den Schriftsätzen der Klägerin nicht zu entnehmen.

Auch die Abrechnungsweise der Beklagten zu 3) mit der Beklagten zu 1) spricht gegen eine Arbeitnehmerüberlassung. Die Beklagte zu 1) hat mit der Beklagten zu 3) eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen, auf deren Grundlage die Beklagte zu 3) nach einem bestimmten Leistungskatalog verschiedene Leistungen erbringt und separat abrechnet. Neben den regelmäßig anfallenden Diensten, den sogenannten "Festzeitaufträgen", wie etwa die Speisenversorgung oder die Müllentsorgung, ruft die Beklagte zu 1) im konkreten Einzelfall speziell anfallende Dienstleistungen, sogenannte "Individual- oder Spontaneinsätze", wie etwa einzelne Transportleistungen, ab. Jeder von der Beklagten zu 1) erteilte Einzelauftrag wird unter Angabe der Auftragsnummer von der Beklagten zu 3) im Rahmen einer monatlichen Rechnungsstellung abgerechnet. Daneben bestehen zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) verschiedene Monats-Pauschalen für regelmäßig anfallende Dienstleistungen. Es erfolgt gerade keine Abrechnung wie bei der Arbeitnehmerüberlassung nach tatsächlicher Arbeitszeit bzw. Zeiteinheiten. Da die Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt hat, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 3) in den Betrieb der Beklagten zu 1) integriert sind, die Klägerin nicht bestritten hat, dass beispielsweise Urlaubsanträge bei der Mitarbeiterin der Beklagten zu 3), Frau L., zu stellen sind, ist vorliegend nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung auszugehen.

c)

Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch kein gemeinsamer Betrieb der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) vor. Voraussetzung für das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes ist zum einen, dass die Unternehmen rechtlich miteinander verbunden sind, wobei diese rechtliche Vereinbarung nicht ausdrücklich geregelt sein muss, sondern sich aus den tatsächlichen Umständen ergeben kann (BAG, Urteil vom 16.02.2006 - 8 AZR 211/05, NZA 06, 592). Zum anderen ist erforderlich, dass ein einheitlicher Leitungsapparat besteht, der gewährleistet, dass insbesondere der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG, Urteil vom 21.05.2008 - 8 AZR 84/07, NZA 08, 753). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines solchen Gemeinschaftsbetriebes trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer, der sich auf dessen Existenz beruft (BAG, Urteil vom 18.10.2006 - 2 AZR 434/05, NZA 07, 552).

Die Klägerin hat weder dargelegt, dass die Unternehmen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) rechtlich miteinander verbunden sind, noch dass ein einheitlicher Leitungsapparat besteht.

2.

Der gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Hilfsantrag zu 2) ist unzulässig und unbegründet.

a)

Der Antrag ist unzulässig, da der Kläger die Beklagte zu 2) nicht unbedingt in Anspruch nehmen will, sondern nur unter der Voraussetzung der Erfolglosigkeit seiner gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage. Eine solche eventuelle subjektive Klagehäufung ist unzulässig. Hilfsanträge sind nur zulässig, wenn sie unter einer innerprozessualen Bedingung stehen. Das ist bei einer eventuellen subjektiven Klagehäufung nicht der Fall. Es darf nicht bis zum Ende des Rechtsstreits in der Schwebe bleiben, ob gegen einen von mehreren Beklagten überhaupt Klage erhoben wird (BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 957/08 - zitiert nach Juris).

b)

Der Antrag ist unbegründet, da das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) infolge des wirksamen Aufhebungsvertrages vom 25.06.2010 mit Wirkung zum 30.06.2010 aufgelöst worden ist. Die Klägerin kann den Aufhebungsvertrag weder wegen Irrtums noch wegen arglistiger Täuschung wirksam anfechten.

aa)

Ein zur Anfechtung einer Willenserklärung berechtigender Irrtum i.S.v. § 119 Abs. 1 BGB liegt nur dann vor, wenn es sich um einen Inhalts- oder Erklärungsirrtum handelt. Ein Inhaltsirrtum bezeichnet eine Fehlvorstellung des Erklärenden über den objektiven, rechtlich wirksamen Inhalt seiner Erklärung. Hierzu muss der Erklärende seiner Erklärung einen anderen Inhalt beimessen als ihr tatsächlich zukommt. Ein Erklärungsirrtum setzt voraus, dass dem Erklärenden die praktische Umsetzung des Erklärenswillens in eine entsprechende Äußerung missglückt, etwa weil er sich verspricht, verschreibt oder vergreift (MüKo, BGB/Kramer, 5. Aufl. 2006, § 119 BGB, Rn. 57, 48).

