Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 24.07.2012 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 10 O 281/11 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.
Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).
Das Landgericht hat die zulässige Klage in der Sache zu Recht abgewiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Ansicht.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 7.066,07 EUR aus §§ 89b Abs. 1 a.F., 84 Abs. 1 HGB. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die alte Fassung von § 89b Abs. 1 HGB anwendbar, weil die zwischen den Parteien geschlossene "Kooperationsvereinbarung" vom 14.03.2003 von der Beklagten mit Schreiben vom 26.07.2006 zum 31.06.2006 gekündigt wurde. Damit ist ein möglicher Ausgleichsanspruch vor Inkrafttreten der Neufassung des § 89b Abs. 1 HGB am 05.08.2009 entstanden. Auf die Geltendmachung derartiger Ausgleichsansprüche ist altes Recht anzuwenden (vgl. BGH Urteil v. 23.11.2011 - VIII ZR 203/10, NJW-RR 2012, 674, 675). Die Anspruchsvoraussetzungen des § 89b Abs. 1 Nr. 2 und 3 HGB a.F. liegen jedoch nicht vor.
Ungeachtet der Anwendung der geltenden Fassung des HGB hat das Landgericht in der Wertung und mithin im Ergebnis auch nach alter Rechtslage zutreffend entschieden. Auch nach der Neufassung des § 89b Abs. 1 HGB bleibt im Rahmen der vorzunehmenden Billigkeitsprüfung die Frage, ob der Handelsvertreter durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provisionen verliert, ein wesentlicher Umstand, den es zu berücksichtigen gilt. In Bezug auf die zu prüfenden Provisionsverluste hat sich insoweit nichts geändert (vgl. Münchener Kommentar/von Hoyningen-Huene, HGB, 3. Aufl., 2010, § 89b, Rn 92 f ). Daher wird anerkanntermaßen bei der Auslegung der Neufassung auf die Tatbestandsvoraussetzungen der alten Fassung zurückgegriffen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., 2010, § 89 b, Rn 26). So ist auch das Landgericht vorgegangen, was sich aus der von ihm zitierten Rechtsprechung und Literatur ergibt. Angesichts dessen ist der Senat nicht gehindert, auch ohne mündliche Verhandlung über die Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO entscheiden zu können.
Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin gegen den Beklagten jedenfalls keinen Ausgleichsanspruch hat, der über den bereits gezahlten Betrag hinausgeht. Dabei durfte das Landgericht zu Gunsten der Klägerin unterstellen, dass die "Kooperationsvereinbarung" einen Handelsvertretervertrag gem. § 84 HGB darstellt und dem Beklagten auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit von der Klägerin geworbenen Kunden erwachsen. Die Entscheidung des Landgerichts, den Anspruch abzulehnen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Zahlung eines Ausgleichsanspruchs muss unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Billigkeit i. S. d. § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGB a.F. entsprechen, wobei als - zunächst zu prüfendes - Tatbestandsmerkmal der Verlust von Provisionsansprüchen i.S.v. § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB a.F. erforderlich ist. Der Provisionsverlust des Handelsvertreters umfasst alle Provisionen, die der Handelsvertreter bei der Vertragsfortsetzung infolge von Geschäften des Unternehmens mit dem von ihm geworbenen Kundenstamm erzielt hätte. Nach alter Rechtslage waren dies Provisionsverluste aus bereits abgeschlossenen Geschäften und Verluste aus künftig zustande kommenden Geschäften (vgl. dazu Münchener Kommentar/von Hoyningen-Huene, a.a.O., Rn 93). Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sind nach dem Sinn und Zweck des § 89b HGB a.F. (und neue Fassung) nur die Provisionen, die der Handelsvertreter für seine Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit erhält (BGH Urteil v. 10.07.2002 - VIII Z 58/00, NJW-RR 2002, 1548, 1551). Dabei sind nur solche Provisionsverluste ausgleichsrelevant, die als Entgelt für die Schaffung eines Kundenstamms gezahlt werden. Dies ist jedoch nur der Teil der Provision, der auf die werbende Tätigkeit des Handelsvertreters entfällt, weil dafür durch die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses keine Vergütung mehr in Form einer Provision anfällt. Provisionen für verwaltende Tätigkeiten sind dagegen kein Entgelt zur Schaffung eines Kundenstamms und somit grundsätzlich nicht ausgleichsfähig (st.Rspr. seit BGH Urteil v. 04.05.1959 - II ZR 81/57, NJW 1959, 1430, 1431; zuletzt BGH Urteil v. 22.12.2003 - VIII ZR 117/03, NJW-RR 2004, 469, 470 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die allgemeine Bestandspflege grundsätzlich als Verwaltungstätigkeit anzusehen, die bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Vertreters außer Acht zu bleiben hat. Die Bestandspflege dient nicht vorrangig der Schaffung eines Kundenstammes, sondern setzt einen bereits bestehenden Kundenstamm voraus (vgl. BGH Urteil v. 4.05.1959 - NJW 1959, 1430 (1431); BGH Urteil v. 22.12.2003 - NJW-RR 2004, 469 (471)).
