1. Die Zustellung einer Klage ist noch „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO, wenn diese innerhalb einer vorgesehenen Klagefrist (hier: Monatsfrist entsprechend § 246 Abs. 1 AktG) bei Gericht eingeht, die Zustellung der Klage auf Bitten des Klägers we-gen laufender Vergleichsverhandlungen aber erst 7 Tage später und damit nach Ablauf der Frist bewirkt wird.
2. Ist ein Gesellschafter einer GmbH krankheitsbedingt kurzfristig verhindert, an einer Gesellschafterversammlung teilzunehmen, in der eine Kapitalerhöhung beschlossen werden soll, muss auf das Teilnahmerecht des Gesellschafters jedenfalls dann keine Rücksicht genommen werden, wenn umgehende Maßnahmen die Kapitalerhöhung erfordern, der Gesellschafter über die wesentlichen Informationen und Unterlagen zur beabsichtigten Kapitalerhöhung verfügt und sich aus der Vorkorrespondenz ergibt, dass er mit der Kapitalerhöhung und dem dazu vorgesehenen Verfahren grundsätzlich einverstanden ist.
(Leitsätze: ROLG Katharina Witt)
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen,
3. Kammer für Handelssachen, vom 11. September 2009 teilweise abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
I.
Der Kläger wendet sich mit vorliegender Klage gegen die Wirksamkeit von drei Gesellschafterbeschlüssen, welche im Rahmen einer Gesellschafterversammlung der Beklagten gefasst wurden.
Der Kläger ist neben den Herren A... G..., Prof. Dr. P... K..., T... S... und F... S... Gesellschafter der Beklagten. Die Gesellschaft war im September 2004 mit einem Stammkapital von € 50.000,00 gegründet worden; die Anteile hieran betrugen für Herrn G... € 5.000,00, für die anderen vier Gesellschafter jeweils € 11.250,00. Nach § 10 der Satzung ist die Erhebung einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung „nur binnen der Frist nach AktG, also eines Monats, möglich“.
Die Beklagte führte am 19.12.2008 eine außerordentliche Gesellschafterversammlung durch, zu der der Kläger mit der ihm spätestens am 08.12.2008 zugegangenen Einladung vom 04.12.2008 geladen wurde; diese enthielt die vorgesehenen Beschlussentwürfe zu den zwei Tagesordnungspunkten.
Der Kläger will am 03.12.2008 an der Schilddrüse operiert worden sein.. Per Fax vom 15.12.2008 unterrichtete dessen Prozessbevollmächtigter die Beklagte von der Operation, ferner, dass er selbst seit Montag der letzten Woche sich im Krankenhaus befinde, eine Vorbereitung nicht möglich sei und deshalb um Verlegung der Gesellschafterversammlung gebeten werde. Der Geschäftsführer der Beklagten, Herr A... G..., antwortete mit Fax vom selben Tage unter Hinweis auf die bereits großzügig bemessene Einladungsfrist von zwei Wochen, dass eine Terminsverlegung leider nicht möglich sei, weil man auf die schnelle Kapitalerhöhung wegen der Krise angewiesen sei und eine Verpflichtung gegenüber der Hausbank bestehe, diese noch in diesem Jahr umzusetzen. Um Entsendung eines Vertreters, z.B. Herrn D... (Steuerberater) werde gebeten.
Mit Fax vom 19.12.2008, der Beklagten zugegangen um 11:14 Uhr, teilte eine Mitarbeiterin des Klägers, Frau S... L..., im Auftrag des Klägers der Beklagten zu Händen des Herrn K... Folgendes mit:
„wie Dir S... (Anm.: der Klägervertreter) bereits mitgeteilt hat, bin ich aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage an der heutigen Gesellschafterversammlung teilzunehmen. Ich gehe davon aus, dass Ihr den Beschluss zur Erhöhung des Stammkapitals auf € 450.000,00, mit dem Ziel die Gesellschaft n... fortführen zu können, treffen werdet.
Bitte teile mir doch die aktuelle Bankverbindung mit, so dass ich meine € 90.000,00 zur Kapitalerhöhung anweisen kann.“
Mit Fax ebenfalls vom 19.12.2008, 12:59 Uhr, bestätigte Herr G... für die Beklagte den Zugang des Faxes und teilte dem Kläger die Bankverbindung mit unter Beifügung eines Entwurfs des Protokolls zu TOP 1 (Beschlussfassung zur Kapitalerhöhung) sowie einer vorbereiteten Übernahmeerklärung mit dem Hinweis, dass diese bis zum Ablauf der
Übernahmefrist an demselben Tag um 24:00 Uhr in notariell beglaubigter Form der Gesellschaft vorliegen müsse.
