Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 87.405,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2009 aus 66.108,56 € und seit dem 30.03.2009 aus weiteren 21.296,44 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten von 1.680,10 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage wegen der darüber hinaus gehenden Zinsen zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin macht als Subunternehmerin gegen die Beklagte als Generalunternehmerin restlichen Werklohn aus der Lieferung und Montage eines von ihr hergestellten Deichtores geltend. Die Beklagte rechnet gegen den Restwerklohn mit einem Schadenersatzanspruch wegen einer von ihr an den Bauherrn gezahlten Vertragsstrafe auf.

Am 17.04.2008 beauftragte der E Y-L (im Folgenden: E; dieser hatte die Beklagte den Streit verkündet, sie ist dem Rechtsstreit aber nicht beigetreten) als Bauherr die Beklagte mit der Sanierung eines Deiches in H für ca. 3,2 Mio. € netto. Die Bauarbeiten sollten Ende August 2009 beendet sein. Für die "Herstellung aller für den Hochwasserschutz erforderlichen Bestandteile" vereinbarten die Vertragspartner als verbindliche Zwischenfrist den 31.10.2008. Nach der Baubeschreibung war eine Bautätigkeit innerhalb der Deichzone grds. nur in der hochwasserfreien Zeit bis zum 31.10.2008 möglich. In den Besondere Vertragsbedingungen vereinbarten E und Beklagte neben zwei verbindlichen Einzelfristen auch eine Vertragsstrafe für jeden Tag des Verzugs bei Überschreitung einer dieser Einzelfristen von je 5.000,- € (vgl. Bl. 128/129 GA).

Am 26.05.2008 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Herstellung, Lieferung und Montage des zweiflügeligen Deichtores für ca. 210.000,- € netto. Als verbindliche Ausführungszeit vereinbarten sie die Zeit "bis Ende 42. KW", also bis zum 18.10.2008. Als die Parteien am 29.04.2008 über den Abschluss des Vertrages verhandelt hatten, hatte die Klägerin ausdrücklich eine - von der Beklagten gewollte - Vertragsstrafe auf die ausgehandelten Vertragsfristen abgelehnt (vgl. Bl. 27 GA).

Am 08.09.2008 teilte die Klägerin der Beklagte mit, dass sie den Liefertermin für das Deichtor nicht einhalten, sondern voraussichtlich erst in der 47. KW liefern könne, also bis zum 22.11.2008. Darauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 11.09.2008, in dem sie auf die Einhaltung des Termins drängte, auf die der Klägerin bekannten gesetzlichen Vorgaben des Hochwasserschutzes hinwies und Schadenersatzansprüche für den Fall der nicht fristgerechten Lieferung ankündigte (vgl. Bl. 91/92 GA). Die Klägerin lieferte das Deichtor erst am 25.11.2008 und baute es dann bis zum 05.12.2008 ein.

Unter dem 16.02.2009 erstellte die Klägerin Schlussrechnung über einen Restwerklohn von 83.954,- € (Bl. 43-50 GA). Zuzüglich einer weiteren Rechnung vom 25.11.2008 über 3.451,- € (vgl. Bl. 51 GA) macht die Klägerin nunmehr mit der Klage einen Restwerklohn in Höhe von 87.405,- € geltend. Diese Werklohnansprüche der Klägerin sind unstreitig.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 87.405,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2009 aus 66.108,56 € und seit dem 25.03.2009 aus weiteren 21.296,44 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten von 1.680,10 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte rechnet in Höhe der Klageforderung mit einem Schadenersatzanspruch auf, den sie damit begründet, dass sie wegen des verzögerten Einbaus des Deichtores durch die Klägerin an den E (28 Tage x 5.000,- € =) 140.000,- € Vertragsstrafe habe zahlen müssen.

Zwischen den Parteien ist u.a. streitig, ob die Beklagte die Klägerin bei den Vertragsverhandlungen vom 29.04.2008 auf die mit dem E vereinbarte Zwischenfrist vom 31.10.2008 und die vereinbarte Vertragsstrafe ausdrücklich hingewiesen hatte, was die Beklagte behauptet, die Klägerin aber bestreitet.

Gründe

Die Klage ist bis auf einen kleinen Teil der Zinsen begründet.