Es ist vom Einzelfall abhängig, welche Tätigkeiten als verwaltend anzusehen sind. Bei einer gemischten Tätigkeit genügt der Handelsvertreter seiner Darlegungslast, wenn er die Höhe des Provisionsanteils für werbende Tätigkeiten prozentual angibt. Es obliegt sodann der Darlegungs- und Beweislast des Unternehmers, dass und zu welchem Anteil die Provisionen dazu bestimmt sind, vermittlungsfremde Tätigkeiten des Handelsvertreters abzugelten (vgl. BGH Urt. v. 01.06.2005 - VIII ZR 335/04, NJW-RR 2005, 1274, 1276; BGH Urt. v. 06.08.1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66, 69; Münchener Kommentar/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89b, Rn 103).
Die Auffassung der Klägerin, bei ihrem Aufgabenbereich handele es sich um ein komplexes Feld, welches in seiner Gesamtheit dem Hauptzweck der Mitgliederwerbung gedient habe und deshalb als vergütungspflichtige Bestandspflegeprovision zu berücksichtigen sei, überzeugt nach dieser Maßgabe nicht.
Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Anteil der Provision, der auf die Koordination und Programmgestaltung entfällt, als Verwaltungsprovision nicht ausgleichspflichtig ist und bei der Berechnung der Provisionsverluste nicht berücksichtigt werden darf. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass das der Klägerin nach der "Kooperationsvereinbarung" zustehende Entgelt nicht nur die Gegenleistung für die Kontaktaufnahme mit den Interessenten und die Durchführung der Informationsveranstaltungen war, sondern dadurch der gesamte Aufgabenbereich der Klägerin entlohnt werden sollte. Auch die Koordination und Gestaltung der Aktivitäten, die nach eigenen Angaben der Klägerin "sehr viel Zeit" in Anspruch genommen habe, wurde mit der Zahlung der Mitgliederumsätze vergütet. Das Landgericht hat die Programmgestaltung und Koordination rechtsfehlerfrei als Verwaltungstätigkeit eingestuft. Das Berufungsvorbringen der Klägerin rechtfertigt keine andere Beurteilung. Verwaltende Tätigkeiten sind solche, die für den Begriff des Handelsvertreters nicht wesentlich sind und für die Werbung des Kundenstamms keine entscheidende Rolle spielen (BGH Urt. v. 06.08.1997 - VIII ZR 150/96,NJW 1998, 66, 69).
Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Pflege bestehender Vertragsverhältnisse durch die Klägerin mittels Koordination und Programmgestaltung, auch wenn sie sich besonders auf die Kundenzufriedenheit ausgewirkt haben mag, in erster Linie nicht dem Abschluss neuer Verträge diente, sondern die Vertragserfüllung gegenüber den Mitgliedern bezweckte. Der Beklagte konnte die Leistung nicht in allen Regionen selbst bewirken. Zur Erbringung der Leistung war er vor Ort auf die Mitarbeit der jeweiligen Regionalleiter angewiesen. Nachhaltige Bestandspflege kann das Abwandern bereits vorhandener geworbener Kunden verhindern. Für die Schaffung eines Kundenstammes hat diese Tätigkeit allenfalls untergeordnete Bedeutung. Dass die Kundenwerbung hauptsächlich durch "Mundzu-Mund-Propaganda" erfolgte und insoweit der Tätigkeit der Klägerin besondere Bedeutung zugekommen ist, hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Auch hat sie nicht dargelegt, dass die Programmgestaltung unmittelbar zum Mitgliedsbeitritt auch nur eines einzigen Kunden geführt habe. Hauptsächlich hatte die Tätigkeit der Klägerin den Zweck, die den Kunden geschuldete Leistung zu erbringen. Insoweit hat das Landgericht die Klägerin zu Recht als Erfüllungsgehilfin des Unternehmers angesehen. Soweit sich die gute Betreuung durch die Klägerin im Einzelfall tatsächlich werbend ausgewirkt und zum Neuabschluss geführt haben sollte, kam ihr dies schon durch Zahlung einer Abschlussprovision zu Gute. Daneben ist eine zusätzliche Abgeltung nicht erforderlich. Im Übrigen verblieb dem Beklagten für die Koordination und Programmgestaltung durch die Klägerin nach Beendigung des Vertragsverhältnisses kein geldwerter Vorteil, weil diese auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses von einem Arbeitnehmer oder Vertreter ausgeführt und diesem vergütet werden müssen. Rechtsfehlerhaft ist die Annahme, dass die Klägerin diese Verwaltungsprovisionen infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses verliert. Sie hätte sie vielmehr erst durch ihre weitere Betreuungstätigkeit verdienen müssen. Mit der Vertragsbeendigung verliert sie lediglich die Möglichkeit, diese Verwaltungsprovisionen zu verdienen (vgl. Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 8. Aufl., 2008, VIII Rn. 160).
Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte in den Abrechnungen November 2006, Dezember 2006 und Januar 2007 keine Differenzierung nach verwaltender oder vermittelnder Tätigkeit vorgenommen hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, dass er ihren ganzen Aufgabenbereich als Mitgliederwerbung verstanden hat und die gesamte Provision als Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs heranziehen wollte. Vielmehr wollte der Beklagte mit der Zahlung der drei Folgeprovisionen seiner Pflicht aus Nr. 7 der Kooperationsvereinbarung nachkommen. Dass sich die Höhe dieser Zahlungsverpflichtung nach den Grundsätzen des § 89b HGB berechnen sollte, kann der Vereinbarung nicht entnommen werden.
Der Verweis der Klägerin auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Tankstellenvertrieb rechtfertigt, mangels vergleichbarer Interessenlage, keine andere Beurteilung. Der Bundesgerichtshof hat für den Tankstellenvertrieb entschieden, dass Lagerhaltung und Auslieferung zu den werbenden Tätigkeiten eines Tankstellenbetreibers gehören (vgl. Urteil v. 06.08.1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66). Das Landgericht hat diese Entscheidung zu Recht nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Nur beim Tankstellenhalter besteht zwischen Lagerhaltung und Auslieferung und Vermittlungstätigkeit zur Gewinnung neuer Kunden ein so enger Zusammenhang, dass die Schaffung eines Kundenstammes ohne diese Verwaltungstätigkeiten nicht denkbar ist. Ein Tankstellenhalter, der keine Lagerhaltung und keine Auslieferung betreibt, kann keinen Kundenstamm schaffen. Kein Kunde würde allein die Vermittlungstätigkeit des Tankstelleninhabers in Anspruch nehmen, weil die sofortige Verfügbarkeit der gewollten Kraftstoffmenge, die nur durch Lagerhaltung und Auslieferung sichergestellt werden kann, im Vordergrund steht. Das Zugänglichmachen der gewünschten Kraftstoffmengen ist zwingende Voraussetzung für die Kundengewinnung.
Dieser besondere Zusammenhang, zwischen Auslieferung und Lagerhaltung einerseits und Kundenwerbung andererseits, trägt den Besonderheiten des Tankstellengeschäfts Rechnung. Auf andere Vertriebsbereiche ist er nicht übertragbar (vgl. Küstner in BB 1999, 546, 547). Anders als im Tankstellengeschäft ist es der Klägerin möglich, einen Kundenstamm zu schaffen, ohne zuvor "ihre Ware" - hier Dienstleistung - zur Verfügung stellen zu müssen. Die Koordination von Aktivitäten und Programmgestaltung ist nicht zwingende Voraussetzung für die Gewinnung neuer Mitglieder, sondern folgt ihr zeitlich nach, d. h. man muss erst Mitglied werden, um von dieser Tätigkeit profitieren zu können.
Die Auffassung der Klägerin, dass der Unternehmer für den nicht ausgleichsfähigen Verwaltungsanteil die Darlegungs- und Beweislast trägt, ist grundsätzlich richtig (s.o.). Allerdings verkennt die Klägerin, dass auch sie für den Anteil ihrer Vermittlungstätigkeit an der Gesamttätigkeit darlegungsbelastet ist. Darauf hat der Senat im Beschluss vom 30. Dezember 2008 - 19 W 28/08, auf den Bezug genommen wird, bereits hingewiesen. Erst wenn der Beklagte einen höheren Anteil verwaltender Tätigkeit geltend macht, trägt er dafür die Darlegungs- und Beweislast. Dies setzt aber voraus, dass die Klägerin den Anteil werbender Tätigkeit zuvor beziffert hatte. Vorliegend ist aber schon die Klägerin ihrer Darlegungslast nach obigen Grundsätzen nicht nachgekommen. Sie hat bei Berechnung des Rohausgleichs jeweils die ganze Provision in Ansatz gebracht, ohne einen Abzug für verwaltende Tätigkeiten vorzunehmen, obwohl in Nr. 2 der Kooperationsvereinbarung die Kontrolle und Weiterleitung der Abrechnungen von Ansprechpartnern als Aufgabe aufgelistet ist und diese als ausschließlich verwaltend angesehen werden muss. Diese Aufgabe ist auch nicht derart mit der Gesamttätigkeit verzahnt, dass sie eine prozentuale Angabe und getrennte Bewertung unmöglich macht.