In der Gesellschafterversammlung fassten die anwesenden Gesellschafter G..., Prof. Dr. K... sowie Thorsten und F... S... jeweils einstimmig u.a. folgende Beschlüsse:
„1. Das Stammkapital der Gesellschaft wird von € 50.000,00 um einen Betrag von € 400.000,00 auf € 450.000,00 erhöht. Die Kapitalerhöhung erfolgt durch Bildung neuer Geschäftsanteile.
2. Der Gesellschafter T... M...-L... wird zur Übernahme einer Stammeinlage im Nennbetrag von € 90.000,00 zugelassen; der Gesellschafter A... G... wird zur Übernahme einer Stammeinlage von € 65.000,00 zugelassen; die Gesellschafter T... S... und F... S... werden zur Übernahme einer Stammeinlage im Nennbetrag von jeweils € 20.000,00 zugelassen. Die Stammeinlagen werden zum Nennbetrag angegeben und sind in bar in vollem Umfang sofort zu leisten.
3. Der Gesellschafter Prof. Dr. P... K... wird zur Übernahme einer Stammeinlage im Nennbetrag von € 204.000,00 zugelassen. Die Stammeinlage wird zum Nennbetrag ausgegeben. Die Stammeinlage ist zu einem Teil von € 188.000,00 nicht in bar, sondern dadurch zu leisten, dass Herr Prof. Dr. P... K... seine Rechte an der Gemeinschaftsmarke „...“, Nummer der Marke ..., Tag der Eintragung: 07/08/2008, registriert beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt, in die Gesellschaft einbringt. Der Wert der Marke beträgt ausweislich des Gutachtens der Paassen Management Consulting vom 3.12.2008 € 188.000,00. Im Übrigen ist in Höhe von € 16.400,00 die Stammeinlage in bar zu zahlen.
7. Die Übernahme neuer Stammeinlagen gemäß dem vorstehenden Kapitalerhöhungsbeschluss nach dem 19. Dezember 2008 ist ausgeschlossen. Soweit Gesellschafter ihre Bezugsrechte nicht bis zum 19. Dezember 2008 ausgeübt haben, stehen diese in Höhe des Restbetrages zur Ausübung bis zum 22. Dezember 2008 denjenigen Gesellschaftern, die ihr Bezugsrecht voll ausgeübt haben, nach dem Verhältnis ihrer vor Kapitalerhöhung unter Außerachtlassung der nicht bezugswilligen Gesellschafter bestehenden Beteiligungsquoten zu.“
Ferner wurde von allen anwesenden Gesellschaftern die Einstellung des Jahresüberschusses 2006 sowie des Gewinnvortrages aus dem Vorjahr in eine Gewinnrücklage beschlossen.
Am 15.01.2009 ist beim Landgericht Bremen per Fax eine Klagschrift (siehe Bl 110ff. d.A.) eingegangen, mit der der Kläger den Antrag angekündigt hat zu erkennen,
„Die in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 19.12.2009 gefassten Beschlüsse sind sämtlich unwirksam“.
Mit Fax vom 16.01.2009 haben die Klägervertreter gebeten, „die am 15.01.2009 eingereichte Klage nicht zu(zu)stellen. Zwischen den Parteien laufen Vergleichsverhandlungen.“ Mit Fax vom 22.01.2009 haben sie sodann darum gebeten, die Klage vom 15.01.2009 der Gegenseite zuzustellen. Daraufhin ist die mit Kostenmarken versehene Originalklage vom 15.01.2009, bei Gericht eingegangen am 20.01.2009, gemäß Verfügung vom 02.02.2009 am 03.02.2009 zugestellt worden.
Die zugestellte Klagschrift unterscheidet sich von dem Fax insoweit, als der angekündigten Antrag um drei Hilfsanträge erweitert ist. Der erste Hilfsantrag ist gerichtet auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses, dass der Gesellschafter K... einen Teilbetrag der Kapitalerhöhung von € 188.000,00 durch die Sacheinlage der Gemeinschaftsmarke „...“ erbringen dürfe; mit dem zweiten Antrag wendet sich der Kläger gegen den Ausschluss des Bezugsrechts für die Gesellschafter, die ihr Bezugsrecht nicht bis zum 19.12.2008 ausgeübt haben; der dritte Hilfsantrag betrifft die Einstellung des Jahresüberschusses 2006 sowie des Gewinnvortrags aus dem Vorjahr in eine Gewinnrücklage. Im Übrigen ist die Klagbegründung mit der per Fax übermittelten Klage identisch, allerdings auf Seite 9f. erweitert um den Abschnitt III. mit einer Begründung zu den „hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen“.