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns von 87.405,- € aus § 631 Abs. 1 BGB. Dieser Anspruch ist dem Grund und der Höhe nach unstreitig. Gegen diesen Werklohnanspruch kann die Beklagte nicht mit einem - allein in Betracht kommenden - Schadenersatzanspruch aus § 5 Abs. 4 in Verbindung mit § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B erfolgreich aufrechnen. Die Voraussetzungen für einen solchen Schadenersatzanspruch dürften zwar nach dem bisherigen Sach- und Streitstand grds. vorliegen (dazu 1.); insoweit hätten beide Parteien aber noch näher vortragen müssen, wenn die Kammer nicht in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hätte, dass der Schadenersatzanspruch ihrer Meinung nach an einer stillschweigend vereinbarten Haftungsbeschränkung scheitert (dazu 2.).

1.

Die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch der Beklagten dürften nach dem bisherigen Sach- und Streitstand grds. vorliegen.

a) Anspruchsgrundlage für einen möglichen Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Verzuges ist § 5 Abs. 4 in Verbindung mit § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B. Die Parteien haben wirksam die Geltung der VOB/B vereinbart.

Sofern die Parteien einen Schadenersatzanspruch wegen Verzuges mit ihren AGB abweichend von VOB/B bzw. BGB geregelt haben wollten, sind diese Abweichungen nicht wirksam vereinbart worden. Insoweit widersprechen sich die beiden AGB, so dass insoweit ein Dissens vorliegt (§§ 154, 155 BGB; vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Auflage, Rn. 55 zu § 305 BGB m.w.N.). Im Übrigen wäre die Haftungsbeschränkung auf grobe Fahrlässigkeit in den AGB der Klägerin unwirksam: Nach § 309 Nr. 8a BGB ist eine vom Auftragnehmer in AGB gestellte Bedingung, dass er nur dann in Leistungsverzug gerät, wenn ihm grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, unwirksam; das gilt gemäß § 307 BGB auch im kaufmännischen Verkehr (vgl. nur Ingenstau/Korbion-Döring, VOB, 17. Auflage, Rn. 3 zu § 5 Abs. 4 VOB/B m.w.N.). Erst recht gilt das für weiter gehende Einschränkungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichteinhaltung von vereinbarten Fristen.

b) Die Voraussetzungen für einen Verzug der Klägerin liegen vor. Sie war vertraglich verpflichtet, das Deichtor bis spätestens zum 18.10.2008 einzubauen.

Die nach § 286 Abs. 1 BGB grds. erforderliche Mahnung liegt in dem Schreiben der Beklagten vom 11.09.2008. Eine Mahnung wäre wegen der kalendermäßig bestimmten Ausführungsfrist im Übrigen auch entbehrlich gewesen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Den Auftragsnehmer - hier die Klägerin - trifft nach § 286 Abs. 4 BGB die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Verzögerung nicht auf seinem Verschulden - oder das eines Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) - beruht. Diesen Entlastungsbeweis hat die Klägerin bislang nicht erbracht: Den von ihr behaupteten weltweiten Engpass bei der Belieferung mit Blechen hat sie nicht hinreichend substantiiert dargelegt; sie hat weder den genaue Zeitraum dieses angeblichen Engpasses dargelegt, noch vorgetragen, dass es ihr trotz entsprechender Nachfragen nicht gelungen wäre, bei einem andern Vorlieferanten die benötigten Bleche einzukaufen. Soweit sich die Klägerin auf die Verzögerungen beim Bau der neuen Schlosserei und dem Umzug des Betriebsbereichs Stahlwasserbau beruft, hat sie schon nicht nachvollziehbar dargelegt, wann genau es zu welchen Verzögerungen und aus welchen Gründen gekommen ist; zudem hätte sie näher dazu vortragen müssen, dass es ihr nicht durch eine vorausschauende Planung und Organisation möglich gewesen wäre, den mit der Beklagten vereinbarten Einbautermin einzuhalten.

c) Der Beklagten ist durch den verspäteten Einbau des Deichtors auch ein Schaden in Form der an den E gezahlten Vertragsstrafe entstanden, der grds. auch erstattungsfähig wäre.