Die Klägerin befand sich bei Abschluss des Aufhebungsvertrages weder in einem Inhalts- noch in einem Erklärungsirrtums i.S.v. § 119 Abs. 1 BGB. Sie wusste, dass sie mit der Beklagten zu 2) einen Vertrag über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung abschließt. Es sind weder Anhaltspunkte dafür ersichtlich noch hat die Klägerin entsprechende Tatsachen vorgetragen, dass sie diese Rechtsfolge nicht herbeiführen wollte. Bei Abgabe der Erklärung hat die Klägerin sich weder versprochen noch verschrieben bzw. vergriffen. Sie hat den Aufhebungsvertrag gelesen, verstanden und unterschrieben. Der Inhalt ihrer Erklärung war ihr bewusst.

Selbst wenn die Klägerin sich über die Rechtslage geirrt haben sollte, würde es sich um einen unbeachtlichen Motivirrtum handeln, der nicht zur Anfechtung berechtigt.

bb)

Eine Anfechtung des Aufhebungsvertrages gemäß § 123 BGB scheidet aus, da die Beklagte zu 2) die Klägerin nicht arglistig getäuscht hat. Entsprechendes wird auch von der Klägerin, die lediglich von einer "möglicherweise" erfolgten arglistigen Täuschung spricht, nicht vorgetragen. Die Beklagte zu 2) hat lediglich darauf hingewiesen, dass aufgrund der beabsichtigten Einstellung der betrieblichen Tätigkeit eine fristgerechte ordentliche, betriebsbedingte Kündigung erforderlich sei. Über die Erfolgsaussichten einer eventuellen Kündigungsschutzklage hat die Beklagte zu 2) keine Aussage getroffen. Dies ist auch von der Klägerin nicht vorgetragen worden. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.09.2002 (2 AZR 636/01, NZA 2003, 549) berufen, da die Beklagte zu 3) weder eine Organgesellschaft der Beklagten zu 1) ist noch ist sie finanziell, wirtschaftlich oder organisatorisch in das Unternehmen der Beklagten zu 1) eingegliedert. Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde.

3.

Der zulässige Klageantrag zu 3) ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten zu 3) vom 28.12.2010 löst das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 15.01.2011 auf.

a)

Die Beklagte zu 3) hat den Betriebsrat ordnungsgemäß i.S.d. § 102 Abs. 1 BetrVG zur beabsichtigen Kündigung der Klägerin angehört.

aa)

Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören, auch wenn diese innerhalb einer Probezeit ausgesprochen wird und das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet (Fitting, BetrVG, 25. Aufl., § 102 Rn. 5). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 06.11.2003 - 2 AZR 690/02 - BAGE 108, 269, Rn. 49) hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Kündigungsgründe auch dann im Einzelnen mitzuteilen, wenn das Arbeitsverhältnis nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterliegt. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG ist subjektiv determiniert. An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungs- und Beweislast in einem Kündigungsschutzprozess. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Gründe mitgeteilt hat. Kommen - aus Sicht des Arbeitgebers - für eine Kündigung mehrere Sachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, führt das bewusste Verschweigen eines von mehreren Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG, Urteil vom 16.09.2004 - 2 AZR 511/03 - AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, Rn. 18). Die pauschale Umschreibung des Kündigungsgrundes durch ein Werturteil erfüllt ausnahmsweise dann die Anforderungen der Mitteilungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG, wenn der Arbeitgeber seine Motivation nicht mit konkreten Tatsachen belegen kann. Bei der Intensität der Unterrichtung des Betriebsrats über die Kündigungsgründe innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses ist nämlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Wartezeit der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien dient. Es kann deshalb bei einer solchen Kündigung ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber, der keine auf Tatsachen gestützte und durch Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe benennen kann, dem Betriebsrat nur seine subjektiven Wertungen, die ihn zur Kündigung des Arbeitnehmers veranlassen, mitteilt (BAG, Urteil vom 16.09.2004 - 2 AZR 511/03 - AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972).

bb)

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Anhörung des Betriebsrats nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht fehlerhaft.

