Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18.02.2011 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bochum teilweise abgeändert und bezüglich der Klage wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 88 646,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.08.2010 zu zahlen und den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1 680,22 € freizustellen.

Wegen der weitergehenden Zinsforderung bezüglich der Hauptforderung sowie der Zinsforderung bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird mit dem Hauptantrag (Antrag zu 1.) abgewiesen.

Dieses Teilurteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung der Vergütung, die dieser als vorläufiger Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin der Insolvenzmasse entnommen hat.

Im Einzelnen liegt der Klage folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Beklagte wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 11.09.2000 (80 IN 292/00) zum vorläufigen Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin bestellt. Nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter wurde am 27.12.2000 die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 173 376,80 DM, entsprechend 88 646,15 €, festgesetzt. Der Beklagte entnahm diesen Betrag am 05.01.2001 der Insolvenzmasse. Am 12.10.2001 zeigte er die Masseunzulänglichkeit an. Der Beschluss bezüglich der Festsetzung der Vergütung für die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter wurde durch Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 07.12.2006 (IX ZB 1/04) aufgehoben. Ein weiterer Vergütungsfestsetzungsbeschluss wurde am 30.12.2009 durch das Landgericht Bochum(I-10 T 51/07) aufgehoben. Nachdem der Beklagte durch Beschluss des Landgerichts Bochum vom 03.08.2010, inzwischen rechtskräftig, aus dem Amt des Insolvenzverwalters entlassen worden war, wurde am 06.08.2010 der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Durch Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 28.04.2011 wurden vom Beklagten erneut gestellte Vergütungsanträge zurückgewiesen und die Verwirkung jeglicher Entgeltansprüche festgestellt. Der Beklagte hat diesen Beschluss mit der Beschwerde angefochten. Eine Entscheidung über die Beschwerde liegt noch nicht vor.

Der Kläger hat vom Beklagten die Rückzahlung der Vergütung einschließlich Umsatzsteuer sowie eine Verzinsung dieses Betrages ab Entnahme und Freistellung von Anwaltskosten begehrt. Der Beklagte hat den Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung mit Schreiben vom 17.08.2010 zurückgewiesen. Er hat mit Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt 130 590,52 € aufgerechnet bzw. ihretwegen ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Ferner hat er eine auf diese Gegenansprüche bezogene Widerklage erhoben mit dem Antrag festzustellen, dass ihm in der genannten Höhe zuzüglich Zinsen ein Masseanspruch gemäß § 54 InsO, hilfsweise gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zustehe, und ferner die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangt.

Wegen der weiteren Einzelheiten sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Den Anspruch auf Rückzahlung der Insolvenzverwaltervergütung nach endgültiger Aufhebung des Vergütungsbeschlusses hat es in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf § 717 Abs. 2 ZPO analog gestützt. Der Vergütungsfeststellungsbeschluss sei wie ein vorläufig vollstreckbares Urteil durchsetzbar gewesen. Der Zugriff des Insolvenzverwalters sei effektiver als die Vollstreckung, da die Insolvenzmasse ihm nicht entzogen werden könne, und daher der Vollstreckung im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO gleichzusetzen.

