Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe -14. Zivilsenat in Freiburg - vom 16. Juli 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen.
Die Parteien streiten über eine Schadensersatzforderung der beklagten Volksbank, die diese dem Anspruch der Klägerin auf Löschung einer Grundschuld einredeweise entgegenhält. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Jahre 1992 faßte der Unternehmer B. den Entschluß, mit Hilfe eines Kredits der Beklagten in unmittelbarer Nähe des Schwimmbads der klagenden Gemeinde einen Camping-Platz zu betreiben. Zu diesem Zweck erwarb er von der Klägerin mehrere Grundstücke. Weitere Grundstücke kaufte die Klägerin, um sie an B. weiter zu veräußern. Nach deren Auflassung bestellte ihr damaliger Bürgermeister eine Briefgrundschuld über 570.000 DM zuzüglich Zinsen und Nebenleistungen für die Beklagte zur Sicherung ihrer Ansprüche aus dem mit B. abgeschlossenen Darlehensvertrag. Die Eintragung im Grundbuch wurde am 25. März 1993 nach Umschreibung der Grundstücke auf die Klägerin vorgenommen. Wegen finanzieller Schwierigkeiten B. kam der beabsichtigte Weiterverkauf nicht mehr zustande.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Bestellung der Grundschuld sei wegen Fehlens der nach § 88 Abs. 1 Gemeindeordnung Baden-Württemberg (GemO BW) vorgeschriebenen Zustimmung oder Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde gemäß § 117 Abs. 2 GemO BW nichtig. Sie verlangt deshalb von der Beklagten die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs. Die Beklagte beruft sich auf ein Zurückbehaltungsrecht. Ihr stehe ein Anspruch auf Ersatz ihres Kreditausfallschadens zu, weil die Klägerin sie nicht darauf hingewiesen habe, daß die Wirksamkeit der Grundschuld von einer Zustimmung oder Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde abhängig sei.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, die Löschung der Briefgrundschuld über 570.000 DM zuzüglich Zinsen und Nebenleistungen zu bewilligen. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe einen Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs, da die eingetragene Grundschuld gemäß §§ 88 Abs. 1, 117 Abs. 2 GemO BW nichtig sei.
Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten nicht zu. Eine Haftung der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß sei nach dem Schutzzweck des § 88 Abs. 1 GemO BW ausgeschlossen. Das nach dieser Vorschrift bestehende Verbot der Bestellung von Sicherheiten zugunsten Dritter verfolge aus Wirtschaftlichkeits- und Haushaltssicherheitsgesichtspunkten, aber auch zur Vermeidung einer Garantenstellung der Gemeinde für fremde Interessen das Ziel, derartige wirtschaftliche Risiken von ihr fernzuhalten. Der Verstoß gegen § 88 Abs. 1 GemO BW habe daher gemäß § 117 Abs. 2 GemO BW die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge. Bei § 88 Abs. 1 GemO BW handele es sich nicht um eine bloße Kompetenzregelung, sondern um eine Beschränkung des den Gemeinden zugewiesenen Wirkungskreises in dem Sinne, daß ihnen -vorbehaltlich der Ausnahmegenehmigung durch die Rechtsaufsichtsbehörde -bezüglich der Bestellung von Sicherheiten zugunsten Dritter das rechtliche Können fehle. Eine Haftung der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß widerspreche dem Schutzgedanken des § 88 Abs. 1 GemO BW und scheide deshalb grundsätzlich aus.
Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus §§ 823 ff., 31, 89 BGB scheitere daran, daß der Nachweis einer zumindest bedingt vorsätzlichen Schädigung der Beklagten durch den früheren Bürgermeister der Klägerin nicht geführt sei.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
1.
Nicht zu beanstanden und von der Revision nicht angegriffen ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die eingetragene Grundschuld sei gemäß §§ 88 Abs. 1, 117 Abs. 2 GemO BW nichtig. Der Klägerin steht daher ein Anspruch auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs gegen die Beklagten zu (§ 894 BGB).