aa) Hat ein General- oder Hauptunternehmer an seinen Auftraggeber eine Vertragsstrafe wegen nicht fristgerechter Fertigstellung zu zahlen, so kann er nach der - allerdings umstrittenen - Rechtsprechung des BGH seinen Nachunternehmer nach § 6 Abs. 6 VOB/B in Anspruch nehmen, wenn die Verzögerung auf dessen schuldhafter Verletzung von Vertragspflichten beruht (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.1997 - VII ZR 342/96 [z.B. BauR 1998, 330 ff.]; BGH, Urteil vom 25.01.2000 - X ZR 197/97 [z.B. BauR 2000, 1050 ff.]; Ingenstau/Korbion-Döring, a.a.O., Rn. 37 zu § 6 Abs. 6 VOB/B und Rn. 7 zu § 11 Abs. 2 VOB/B, jeweils m.w.N.). Der General- oder Hauptunternehmer macht einen eigenen Haftungsschaden geltend, dem der Nachunternehmer den Einwand des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB entgegensetzen kann, wenn er nicht auf die hohen Risiken (Höhe der Vertragsstrafe im Verhältnis zum Werklohn) hingewiesen worden war (vgl. nur Ingenstau/Korbion-Döring, a.a.O., m.w.N.).

bb) Die Beklagte hat einen solchen Verzugsschaden schlüssig dargelegt. Ausgehend von ihrem Sachvortrag hat sie zu Recht an den E eine Vertragsstrafe in Höhe von 140.000,- € zahlen müssen. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 339 S. 1, 341 BGB in Verbindung mit § 11 VOB/B.

(1) Die Vertragsstrafe ist wirksam vereinbart. Die Sanktionierung der Zwischentermine ist hier zulässig (vgl. dazu allgemein nur Ingenstau/Korbion-Döring, a.a.O., Rn. 25 f. zu § 11 VOB/B m.w.N.). Eine Vertragsstrafe von 5.000,- € je Werktag ist bei einer Bausumme von ca. 2,3 Mio. nicht zu beanstanden (ca. 0,15%). Gleiches gilt für die vereinbarte Höchstgrenze von 5%. Da nur zwei Einzelfristen strafbewehrt sind und auch für die Summe möglicher Einzelvertragsstrafen die Höchstgrenze von 5% gilt, dürfte ein Verstoß gegen das Kumulierungsverbot nicht vorliegen. Bei einer Bausumme allein für die Arbeiten des Hochwasserschutzes - wozu der Einbau des Deichtor gehörte - von ca. 2,2 Mio. € liegt eine Vertragsstrafe von 5.000,- € je Werktag immer noch unter der kritischen Grenze von 0,3% der Auftragssumme.

Es liegt keine verschuldensunabhängig formulierte Vertragstrafenklausel vor, so dass die Beklagte sich gegenüber dem E auf ein fehlendes Verschulden hätte berufen können. Auf die Zulässigkeit solcher Klauseln in den AGB (vgl. dazu nur Ingenstau/Korbion-Döring, a.a.O., Rn. 6 zu § 11 Abs. 1 VOB/B und Rn. 5 zu § 11 Abs. 2 VOB/B m.w.N.) kommt es deswegen nicht an.

Ein Verstoß gegen § 9 Abs. 5 VOB/A, wonach bei Vertragsstrafeversprechen gegenüber öffentlichrechtlichen Auftraggebern das Drohen erheblicher Nachteile erforderlich ist, nimmt nach der Rechtsprechung des BGH der vereinbarten Vertragsstrafe nicht ihre materiellrechtliche Wirksamkeit, sondern können im Einzelfall nur den Einwand eines Verstoßes gegen Treu und Glauben begründen (vgl. Ingenstau/Korbion-Döring, a.a.O., Rn. 17 zu § 11 VOB/B m.w.N.). Für den Einwand des treuwidrigen Verhaltens reicht der Sachvortrag der - insoweit darlegungs- und beweisbelasteten - Klägerin nicht aus. Das Gegenteil liegt sogar näher: Hier dürften solche erheblichen Nachteile gedroht haben, da es um die Sicherung gegen Hochwasser geht und die Bauarbeiten grds. ab dem 01.11. eines jeden Jahres nicht mehr möglich sind.

(2) Die Beklagte hat die Vertragsstrafe auch verwirkt, da sie die Bauteile des Hochwasserschutzes schuldhaft nicht bis zum 31.10.2008 eingebaut hatte. Sie war vertraglich verpflichtet, diese Teile bis zum 31.10.2008 einzubauen. Es liegt eine verbindliche Einzelfrist vor. Eine Mahnung war wegen der kalendermäßigen Bestimmtheit der Frist entbehrlich. Die Beklagte muss sich das Verschulden der Klägerin über § 278 BGB (Erfüllungsgehilfe) zurechnen lassen.

(3) Die Beklagte hat nach Auffassung der Kammer inzwischen auch schlüssig dargelegt, dass, dass die Verzögerung von 28 Werktagen, die die Vertragsstrafe auslöste, ausschließlich auf den verspäteten Einbau des Deichtores durch die Klägerin zurückzuführen ist, mithin die verspätete Montage des Deichtores adäquat kausal den Schaden der Beklagten in Form der Vertragsstrafe herbeigeführt hat.