Die zulässige Widerklage sei unbegründet.Die besondere Prozessvoraussetzung des § 33 ZPO, der Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand des Klageanspruchs, sei gegeben. Dies folge daraus, dass der Beklagte ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 256 ZPO an der Feststellung noch bestehender Ansprüche geltend mache. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liege auch vor angesichts der Behauptung des Beklagten, Beträge für die Insolvenzmasse aus seinem persönlichen Vermögen bzw. dem Vermögen seiner Kanzlei vorgestreckt zu haben.Die Widerklage sei sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet. Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich das Gericht anschließe, sei es mit dem Zweck der analogen Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO in Fällen wie dem vorliegenden unvereinbar, die Aufrechnung mit noch nicht festgesetzten Ansprüchen auf Vergütung des Insolvenzverwalters zuzulassen. Für das Zurückbehaltungsrecht könne nichts anderes gelten. Eine andere Beurteilung ergebe sich nicht unter dem Gesichtspunkt des absoluten Vorrangs der Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens bei eingetretener Masseunzulänglichkeit, da ansonsten der Sinn und Zweck der analogen Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO unterlaufen würde. § 717 Abs. 2 ZPO solle gewährleisten, dass der Vollstreckungsschuldner seine Leistung nach Aufhebung des Titels sogleich zurückerhalte. Dies wäre nicht mehr gewährleistet, wenn man dem Beklagten eine Aufrechnungsmöglichkeit oder ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der von ihm behaupteten Erstattungsansprüche zubilligen würde. Dieses Ergebnis entspreche auch der materiellen Gerechtigkeit, wenn man berücksichtige, dass die vom Beklagten mit der Widerklage verfolgten Ansprüche im Fall eines positiven Ausgangs des in der Schweiz gegen die Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin geführten Rechtsstreits problemlos bedient werden könnten. Eine Aufrechnung mit Ansprüchen nach § 54 InsO bzw. § 55 InsO scheide aber auch deshalb aus, weil die Forderung, mit der aufgerechnet werden solle, der Festsetzung durch das Insolvenzgericht bedürfe. Dies sei vom Beklagten bislang wegen der damals noch nicht endgültigen Entscheidung über seine Entlassung noch nicht einmal beantragt worden.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.

Es sei anerkannt, dass es sich bei dem Rückforderungsanspruch gemäß § 717 Abs. 2 ZPO um einen normalen Schadensersatzanspruch handele, gegen den Einreden und Einwendungen erhoben werden könnten.

Richtig sei zwar, dass mit einem Vergütungsanspruch erst aufgerechnet werden könne, wenn eine entsprechende rechtskräftige Festsetzung durch das Insolvenzgericht vorliege. Darum gehe es aber nicht, da mit der Widerklage nur eine Feststellungsklage verfolgt werde. Hieran habe er ein berechtigtes Interesse im Hinblick auf die Herbeiführung einer Hemmung der Verjährung. Die Widerklage könne nicht mit der Begründung abgewiesen werden, Zurückbehaltungsrechte und Aufrechnungen seien ausgeschlossen.

Eine Rechtsgrundlage für eine Verzinsung in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2001, dem Datum der Entnahme der Vergütung, bestehe nicht. Für die Zinsen im Rahmen des § 717 Abs. 2 ZPO sei auf einen Schaden abzustellen, der weder vorgetragen noch ersichtlich sei. Bereits im Oktober 2001 sei Masseunzulänglichkeit angezeigt worden. Hätte ihm anschließend noch Masse in Höhe der entnommenen Vergütung zur Verfügung gestanden, hätte er andere Masseansprüche getilgt oder es wären Masseansprüche aus der Widerklage bedient worden.

Der Zinsbeginn für den Freistellungsanspruch sei aus dem Tenor der landgerichtlichen Entscheidung nicht ersichtlich.

Bezüglich der ausgeurteilten Klageforderung moniert der Beklagte, dass darin Mehrwertsteuer in Höhe von 23 914,04 DM, entsprechend 12 227,05 €, enthalten sei, die im Wege des Schadensersatzes nicht zurückgefordert werden könne. Insoweit sei der Insolvenzschuldnerin kein Schaden entstanden, da sie den Betrag beim Finanzamt als Vorsteuer geltend machen könne mit der Folge der Verrechnung oder Erstattung, was geschehen sei. Er, der Beklagte, habe die ausgewiesene Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt.

Es liege Masseunzulänglichkeit vor. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens in der Schweiz sei nicht auszuschließen, dass weitere Masse realisiert werden könne, zumal der Kläger sich erheblicher Schadensersatzansprüche gegen ihn, den Beklagten, berühme. Er müsse dann die Möglichkeit haben, seine Vergütungsansprüche aus dem vorläufigen und dem endgültigen Verfahren sicherzustellen. Dies sei nur über ein Zurückbehaltungsrecht möglich. An den in der Vergangenheit erfolgten Festsetzungen durch das Insolvenzgericht sei erkennbar, dass die Vergütungsforderung nicht willkürlich oder unbillig sei.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Klage abzuweisen sowie

widerklagend

1. festzustellen, dass der Beklagte gegen den Kläger einen Masseanspruch gemäß § 54 InsO in Höhe von 130 590,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz des BGB seit Zustellung der Widerklage hat,

2. hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte gegen den Kläger einen Masseanspruch gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO in Höhe von 130 590,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des BGB seit Zustellung der Widerklage hat,

3. den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 1 680,22 € an nicht anrechenbaren Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit seiner Anwälte nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Widerklage zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Die Masse benötige dringend Geld im Hinblick auf vermeintliche vom Beklagten verursachte Schäden. Auch in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall sei der Insolvenzverwalter zur Rückzahlung des gesamten Bruttobetrages einschließlich Zinsen ab Entnahme verurteilt worden. Der Vortrag des Beklagten zur Umsatzsteuer sei fehlerhaft, weil ihm nach dem Beschluss des Insolvenzgerichts überhaupt keine Vergütung zustehe. Im Übrigen handele es sich um einen Bereicherungsanspruch. Die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 28.04.2011 habe keine aufschiebende Wirkung. Dem Vollstreckungsschuldner solle über den hier entsprechend anzuwendenden § 717 Abs. 2 ZPO ein sofortiger Ersatz seines Schadens gesichert werden. Dies führe zum Ausschluss von Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechten und zur Unzulässigkeit der Widerklage, die die Entscheidungsreife der Klageforderung verzögere. Die Widerklage sei entgegen der Auffassung des Landgerichts Bochum bereits nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen unzulässig. Der gemeinsame äußere Rahmen, der durch das Insolvenzverfahren gebildet werde, sei nicht ausreichend. Die Widerklage sei auch materiell unbegründet. Der Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, ohne Beschluss der Gläubigerversammlung aus eigenem Vermögen bzw. aus dem Vermögen seiner Kanzlei das Insolvenzverfahren zu betreiben. Die Kosten wären bei pflichtgemäßer Führung des Verfahrens nicht angefallen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist hinsichtlich der Klage mit Ausnahme von Zinsforderungen unbegründet. Auch soweit sich die Berufung auf den Hauptantrag (Antrag zu 1.) der Widerklage bezieht, ist sie unbegründet.

1.

Über die Berufung war durch Teilurteil zu entscheiden, soweit sie sich dagegen richtet, dass der Klage stattgegeben und die Widerklage mit dem Hauptantrag abgewiesen wurde.

a)

Nur hinsichtlich dieses Teils der Berufung ist der Rechtsstreit zur Entscheidung reif, woraus sich gemäß § 301 Abs. 1 ZPO die grundsätzliche Verpflichtung des Senats zum Erlass eines Teilurteils ergibt. Hinsichtlich der Anträge zu 2. und 3. der Widerklage besteht noch keine Entscheidungsreife. Es ist noch unklar, ob und in welchem Umfang dem Beklagten Ersatzansprüche wegen der von ihm angeblich getätigten Aufwendungen zustehen und ob diese Ersatzansprüche Masseansprüche im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO darstellen.

b)

Es besteht keine Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen zu Teil- und Schlussurteil. Ein Teilurteil ist unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (BGH NZI 2007, 575, 576; vgl. auch Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 301, Bearb.: Vollkommer, Rn. 7). Ein Teilurteil darf deshalb grundsätzlich nicht ergehen, wenn wie hier mit der Forderung, die mit der Widerklage verfolgt wird, gleichfalls gegen die Klageforderung aufgerechnet wird (Zöller-Vollkommer § 301 Rn. 9a). Eine Ausnahme ist jedoch zum Beispiel anerkannt für den Fall der verfahrensrechtlichen Präklusion der Aufrechnung gemäß § 767 Abs. 2 ZPO (BGH a. a. O.; Zöller-Vollkommer a. a. O.). Dies muss ebenso gelten, wenn die Aufrechnung im Hinblick auf Sinn und Zweck des § 717 Abs. 2 ZPO unzulässig ist. Denn auch in einem solchen Fall ist die Gegenforderung nicht doppelrelevant. Im Rahmen der Klage findet wegen der Unzulässigkeit der Aufrechnung keine Prüfung der Gegenforderung statt. Für die Widerklage ist die Zulässigkeit der Aufrechnung ohne Belang. Im vorliegenden Fall ist die vom Beklagten erklärte Aufrechnung nicht mit dem Sinn und Zweck des § 717 Abs. 2 ZPO vereinbar, wie im Rahmen der Begründetheit der Klage noch auszuführen sein wird.