2.
Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Haftung der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß sei aus Rechtsgründen ausgeschlossen.
a) Allerdings ist die Haftung kommunaler Gebietskörperschaften durch den Rechtssatz begrenzt, daß die Kompetenzvorschriften oder Zuständigkeitsbeschränkungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften Schutz vor rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen gewähren und sie vor den Bindungswirkungen unbedachter oder übereilter Willenserklärungen bewahren sollen. Rechtsgeschäftliche Bindungen aus Erklärungen eines nicht (allein) vertretungsberechtigten Organs lassen sich daher mit Hilfe der §§ 31, 89 BGB weder aus § 179 BGB noch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß begründen (siehez.B. BGHZ 142, 51, 62 f.; BGH, Urteile vom 22. September 1960 -II ZR 40/59, WM 1960, 1210, 1212; 22. Juni 1989 -III ZR 100/87, WM 1990, 407, 408 ff. und 11. Juni 1992 -VII ZR 110/91, WM 1992, 1993 f.). Davon ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 6, 330, 332 ff.; 92, 164, 175; 142, 51, 63; Urteile vom 22. September 1960 -II ZR 40/59, aaO und 17. Mai 1974 -V ZR 158/72, WM 1974, 687 f.) aber der Fall zu unterscheiden, daß Organe einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft den Geschäftspartner trotz Kenntnis oder Kennenmüssens der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nicht auf besondere gesetzliche Wirksamkeitshindernisse hingewiesen haben, wenn es also nicht um die rechtsgeschäftliche Bindung, sondern um einen schuldhaften Verstoß gegen die vorvertragliche Verhaltensordnung und den Ersatz des daraus resultierenden Vertrauensschadens geht.
b) Die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß ist eine solche aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis, das mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entsteht und die Beteiligten im Interesse eines funktionstüchtigen Rechtsgeschäftsverkehrs zu loyalem und redlichem Verhalten verpflichtet (vgl. Singer JZ 2000, 153, 154). Dieser Zweck von Verhaltenspflichten besteht bei jeder Geschäftsanbahnung, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es im konkreten Einzelfall zu einem wirksamen Vertragsabschluß kommt oder nicht. Insoweit gilt für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich nichts anderes als für die juristischen Personen des Privatrechts. Auch sie können sich nicht durch interne Beschränkungen der Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis ihrer Organe einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß entziehen.
Aus § 88 Abs. 1 GemO BW, der hier der Wirksamkeit der Grundschuldbestellung entgegensteht, ist, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ein Haftungsprivileg bei schuldhaften Verstößen gegen die vorvertraglichen Sorgfalts-, Schutz- und Loyalitätspflichten nicht herzuleiten. Zwar schränkt § 88 Abs. 1 GemO BW die rechtsgeschäftlichen Handlungsmöglichkeiten der Gemeinden bei Bestellung von Sicherheiten zugunsten Dritter ein (Kuntze/Bronner/Katz/v. Rotberg, Gemeindeordnung Baden-Württemberg 4. Aufl. § 88 Rdn. 1). Ob dies in erster Linie dem Schutz der Gemeinde dient oder vorrangig im Interesse der Kommunalaufsicht erfolgt, ist ohne Belang. Abgesehen davon, daß es auch Mischformen geben kann, lassen sich aus rechtsgeschäftlichen Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkungen entgegen der Ansicht der Klägerin generell keine Argumente für die Reduktion von vorvertraglichen Sorgfalts-, Schutz- und Loyalitätspflichten gewinnen. Eine andere Betrachtungsweise ist mit der Schutzwürdigkeit des Vertrauens, das der gutgläubige Vertragspartner in die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts setzt, nicht zu vereinbaren. Sie widerspricht auch der den Haftungstatbeständen der §§ 307, 309 BGB zugrunde liegenden Wertung. Danach hat der Vertragspartner, der die Nichtigkeit des Vertrages kennt oder kennen muß, entweder für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen oder seinen Geschäftsgegner durch einen rechtzeitigen und ordnungsgemäßen Hinweis auf das gesetzliche Wirksamkeitshindernis vor Schaden zu bewahren (vgl. Singer JZ 2000, 153, 154 f.).
c) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist auch der Umstand, daß die Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens durchaus dem Erfüllungsinteresse wirtschaftlich entsprechen kann, kein hinreichender Grund, einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft eine Haftung für Verschulden bei Vertragsschluß zu ersparen.
Bei einem Verschulden bei Vertragsschluß kann der Anspruchsberechtigte verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne das schädigende Ereignis gestanden hätte (§ 249 Satz 1 BGB). Der Schadensersatzanspruch ist daher grundsätzlich auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Daß der Vertrauensschaden im konkreten Einzelfall das Erfüllungsinteresse erreichen und unter Umständen sogar übersteigen kann (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 57, 191, 193; 69, 53, 56; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 -XII ZR 126/96, WM 1998, 2210, 2211 m.w.Nachw.), ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Entscheidend ist vielmehr, daß der Anspruch jeweils auf dem enttäuschten Vertrauen des Verhandlungspartners beruht und seinem Wesen nach nicht dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung entspricht.
Dem kann -anders als in der älteren Literatur (vgl. Coing, Festschrift Robert Fischer, 1979, S. 65, 74 f.; Peters, Festschrift Reinhardt, 1972, S. 127 ff.; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 252 ff.; Canaris JuS 1980, 332, 334) vertreten wird -nicht entgegengehalten werden, daß die Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens den gleichen Effekt haben könne wie der Erfüllungsanspruch aus dem Geschäft selbst und daß der Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaften vor den Folgen einer vorvertraglichen Verschuldenshaftung daher keine willkürliche Ungleichbehandlung darstelle. Zwar mag es Fälle geben, in denen die Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens wirtschaftlich betrachtet auf eine Vertragserfüllung hinausläuft. Dies ist aber kein relevanter Gesichtspunkt. Auch in diesen Fällen geht es nicht darum, über den Umweg der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß die Erfüllungsleistung zuzuerkennen, sondern darum, dem Verhandlungspartner den durch das Scheitern der primären Vertragspflicht entstandenen Schaden auf der Sekundärebene zuzusprechen (Kohler WuB IV A. § 765 BGB 2.99). Dabei sind zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts in bezug auf die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß keine unterschiedlichen Sachlagen und Wertungsgrundsätze anzuerkennen, zumal es jeweils nicht dem geschädigten Verhandlungspartner anzulasten ist, wenn die im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages vorgenommenen Aufwendungen oder sonstigen Vermögensdispositionen dem Vertragsinteresse entsprechen oder nahekommen.
Aus dem bereits zitierten Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Juni 1952 (BGHZ 6, 330, 333) ergibt sich nichts anderes. Zwar kann danach ein Ausschluß der Haftung der Gemeinde beim Vertragsschluß insoweit gerechtfertigt sein, als der Schadensersatzanspruch auf das Erfüllungsinteresse für eine nicht in der vorgeschriebenen Form übernommene Verpflichtung gerichtet ist, "selbst wenn es in das Gewand des Vertrauensschadens gekleidet ist (beispielsweise Erfüllung einer Bürgschaftsverpflichtung)". Jene Entscheidung beruhte aber nicht auf dieser differenzierenden Betrachtungsweise, sondern sprach dem geschädigten Geschäftspartner im Ergebnis einen Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Vertrauensschadens zu. Eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 GVG liegt daher nicht vor (vgl. bereits BGHZ 142, 51, 64).