Die Beklagte zu 3) hat dem Betriebsrat unter Hinweis darauf, dass das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet, mitgeteilt, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei nicht in ihrem Interesse. Damit hat die Beklagte zu 3) deutlich gemacht, dass sie jedwedes Risiko vermeiden will, die Klägerin über die Wartezeit hinaus weiter zu beschäftigen. Bei der Probezeitkündigung besteht eine Konkretisierungspflicht auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber dabei ein bestimmtes Tatsachenmaterial herangezogen und gewürdigt hat. Nicht dieses Tatsachenmaterial ist für die Kündigung in der Probezeit der maßgebliche Grund, sondern der Zwang zur Überprüfung der Eignung des Arbeitnehmers möglichst noch vor Ablauf der Wartezeit, wobei dem Arbeitgeber dieses Tatsachenmaterial unter Umständen zwar zur Meinungsbildung dienen und seine subjektiven Befürchtungen und Zweifel an der Richtigkeit einer dauerhaften Beschäftigung des Arbeitnehmers nähren können, im Ergebnis für die Entscheidung aber nicht ausschlaggebend sein müssen. Die Wartezeit dient gerade dazu, dem Arbeitgeber Gelegenheit zu geben, sich eine subjektive Meinung über die Leistung und Führung des Arbeitnehmers zu bilden, die - von Missbrauchsfällen abgesehen - einer Überprüfung nach objektiven Maßstäben nicht unterliegt. Im Falle eines aus Sicht des Arbeitgebers negativen Ergebnisses dieser Prüfung soll er das Arbeitsverhältnis frei kündigen können, ohne dass es auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers ankommt (BAG, Urteil vom 23.04.2009 - 6 AZR 516/08, zit. nach juris). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat zwar das Motiv mitteilen, welches seinem Kündigungsentschluss unmittelbar zugrunde liegt, jedoch keine Umstände, die bei vernünftiger Betrachtung weder aus seiner noch aus Sicht der Arbeitnehmervertretung für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung relevant sind. Unmittelbares Motiv für die Kündigungsentscheidung der Beklagten zu 3) war nach ihrer subjektiven Wertung der Umstand, kein Interesse daran zu haben, das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus im Rahmen eines sodann kündigungsgeschützten Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin fortzusetzen. Dieser Kündigungsgrund geht aus der schriftlichen Anhörung deutlich hervor. Die Beklagte zu 3) weist ausdrücklich darauf hin, der Klägerin vor Ablauf des 31.12.2010, also vor Ablauf der 6-monatigen Probezeit, zu kündigen. Die von der Beklagten zu 3) geschilderten Verhaltensweisen der Klägerin, wie beispielsweise die Klägerin verfällt trotz geänderter Arbeitsstrukturen immer wieder in die Muster ihrer alten Tätigkeit, ihre Einsatzbereitschaft sowie ihr Unmut bezüglich der Übernahme von Rufbereitschaften stellt für sich genommen nicht den eigentlichen Kündigungsgrund dar, sondern vielmehr die Vorüberlegung der Beklagten zu 3) bei der Beurteilung, ob sich die Klägerin aus ihrer Sicht während der Warte- und Probezeit bewährt hat. Auf Basis dieser gewonnenen Erkenntnisse gelangte die Beklagte zu 3) zu dem Ergebnis, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entspricht. Die Kammer ist der Auffassung, dass diese Mitteilung im Rahmen einer Probezeitkündigung ausreicht.

b)

Die Kündigung ist wirksam.

Der allgemeine Kündigungsschutz beginnt erst nach Ablauf einer Wartezeit. Für die Wirksamkeit der vorliegenden Kündigung bedarf es daher keiner Darlegung von Kündigungsgründen i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG.

Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt die Kündigung auch nicht gegen die guten Sitten gem. § 138 BGB. Es sind keine Gründe ersichtlich, die vorliegend eine Sittenwidrigkeit begründen könnten. Die Beklagte zu 3) konnte wie jeder andere neue Arbeitgeber auch eine Probezeit von 6 Monaten vereinbaren, um zu prüfen, ob das Verhalten der Klägerin und ihre Arbeitsleistung eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Die Entscheidung der Beklagten zu 3), das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin innerhalb der Probezeit zu beenden, erfolgte nicht willkürlich, vielmehr war die Entscheidung der Beklagten zu 3) durch die vorangehend dargestellten Sachverhalte motiviert. Anhaltspunkte dafür, dass die Entscheidung bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststand, hat die Klägerin lediglich unterstellt. Konkrete Tatsachen, die für ein solches Verhalten sprechen, sind weder ersichtlich noch von der Klägerin dargelegt worden.

4.

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 3) auf Weiterbeschäftigung besteht nicht, da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zu 3) vom 28.12.2010 zum 15.01.2011 wirksam aufgelöst worden ist.

5.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 3) einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe von 428,65 € brutto gem. §§ 7 Abs. 4, 11 BUrlG i.V.m. §§ 4, 5 Abs. 1, Abs. 2 BUrlG und dem Arbeitsvertrag.

Die Beklagte zu 3) hat den Anspruch weder dem Grunde noch der Höhe nach bestritten.

6.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284, 286, 288 BGB.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG, § 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 42 Abs. 3 GKG, § 3 ZPO.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die Beklagten ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211-7770 2199

eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

S c h o n

Richterin am Arbeitsgericht