2.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter nebst Umsatzsteuer und Zinsen, allerdings nicht ab Entnahme, sondern erst seit Verzugseintritt.

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 2006, 443, 445), der sich der Senat anschließt, besteht im Falle rechtskräftiger Aufhebung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses ein Schadensersatzanspruch in analoger Anwendung von § 717 Abs. 2 ZPO in Bezug auf die gemäß dem Beschluss aus der Masse entnommene Vergütung. Die Anwendbarkeit des § 717 ZPO über seinen Wortlaut hinaus entspricht insoweit allgemeiner Auffassung (vgl. Zöller-Herget § 717 Rn. 4; BGH a. a. O.). Auch auf die Vollstreckungstitel der § 794 Abs. 1 Nr. 2-3 ZPO, dort insbesondere auf den Kostenfestsetzungsbeschluss (Nr. 2) und die mit der Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen (Nr. 3), findet § 717 ZPO Anwendung (Zöller-Herget a. a. O.). Der Vergütungsfestsetzungsbeschluss ist gleichfalls eine mit der Beschwerde anfechtbare Entscheidung. Der Umstand, dass der Vergütungsfestsetzungsbeschluss keiner Vollstreckung bedarf, sondern der Insolvenzverwalter aufgrund seines Verwaltungs- und Verfügungsrechts (§ 80 Abs. 1 InsO) ohne weiteres den festgesetzten Betrag der Insolvenzmasse entnehmen kann, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dieser Zugriff ist effektiver als die Vollstreckung und muss deshalb im Interesse der schutzbedürftigen Masse angesichts des in § 717 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck kommenden Haftungsgrundes der Risikohaftung gleichbehandelt werden (BGH a. a. O.).

b)

Der Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung umfasst den hierin enthaltenen Umsatzsteueranteil. Dies gilt auch, soweit die Insolvenzschuldnerin diesen Betrag im Rahmen des Vorsteuerabzugs vom Finanzamt erstattet bekommen haben sollte. Die Umsatzsteuer ist gemäß § 7 InsVV zusätzlich zur Vergütung und zur Erstattung der Auslagen durch den Beschluss des Insolvenzgerichts festzusetzen und wird durch den Zugriff des Insolvenzverwalters der Insolvenzmasse wie die Vergütung und die Auslagenerstattung entzogen. Der Gläubiger hat im Rahmen seiner Schadensersatzpflicht den früheren Zustand durch Rückgabe der im Rahmen des Vollstreckungszugriffs erbrachten Leistung wiederherzustellen (vgl. Zöller-Herget § 717 Rn. 6). Bei formaler Betrachtung gehört hierzu auch die anteilige Umsatzsteuer. Eine Vorteilsausgleichung wegen eines etwaigen Vorsteuerabzugs der Insolvenzschuldnerin ist nicht gerechtfertigt. Zwar sind steuerliche Vorteile grundsätzlich im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl. 2011, Vorb. v. § 249, Bearb.: Grüneberg, Rn. 95). Allerdings verbleibt bei der Insolvenzschuldnerin kein dauerhafter steuerlicher Vorteil. Die Insolvenzschuldnerin war gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigt. Gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 3 i. V. mit Abs. 1 Nr. 2 UStG hat die Insolvenzschuldnerin jedoch einen etwa in Anspruch genommenen Vorsteuerabzug entsprechend zu berichtigen und den Betrag in Höhe der ursprünglich zu hoch ausgezahlten Steuervergütung gemäß § 37 Abs. 2 AO zurückzuzahlen, weil die Leistung rückabgewickelt wird. Die insolvenzrechtlichen Besonderheiten des Falles, die lediglich eine Anmeldung dieser Umsatzsteuerforderung zur Insolvenztabelle durch das Finanzamt zulassen, gebieten keine andere Beurteilung. Die Feststellung dieser Forderung zur Insolvenztabelle hat die gleiche Wirkung wie ein Berichtigungsbescheid (vgl. BFH NZI 2009, 195) und führt zum Wegfall des steuerlichen Vorteils. Das im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom Beklagten angeführte Argument, er müsse im Fall der Rückzahlungspflicht auch den Umsatzsteueranteil womöglich ab Entnahme verzinsen, stellt im Kern die diesbezügliche Verzinsungspflicht in Frage vor dem Hintergrund, dass der Umsatzsteueranteil im Falle des Vorsteuerabzugs dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin bis zur Rückgängigmachung der Leistung nicht entzogen war. Das Argument kann jedoch nicht gegen die Rückzahlungspflicht des Umsatzsteueranteils selbst angeführt werden.