III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Anders als die Revisionserwiderung meint, kann einem Anspruch auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs ein Gegenanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß gemäß § 273 Abs. 1 BGB einredeweise entgegengehalten werden (BGHZ 41, 30, 33). Ebenso entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 92, 194, 196; 115, 99, 103 f.), daß die einander gegenüberstehenden Ansprüche nicht unbedingt auf demselben Rechtsverhältnis beruhen müssen. Vielmehr genügt es, wenn ihnen ein innerlich zusammenhängendes, einheitliches Lebensverhältnis zugrunde liegt, beide also -wie hier -in einem solchen natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, daß es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den der anderen Seite zustehenden geltend gemacht und durchgesetzt werden könnte.
IV.
Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat konnte nicht in der Sache selbst entscheiden. Zwar sind die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Verschulden der Klägerin bei Vertragsschluß gegeben. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch ein bezifferbarer Vertrauensschaden von der Beklagten nicht hinreichend dargetan oder den Umständen zu entnehmen.
1.
Der Bürgermeister der Klägerin, dessen pflichtwidriges Handeln sie sich gemäß §§ 31, 89 BGB zuzurechnen hat, mußte die Beklagte bei den Verhandlungen über die Bestellung der Grundschuld auf das Wirksamkeitserfordernis der aufsichtsbehördlichen Zustimmung bzw. Genehmigung im Sinne des § 88 Abs. 1 GemO BW hinweisen. Dazu war die Klägerin aufgrund des vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses verpflichtet, zumal für die Beklagte eine erhöhte Gefahr schädlicher Vermögensdispositionen bestand. Ein Verschulden der Klägerin ist schon deshalb zu bejahen, weil sie die für den Privatrechtsverkehr mit Dritten geltenden Beschränkungen und Genehmigungsvorbehalte grundsätzlich besser kennen mußte als die Beklagte (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 92, 164, 175; 142, 51, 61 m.w.Nachw.) und für einen unvermeidbaren Rechtsirrtum keine konkreten Anhaltspunkte bestehen.
2.
Indessen ist nur der Schaden ersatzfähig, den die Beklagte wegen des in die Wirksamkeit der Grundschuldbestellung gesetzten Vertrauens und der nach dem übereinstimmenden Parteivortrag bestehenden Vermögenslosigkeit des Kreditnehmers B. erlitten hat. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, daß eine erhebliche Nachfinanzierung erforderlich geworden sei und der schon zum damaligen Zeitpunkt als finanzschwach geltende Investor B. ohne die Bereitschaft der Klägerin zur Bestellung der Grundschuld keinen weiteren Kredit erhalten hätte. Ihrem bisherigen Sachvortrag ist jedoch nicht eindeutig zu entnehmen, welcher konkrete Darlehensbetrag bei lebensnaher Betrachtung nicht mehr zur Auszahlung gekommen wäre, wenn sie gewußt hätte, daß eine entsprechende Besicherung nur unter den engen Voraussetzungen des § 88 Abs. 1 GemO BW wirksam werden konnte. Erst wenn in dieser Frage die erforderliche Klarheit herrscht, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 18. Juni 1996 -VI ZR 121/95, WM 1996, 2020, 2021 und 26. September 1997 -V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2310 m.w.Nachw.) aufgrund eines allgemeinen Erfahrungssatzes zu vermuten, daß zwischen der vorvertraglichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden ein ursächlicher Zusammenhang besteht.
3.
Durch die Zurückverweisung der Sache erhält die Beklagte Gelegenheit, ihren Vortrag zum entstandenen Vertrauensschaden durch sachdienliche Angaben zur Kreditvergabe und zur Besicherung des Darlehens zu ergänzen. Bei der Frage des Mitverschuldens im Sinne des § 254 Abs. 1 BGB wird das Berufungsgericht zu berücksichtigenhaben, daß der Geschädigte in aller Regel auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts vertrauen darf, so daß eine Obliegenheitsverletzung nur unter besonderen Umständen oder Verhältnissen in Betracht kommt (vgl. BGHZ 142, 51, 65).