Der Beklagte hat die vermittelnde Tätigkeit der Klägerin pauschal mit 5 - 13 % angegeben, ohne im Einzelnen darzulegen, welche Aufgaben er als verwaltende Tätigkeiten qualifiziert. Übereinstimmend tragen beide Parteien vor, dass die Tätigkeit der Klägerin in einer Vielzahl von Aufgaben bestanden habe und eine genaue Aufschlüsselung daher schwierig sei. Es ist deshalb davon auszugehen, dass nach der Vorstellung der Parteien die Provisionsanteile dem tatsächlichen Verhältnis von werbenden zu verwaltenden Tätigkeiten entsprechen sollen (st. Rspr., BGH Urteil v. 06.08.1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66; BGH Urteil v. 06.08.1997 - VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71; zuletzt BGH Urteil v. 10.07.2002 - VIII ZR 58/00 NJW-RR 2002, 1548, 1552).
Anhand objektiver Kriterien kann festgestellt werden, welche Tätigkeit als Verwaltungs- und welche als Vermittlungstätigkeit einzuordnen ist. Lediglich den Anteil der beiden an der Gesamtprovision muss der Tatrichter im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung nach § 287 ZPO feststellen. Dabei hat er das gesamte Vorbringen der Parteien gem. § 286 ZPO zu berücksichtigen. Entscheidend sind dabei die tatsächlichen Verhältnisse, auch wenn sie von der Vertragsregelung abweichen (vgl. BGH Urteil v. 19.11 1970 - VII ZR 47/69, NJW 1971, 462, 463; BGH Urteil v. 01.06.2005 - VIII ZR 335/04, NJW - RR 2005, 1274, 1276; Münchener Kommentar/v. Hoyningen-Huene, a.a.O., § 89b Rn. 103).
Das Landgericht hat fehlerfrei festgestellt, dass nur derjenige Provisionsteil für den Ausgleichsanspruch der Klägerin zu berücksichtigen ist, der als Gegenleistung für die Betreuung neuer Interessenten und Durchführung von Informationsveranstaltungen gezahlt wurde, weil nur diese Tätigkeit jedenfalls mitursächlich für die Mitgliederwerbung gewesen ist. Auch die Einschätzung des Landgerichts dass dieser Aufgabenteil der Klägerin maximal 50 % der Gesamttätigkeit ausgemacht haben kann, lässt vor dem Hintergrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2012 eine fehlerhafte Beurteilung nicht erkennen.
Das Landgericht hat ausgeführt, dass es nach ausführlicher Erörterung seiner Rechtsansicht und eigener Darstellung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2012 nicht habe erkennen können, dass die ausgleichsrelevante Tätigkeit der Klägerin ihre übrigen Tätigkeiten zeitlich überwogen habe. Deswegen könnten bestenfalls 50 % der gezahlten Provisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs berücksichtigt werden. Diese Einschätzung des Landgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
In der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2012 wurde die Klägerin zum Inhalt ihrer Tätigkeit angehört. Sie hat vorgetragen zum Einen mit der Betreuung von Interessenten, die durch das Internet auf das Angebot des Freizeittreffs aufmerksam geworden seien, und zum Anderen mit der Programmgestaltung betraut gewesen zu sein. Nach ihren Angaben habe die Programmgestaltung "sehr viel Zeit" in Anspruch genommen. Dass die Betreuung neuer Interessenten durch Kontaktaufnahme und Informationsveranstaltungen den überwiegenden Teil ihrer Tätigkeiten ausgemacht habe, hat sie nicht vorgetragen. Daraus hat das Landgericht den Schluss gezogen, dass die Kundenbetreuung durch Kontaktaufnahme und Informationsveranstaltungen bestenfalls 50 % der Gesamttätigkeit ausgemacht haben kann. Dieser Schluss ist zulässig. Wenn die Klägerin selbst ihre Tätigkeit in zwei Hauptaufgaben einteilt, ohne vorzutragen, dass eine von ihnen zeitlich überwogen hat, dann kann davon ausgegangen werden, dass beide Tätigkeiten in gleichem Umfang zeitlich aufwendig sind.
Eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch das Gericht war nicht erforderlich. Der Inhalt der Befragung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2012 lieferte dem Landgericht eine ausreichende Tatsachengrundlage, um den Anteil von verwaltender und vermittelnder Tätigkeit abschließend beurteilen zu können.
III.
Die Klägerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme - auch zur Frage der Rücknahme des Rechtsmittels - binnen der ihr gesetzten Frist. Abschließend wird auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zwecke der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren hingewiesen.