c)

Zinsen stehen der Insolvenzschuldnerin erst ab dem 18.08.2010, dem Eintritt des Verzuges, zu und nicht schon ab Entnahme der Vergütung am 05.01.2001.

aa)

§ 717 Abs. 2 S. 2 ZPO bestimmt, dass der Anspruch als zur Zeit der Zahlung oder Leistung, die im Fall der Vergütungsfestsetzung mit der Entnahme gleichzusetzen sind, rechtshängig geworden anzusehen ist mit der Folge, dass er ab dann gemäß § 291 BGB verzinst werden muss. Diese Regelung betrifft ausdrücklich nur den Fall des Inzidentantrags innerhalb des laufenden Rechtsstreits, der hier nicht vorliegt.

bb)

Die Vorschrift ist auch nicht analog anzuwenden.

(1)

Es trifft zu, dass die analoge Anwendung gerade für den Fall der Aufhebung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses im Rechtsmittelverfahren befürwortet wird (Eickmann, Vergütungsrecht, 2. Aufl. 2001, § 8 InsVV, Rn. 26, ihm folgend MüKo, InsO, 2. Aufl. 2007, § 64, Bearb.: Nowak, Rn. 17, ferner Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, 4. Aufl. 2007, § 8 Rn. 29). Diese Auffassung wird nicht näher ausgeführt oder begründet. Soweit Eickmann (a. a. O.) sich für die analoge Anwendbarkeit von § 717 Abs. 2 ZPO auf Entscheidungen zu Kostenfestsetzungsbeschlüssen bezieht, betreffen diese Entscheidungen die generelle Zulässigkeit der Rückfestsetzung von Kosten im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahren in entsprechender Anwendung des § 717 Abs. 2 S. 2, 1. Hs. ZPO, bevor der Gesetzgeber diese Verfahrensweise in § 91 Abs. 4 ZPO ausdrücklich geregelt hat (OLG Frankfurt NJW 1978, 2203 sowie dagegen OLG Karlsruhe/Freiburg Rpfleger 1980, 438). Dies wirft die Frage auf, ob Eickmann mit seinen Ausführungen die Zulässigkeit eines Rückerstattungsverlangens innerhalb eines beim Insolvenzgericht anhängigen Rechtsmittelverfahrens bezüglich des Festsetzungsbeschlusses gemeint haben könnte. Einer Vertiefung dieser Frage bedarf es nicht. Denn die herangezogene obergerichtliche Rechtsprechung gibt jedenfalls nichts her für die hier im Raum stehende Frage, ob Zinsen in analoger Anwendung von § 717 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. ZPO ab Entnahme zu zahlen sind, wenn der Rückzahlungsanspruch nicht als Abzugsposten im Rahmen des anhängigen Vergütungsfestsetzungsverfahrens, sondern durch eine selbstständige Klage geltend gemacht wird. Gleiches gilt für die weiter zitierte Fundstelle im Münchener Kommentar zur ZPO, die sich, wie sich aus dem Zusammenhang der Ausführungen ergibt, ausschließlich mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs durch Inzidentantrag beschäftigt.

