Zahlt ein Ehegatte trotz Kenntnis eines Verwirkungsgrundes über einen längeren Zeitraum nachehelichen Unterhalt, ohne sich auf die Verwirkung zu berufen, kann er mit dem nachträglich erhobenen Verwirkungseinwand ausgeschlossen sein, weil seine (weitere) Inanspruchnahme auf Unterhalt nicht grob unbillig ist.
(Leitsätze: ROLG Ruth Abramjuk)
Der Beklagten wird für die beabsichtigte Berufung ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin A. beigeordnet.
Der Antrag der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die beabsichtigten Anträge (Haupt- und Hilfsantrag) auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.
I.
Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie haben drei gemeinsame Kinder im Alter von 17 ½, 14 ¼ und 11 ½ Jahren, die bei der Beklagten leben. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens schlossen die Parteien am 14.12.2006 vor dem Amtsgericht – Familiengericht – Bremen (Gesch.-Nr. 65 F 1090/04) einen Vergleich, in dem sich der Kläger u.a. verpflichtete, an die Beklagte ab 01.06.2008 bis einschl. März 2012 nachehelichen Unterhalt i.H. von 470 € monatlich zu zahlen. Der Unterhaltsberechnung wurde ein Gesamteinkommen des Klägers von 3.054,17 € (2.326,65 € netto Erwerbseinkommen zzgl. 727 € Rente) abzgl. Unterhaltszahlungen für die Kinder von insgesamt 1.258 € monatlich zugrunde gelegt sowie ein fiktives monatliches Nettoeinkommen der Beklagten i.H. von 700 €.
Am 14.07.2007 veröffentlichte die Bild-Zeitung einen Artikel mit einem großformatigen Foto, das die Beklagte mit den gemeinsamen Kindern zeigt, und mit der Überschrift „Papa, bitte melde Dich“. Neben der Überschrift wurde ein Portraitfoto vom Kläger mit der Unterschrift „Herzlos-Vater“ und dem Vor- und Nachnamen des Klägers veröffentlicht. Auf einem weiteren Foto ist zu sehen, wie der Kläger einen Bollerwagen mit darin sitzenden Kindern zieht. In diesem Artikel wurde berichtet, dass der Kläger den Kontakt zu seinen Kindern abgebrochen habe und dass diese darunter litten.
Der Beklagte hat mit dem am 07. Mai 2009 beim Familiengericht eingegangenen Schriftsatz Abänderungsklage erhoben mit dem Ziel, dass er ab 01. März 2009 an die Beklagte keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat. Er hat u.a geltend gemacht, dass die Beklagte ihren Unterhaltsanspruch wegen Mitwirkung an der Presseveröffentlichung verwirkt habe.
Das Amtsgericht hat durch Urteil vom 20.10.2009 der Abänderungsklage insoweit stattgegeben, als es den titulierten Unterhalt nach § 1579 Nr. 7 BGB um die Hälfte, mithin auf 235 € reduziert hat.
Die Beklagte beabsichtigt, hiergegen Berufung einzulegen, und begehrt hierfür Prozesskostenhilfe.
II.
1. Der Beklagten ist Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Berufung zu bewilligen, weil diese hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht (§ 114 ZPO).
a) Der Senat folgt der Auffassung des Amtsgerichts nicht, wonach eine Herabsetzung des in dem Vergleich titulierten Unterhalts nach § 1579 Nr. 7 BGB geboten sei, obgleich dem Amtsgericht darin zuzustimmen ist, dass der Beklagten ein Fehlverhalten i.S. des § 1579 Nr. 7 BGB vorzuwerfen ist. Die Beklagte hat die auch nach der Scheidung geltenden Gebote der wechselseitigen Rücksichtnahme und des fairen Umgangs miteinander verletzt und somit die Pflicht zur nachehelichen Solidarität missachtet, indem sie sich an die Bild-Zeitung gewandt und den Reportern Fotos vom Kläger überlassen hat, obgleich ihr die Art und Weise der Berichterstattung des Blattes bekannt war, wie sie selbst einräumt. Die Beklagte hat somit (zumindest) in Kauf genommen, dass der Kläger aufgrund ihrer Schilderungen in der Öffentlichkeit als herzloser Vater, der grundlos von heute auf morgen den Kontakt zu seinen Kindern abgebrochen hat, bloß gestellt wird, ohne sich dagegen zur Wehr setzen zu können. Die Beklagte kann nicht geltend machen, dass sie im Umgang mit der Presse unerfahren sei, denn der Beklagten war nach ihren eigenen Angaben bewusst, dass der Artikel über die familiäre Situation des Klägers in „reißerische Weise“ gestaltet werden würde, als sie sich an die Bild-Zeitung wandte und den Reportern Fotos vom Kläger überließ. Auch ihr Vortrag, sie habe lediglich im Interesse der Kinder einen öffentlichen Appell an den Kläger richten wollen, ist wenig überzeugend; denn dafür hätte es der Veröffentlichung von Fotos nicht bedurft. Im Übrigen muss sich die Beklagte fragen lassen, warum sie sich nicht an das Jugendamt gewandt hat mit der Bitte, sie in ihrem Bemühen zu unterstützen, den Kläger zu Besuchskontakten zu bewegen. Das Amtsgericht hat daher zu Recht die Tatbestandsvoraussetzungen des §1579 Nr. 7 BGB für gegeben erachtet. Dennoch greift der Verwirkungseinwand nicht, weil die (uneingeschränkte) Inanspruchnahme des Klägers aus dem Vergleich nicht grob unbillig ist.