2.

Obwohl somit die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe der von ihr an den E gezahlten Vertragsstrafe grds. vorliegen dürften, steht ihr dieser Schadenersatzanspruch nach Meinung der Kammer aus Rechtsgründen nicht zu. Denn die Parteien haben stillschweigend vereinbart, dass die Beklagte nicht berechtigt sein sollte, etwaige an den E zu zahlende Vertragsstrafen als eigenen Haftungsschaden geltend zu machen.

Wie oben ausgeführt, gilt zwar nach der Rechtsprechung des BGH: Muss ein General- oder Hauptunternehmer an seinen Auftraggeber eine Vertragsstrafe wegen nicht fristgerechter Fertigstellung zahlen, so kann er seinen Nachunternehmer in Anspruch nehmen, wenn die Verzögerung auf dessen schuldhafter Verletzung von Vertragspflichten beruht; er macht einen eigenen Haftungsschaden geltend. Diese Rechtsprechung des BGH kann nach Auffassung der Kammer aber nicht für den hier vorliegenden (vom BGH - soweit ersichtlich - nicht entschiedenen) Fall gelten, dass ein Subunternehmer ausdrücklich die Vereinbarung einer eigenen Vertragsstrafe ablehnt. Aus Sicht einer objektiven Erklärungsempfängerin (§§ 133, 157 BGB) durfte die Beklagte die ausdrückliche Weigerung der Klägerin, ein eigenes Vertragsstrafeversprechen abzugeben, nur dahin verstehen, dass die Klägerin für eine evtl. verspätete Lieferung und Montage des Deichtores unter keinen Umständen mit einer Vertragsstrafe belastet werden wollte, auch nicht mit einer Vertragsstrafe aus dem für sie fremden Vertragsverhältnis der Beklagten zu dem E. Der mit berufserfahrenen Handelsrichtern besetzten Kammer ist aus eigener Kenntnis bekannt, dass viele Zulieferer mit dem Ausschluss einer eigenen Vertragsstrafe dem Vertragspartner deutlich machen (wollen), dass sie keine Vertragsstrafe zahlen werden, auch nicht solche aus den (ihnen in aller Regel nicht bekannten) Vertragsverhältnissen ihrer Kunden mit Dritten. Es gibt wirtschaftlich und kaufmännisch keinen Sinn, einerseits ausdrücklich eine eigene, an der hiesigen Auftragssumme orientierte Vertragsstrafe abzulehnen, andererseits aber das Durchreichen einer fremden, an der dortigen (in der Regel höheren) Auftragssumme orientierten Vertragsstrafe des Kunden hinzunehmen. Eine solche Haftung widerspräche erkennbar dem Willen und dem Interesse des Nachunternehmers, der mit seiner Ablehnung kundtut, dass er mit keiner Art von Vertragsstrafe belastet werden will, er also für eine evtl. verspätete Lieferung eben nur beschränkt haften möchte.

Kann in einer solchen Situation der ausdrücklichen Weigerung, eine eigene Vertragsstrafe zu vereinbaren, sich der Vertragspartner - hier die Beklagte - nicht durchsetzen, sondern wird der Vertrag ohne diese vom Vertragspartner eigentlich gewollte Vertragsstrafe geschlossen, kann das nur bedeuten, dass der Vertragspartner diese Haftungsbeschränkung stillschweigend akzeptiert hat.

II.

Aus Verzug kann die Klägerin die tenorierten Zinsen und die Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen. Die Klägerin hatte die Beklagte mit Schreiben vom 15.01.2009 zur Zahlung von 66.108,56 € bis zum 22.01.2009 und mit Schreiben vom 23.03.2009 zur Zahlung von 87.489,45 € bis zum 30.03.2009 aufgefordert (vgl. Bl. 52 + 53 GA). Da die Klägerin hier ausdrücklich Fristen nennt, bis wann sie spätestens die Zahlungen erwartete, kann sie auch erst nach Ablauf dieser Fristen Verzugszinsen verlangen; soweit sie Zinsen für davor liegende Zeiten begehrt, war die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat die vorgerichtlichen Anwaltskosten auf Seite 10 ihrer Klageschrift zutreffend ausgerechnet (vgl. Bl. 10 GA).

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 709 S.1, 2 ZPO.

Streitwert: 87.405,- €