(2)

Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung von § 717 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. ZPO liegen für den Fall der selbständigen Klage hinsichtlich des Zinsbeginns nicht vor. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke. Bei § 717 Abs. 2 S. 2 ZPO handelt es sich um eine Ausnahmevorschrift. Die Vorverlegung des Zinsbeginns ist Ausfluss der durch § 717 Abs. 2 ZPO für die dort genannte Konstellation geschaffene Privilegierung des Schuldners. Während ansonsten im Rahmen der Zwangsvollstreckung die Rechte des Gläubigers im Vordergrund stehen, gibt § 717 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise den Interessen des Schuldners den Vorzug, sofern der Gläubiger aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil die Vollstreckung betrieben hat und das Urteil später aufgehoben oder abgeändert wird. In diesem Fall soll der Schuldner die Möglichkeit haben, innerhalb des anhängigen Rechtsstreits den Anspruch auf Schadensersatz geltend zu machen. Nur für diesen Fall bestimmt die Vorschrift, dass der Anspruch als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen ist. Dieses Verständnis entspricht auch allgemeiner Auffassung, wonach bei Erhebung einer besonderen Klage keine Rückwirkung nach § 717 Abs. 2 S. 2 ZPO eintritt (Zöller-Herget § 717 Rn. 14; Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 717, Bearb.: Münzberg, Rn. 49).

(3)

Entgegen der Auffassung des Klägervertreters geht auch der Bundesgerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung nicht von einem Zinsanspruch ab Entnahme aus. Vielmehr findet lediglich ein Zinsanspruch aufgrund Verzugs Erwähnung (NJW 2006, 443, 446). Dieses Verständnis wird bestätigt durch die Entscheidung der Vorinstanz OLG Hamburg ZIP 2004, 2150, 2151. Darin wird unter II. 3. ausgeführt, wegen des Zinsanspruchs könne nicht auf § 717 Abs. 2 S. 2, 2. Hs. ZPO i. V. mit §§ 291, 288 BGB abgestellt werden, da diese Regelung nur bei einem in jenem Fall nicht gegebenen sogenannten Inzidentantrag anwendbar sei. Der Kläger könne aber Zinsen ab Zahlungsverweigerung durch den Beklagten verlangen.

(4)

Verzug ist im vorliegenden Fall mit Zurückweisung des Anspruchs durch Schreiben des Beklagten vom 17.08.2010 eingetreten. Die Höhe des Zinsanspruchs folgt aus § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

(5)

Die Verzinsungspflicht ist auch bezüglich des zurückzuzahlenden Umsatzsteueranteils gerechtfertigt. Der Zinsanspruch beruht auf Verzug, d. h. auf einer schuldhaften Nichtleistung des Schuldners. Der Beklagte hätte durch rechtzeitige Leistung der Verzinsungspflicht entgehen können.

d)

Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit den von ihm angeführten Gegenforderungen ist nicht zulässig, weil sie mit dem Sinn und Zweck des § 717 Abs. 2 ZPO, der dem Rückforderungsverlangen zugrunde liegt, nicht vereinbar ist. § 717 Abs. 2 ZPO soll, so führt es auch der Bundesgerichtshof (NJW 2006, 443, 446) aus, gewährleisten, dass derjenige, der auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils in Anspruch genommen worden ist, seine Leistung nach Aufhebung des Titels sogleich zurückerhält. Aufrechnungen gegen den Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO sind deshalb nur zulässig, wenn sie mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Vollstreckungsschuldner bezüglich dieses Teils seines Schadens sofortigen Ersatz zu sichern, vereinbar sind (BGH a. a. O.). Mit diesem Zweck wäre es unvereinbar, die Aufrechnung zuzulassen, soweit damit die Leistung zur Abwendung der Vollstreckung oder der durch die Vollstreckung beigetriebenen Beträge betroffen ist (BGH a. a. O.). Dies gilt auch für den auf Verzug mit der Rückzahlung dieses Betrages begründeten Zinsanspruch (BGH a. a. O.) Der Umstand, dass der Beklagte Widerklage wegen der Gegenforderungen erhoben hat, ändert hieran nichts. Mit Kostenerstattungsansprüchen kann nur aufgerechnet werden, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind (BGH a. a. O.). Beides ist nicht der Fall.