Der Kläger hat geltend gemacht, dass ihm krankheitsbedingt weder eine Vorbereitung auf die Gesellschafterversammlung noch die Teilnahme an dieser möglich gewesen sei. Auch einen Vertreter habe er nicht instruieren können. Die Maßnahmen seien nicht unaufschiebbar gewesen, weshalb sich das Verhalten der Beklagten als willkürlich dargestellt habe. Die Unwirksamkeit der Beschlüsse folge bereits daraus, dass der Kläger treuwidrig in seinen Teilnahme- und Teilhaberechten verletzt sei. Auch sei die Übernahme seiner Stammeinlage durch ihn, den Kläger, der einen Notartermin nicht mehr habe vereinbaren können, treuwidrig vereitelt worden. Die Möglichkeit der Erbringung der Stammeinlage durch eine Sacheinlage für Herrn K... sei wegen Ungleichbehandlung der Gesellschafter willkürlich. Die Marke sei derzeit wertlos. Der Ergebnisverwendungsbeschluss sei gleichfalls unwirksam, weil dieser in unzulässiger Weise in das Gewinnbezugsrecht des Klägers eingreife.
Der Kläger hat beantragt festzustellen,
dass die in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 19.12.2009 gefassten Beschlüsse sämtlich unwirksam seien;
hilfsweise,
1. der Beschluss, mit dem dem Gesellschafter Prof. Dr. P... K... das Recht eingeräumt wird, auf die neu gebildete Stammeinlage in Höhe von € 204.400,00 einen Teilbetrag in Höhe von € 188.000,00 im Wege der Sacheinlage durch Einbringung der Gemeinschaftsmarke „...“ zu erbringen, ist unwirksam;
2. der nachstehende Beschluss ist unwirksam:
„Die Übernahme neuer Stammeinlagen gemäß dem vorstehenden Kapitalerhöhungsbeschluss nach dem 19. Dezember 2008 ist ausgeschlossen. Soweit Gesellschafter ihre Bezugsrechte nicht bis zum 19. Dezember 2008 ausgeübt haben, stehen diese in Höhe des Restbetrages zur Ausübung bis zum 22. Dezember 2008 denjenigen Gesellschaftern, die ihr Bezugsrecht voll ausgeübt haben, nach dem Verhältnis ihrer vor Kapitalerhöhung unter Außerachtlassung der nicht bezugswilligen Gesellschafter bestehenden Beteiligungsquoten zu;
3. der Beschluss, wonach der Jahresüberschuss 2006 sowie der Gewinnvortrag aus dem Vorjahr in eine Gewinnrücklage einzustellen ist, ist unwirksam.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Klage bereits für unzulässig gehalten, weil sie auf Feststellung der „Unwirksamkeit“ gerichtet sei. Es handele sich also weder um eine Nichtigkeits- noch eine Anfechtungsklage analog §§ 249, 243 AktG. Die Klage sei zudem verfristet. Die innerhalb der Monatsfrist des § 10 der Satzung per Fax eingereichte Klage sei nie zugestellt worden; die zugestellte Klagschrift sei verfristet gewesen und weiche in wesentlichen Punkten von der per Fax übermittelten Klagschrift ab. In der Bitte, die Klage nicht zuzustellen, sei zudem ein Widerruf des in der Klage enthaltenen Gesuchs auf Rechtsschutzgewährung zu sehen. Jedenfalls beseitige diese Bitte die Anhängigkeit, die erst am 22.01.09 wieder eingetreten sei.
In der Sache hat die Beklagte bestritten, dass der Kläger nicht in der Lage gewesen sei, sich auf die Gesellschafterversammlung vorzubereiten, und unwidersprochen vorgetragen, die Hausbank (BLB) habe zur Voraussetzung für die dringend benötigte Erweiterung der Kreditlinie die Kapitalerhöhung noch im Jahre 2008 verlangt. Mit Rücksicht auf die Feiertage sei die Erhöhung unaufschiebbar gewesen. Im Übrigen habe – was unstreitig ist - der Kläger bis heute keine Übernahmeerklärung abgegeben, die angenommen worden wäre, und auch nicht vor Abhaltung der Gesellschafterversammlung den Wunsch nach Verlängerung der Frist geäußert. Die Marke sei durchaus werthaltig. Das Registergericht habe auch – unstreitig- Bedenken nicht erhoben. Im Übrigen käme über § 56 a GmbHG § 7 Abs. 3 GmbHG zum Tragen.