b) Im Rahmen der nach § 1579 BGB vorzunehmenden Billigkeitsabwägung misst der Senat dem Umstand, dass der Kläger in Kenntnis des Fehlverhaltens der Beklagten noch über einen Zeitraum von nahezu 1 3/4 Jahren den vereinbarten nachehelichen Unterhalt vorbehaltlos gezahlt hat, besondere Bedeutung zu. Der Kläger hat nach der Veröffentlichung des Zeitungsartikels gegen die Beklagte zwar ein Strafverfahren eingeleitet, das unter Verweis auf den Privatklageweg eingestellt worden ist; unterhaltsrechtliche Konsequenzen hat er aber nicht gezogen. Auch in der mit der Beklagten in der Folgezeit geführten Korrespondenz (s. Bl. 44 ff. d.A.) ging es ausschließlich um die Zustimmung der Beklagten zur Anlage U. Erst mit Schriftsatz vom 03.03.2009 (Bl. 14 d.A.) hat er die Beklagte unter anderem wegen des auf ihre Initiative hin erfolgten Zeitungsartikels aufgefordert, auf die Rechte aus dem Vergleich zu verzichten. Mit dem im Anschluss an die erfahrene Kränkung gezeigten Verhalten hat der Kläger zum Ausdruck gebracht, dass er aus dem von ihm jetzt vorgebrachten Verwirkungsgrund für den Unterhalt keine Folgerungen ziehen will. (s. dazu BGH, FamRZ 2004, 614 und FamRZ 2003, 521; OLG Düsseldorf, FamRZ 1997, 1159; OLG Hamm, FamRZ 1994, 704, 705; Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterliche Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 622). Bei der Billigkeitsabwägung hat der Senat ferner die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Parteien berücksichtigt. Aufseiten des Klägers ist von dem bei Abschluss des Vergleichs in Ansatz gebrachten Gesamteinkommen von 3.054,17 € auszugehen und nicht nur – wie vom Amtsgericht versehentlich angenommen - von dem seinerzeit erzielten Erwerbseinkommen von 2.326,65 €. Nach Abzug der Unterhaltszahlungen für die gemeinsamen Kinder i.H. von (zuletzt) 1.027 € insgesamt stehen dem Beklagten monatlich 2.027,17 € netto zur Verfügung, während die Beklagte nur ein (fiktives) monatliches Einkommen von 700 € hat. Hinzu kommt, dass die Beklagte nach dem Vergleich nur noch bis einschließlich Mai 2012 von dem Kläger Unterhalt beanspruchen kann. Schließlich kann auch nicht außer Acht bleiben, dass dem Kläger in dem von ihm gegen den Zeitungsverlag geführten zivilrechtlichen Verfahren wegen der Veröffentlichung des streitgegenständlichen Artikels ein seinem Antrag entsprechendes Schmerzensgeld von 3.000 € zugesprochen worden ist und er somit einen finanziellen Ausgleich für die erfahrene Kränkung erhalten hat. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist der Unterhaltsanspruch der Beklagten weder zu versagen noch herabzusetzen noch zeitlich zu begrenzen. Der Beklagten ist somit für die beabsichtigte Berufung Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
2. Für ihren beabsichtigten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist der Beklagten jedoch Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht zu versagen.
a) Der auf Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts – Abt. für Zwangsvollstreckungssachen - Bremen vom 02.06.2009 (Gesch.-Nr. 246 M 460900/09) gerichtete EA-Antrag ist mangels Zuständigkeit des Oberlandesgerichts unzulässig. Der Beschluss des Amtsgerichts ist im Rahmen des vom Beklagten eingeleiteten Verfahrens nach § 850 f ZPO ergangen. Für dieses Verfahren ist nach §§ 764, 802 ZPO ausschließlich das Vollstreckungsgericht und damit der Rechtspfleger zuständig (s. Musielak/Stöber, ZPO, 27. Aufl., § 850f Rdnr. 15).
b) Auch der Hilfsantrag, mit dem die Beklagte im Wege einstweiliger Anordnung monatliche Unterhaltszahlungen von 300 € begehrt, ist unzulässig, weil insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Denn die Beklagte kann aus dem angefochtenen Urteil monatlich 235 € vollstrecken mit Rücksicht darauf, dass das Urteil (Ziff. III. des Tenors) nach § 708 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist, dem Kläger aber keine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO eingeräumt worden ist. Wegen der Differenz (65 €) zu dem begehrten Unterhalt ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht gerechtfertigt.