e)

Soweit es Masseansprüche des Beklagten gemäß § 54 Nr. 2 InsO betrifft, scheidet die Aufrechnung auch deswegen aus, weil es an der Festsetzung derartiger Forderungen durch das Insolvenzgericht fehlt. Das Insolvenzgericht ist für die Festsetzung der Vergütung sowie der Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters ausschließlich zuständig, § 21 Abs. 2 Nr. 1 i. V. mit §§ 64 Abs. 1 InsO, 8 Abs. 1 S. 1 InsVV. Es trifft zwar zu, dass dieses Verfahren als Erleichterung für den (vorläufigen) Insolvenzverwalter angesehen wird, der nicht gehalten ist, die Vergütung im Klageweg geltend zu machen (MüKo-InsO-Nowak § 64 Rn. 1, Anh. zu § 65 Rn. 1). Eine Wahlmöglichkeit steht dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter dennoch nicht zu. Das Verfahren beim Insolvenzgericht dient auch der Sicherung der Rechte der Verfahrensbeteiligten. An einem Rechtsstreit wären hingegen nur die Insolvenzschuldnerin sowie der (vorläufige) Insolvenzverwalter beteiligt. Könnte in diesem Verhältnis verbindlich über die Auslagen des (vorläufigen) Insolvenzverwalters entschieden werden, könnte auf diesem Weg das sich aus § 64 Abs. 3 S. 1 InsO ergebende Beschwerderecht der Insolvenzgläubiger umgangen werden. Die fehlende Entscheidungskompetenz ist auch nicht im Hinblick auf § 513 Abs. 2 ZPO unbeachtlich, weil das Landgericht sie in der angefochtenen Entscheidung bejaht hätte. Das Landgericht hat diese Frage zwar formal nicht im Rahmen der Zulässigkeit, sondern im Rahmen der Begründetheit geprüft. Dabei hat es die Widerklage ausdrücklich aber auch deshalb abgewiesen, weil es vor einer Berücksichtigung der Gegenforderungen einer Festsetzung durch das Insolvenzgericht bedürfe. Es hat damit eine eigene Überprüfungskompetenz verneint. Der Senat sieht nach alledem auch keinen Anlass, entsprechend dem Antrag des Beklagten im Schriftsatz vom 03.01.2012 im Hinblick auf diese Rechtsproblematik gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

f)

Die vorstehenden Ausführungen zur Unzulässigkeit der Aufrechnung gelten sinngemäß für das vom Beklagten hilfsweise ausgeübte Zurückbehaltungsrecht wegen der Gegenforderungen. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts würde ebenfalls einer sofortigen Rückgewähr des aufgrund des Insolvenzverwalterzugriffs Erlangten entgegen stehen.

3.

Der Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten ergibt sich ohne weiteres aus der Schadensersatzpflicht des Beklagten, die auch die Kosten der notwendigen Rechtsverfolgung erfasst, ohne dass es auf Verzugseintritt ankommt. Eine Verzinsungspflicht gemäß §§ 288 Abs. 1 S. 1, 291 S. 1 BGB besteht nicht, da nur Geldschulden zu verzinsen sind, zu denen der Freistellungsanspruch nicht gehört (Palandt-Grüneberg § 288 Rn. 6, § 291 Rn. 3).

4.

Die Widerklage war mit dem Hauptantrag abzuweisen. Der Hauptantrag ist bereits unzulässig. Die ordentlichen Gerichte sind zu einer Entscheidung darüber, ob und in welcher Höhe dem Beklagten ein Masseanspruch gemäß § 54 InsO zusteht, nicht berufen. In Betracht kommt im Rahmen des Hauptantrages lediglich ein Masseanspruch gemäß § 54 Nr. 2 InsO in der Variante von Auslagen des Insolvenzverwalters. Für die Entscheidung über derartige Ansprüche ist das Insolvenzgericht ausschließlich zuständig. Auf die Ausführungen 2. e) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

III.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.

Die Kostenentscheidung war der Schlussentscheidung vorzubehalten.