Das Landgericht Bremen, 3. Kammer für Handelssachen, hat mit Urteil vom 11.09.2009, berichtigt mit Beschluss vom 01.10.2009, der Klage wegen des Hilfsantrages zu 2. stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Klage sei zulässig. Zwar sei der Begriff der Unwirksamkeit in den §§ 241, 243 AktG unbekannt; gemeint sei damit aber sowohl der Fall der Nichtigkeit als auch der der Anfechtbarkeit. Die Monatsfrist stehe nicht entgegen, weil die Zustellung der – leicht geänderten – Klage am 03.02.2009 unter den gegebenen Umständen noch demnächst erfolgt sei. Die Parteien hätten sich in Vergleichsverhandlungen befunden.
Die Klage sei als Anfechtungsklage gemäß § 243 Abs. 1, 2 AktG hinsichtlich des Hilfsantrags zu 2. begründet. Die zeitliche Beschränkung des Bezugsrechts sei gesetzeswidrig, weil die anderen Gesellschafter unter den gegebenen Umständen gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen hätten. Die Beschränkung habe für den Kläger letztlich einen Ausschluss vom Recht der Übernahme bedeutet, was von den übrigen Gesellschaftern gewollt, zumindest billigend in Kauf genommen worden sei.
Die auf die unzulässige Beschränkung seines Teilnahmerechts gestützte Nichtigkeitsklage i.S.v. § 241 Nr. 1 AktG sei dagegen unbegründet, weil der Kläger rechtzeitig eingeladen worden sei und seine Krankheit eine Vertagung der Gesellschafterversammlung nicht geboten habe. Die Anfechtung des Beschlusses über die Sacheinlage sei nicht berechtigt, denn dieser Beschluss sei eine unternehmerische, gerichtlich nicht nachprüfbare Entscheidung. Gleiches gelte für den Beschluss über die Bildung einer Gewinnrücklage. Die Korrektur einer etwaigen Überbewertung sei im Nachhinein gemäß §§ 56 Abs. 2, 9 Abs. 1 GmbHG vorzunehmen.
Mit der hiergegen rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung begehrt die Beklagte die vollständige Klagabweisung. Sie rügt zum einen, dass nicht ersichtlich sei, ob das Gericht nun die Nichtigkeit festgestellt oder den Beschluss für nichtig erklärt habe. Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Verfristung der Klage und wendet sich gegen die Ansicht des Landgerichts, die anderen Gesellschafter hätten den Kläger treuwidrig von der Teilnahme an der Versammlung ausschließen und insbesondere an der Übernahme hindern wollen. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang Feststellungen getroffen, die nicht einmal der Kläger behauptet habe. Die Übernahme der Einlage sei dem Kläger auch durchaus noch möglich gewesen, davon hätten zumindest die anderen Gesellschafter ausgehen dürfen.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Bremen vom 11.09.2009 die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie im Wege der (innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingelegten)
Anschlussberufung
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Bremen festzustellen,
dass der Beschluss, mit dem dem Gesellschafter Prof. Dr. P... K... das Recht gewährt wird, auf die neu gebildete Stammeinlage von € 204.400,00 einen Teilbetrag von € 188.000,00 im Wege der Sacheinlage durch Einbringen der Gemeinschaftsmarke „...“ zu erbringen, rechtswidrig und damit unwirksam sei.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger meint, auf die Unterscheidung zwischen Fax- und Originalklage komme es nicht an. Es habe nur eine Klage gegeben, die niemals zurückgenommen worden sei. Im Fax sei auch alles Wesentliche bereits enthalten gewesen. Die Hilfsanträge enthielten als wesensgleiches Minus keine Klageänderung. Die Klagefrist sei jedenfalls nicht vor dem 09.02.2009, dem Tag der Protokollversendung, abgelaufen gewesen, was näher begründet wird.
Im Übrigen verteidigt der Kläger das landgerichtliche Urteil, soweit er obsiegt hat. Die Kreditlinie sei im Dezember 2008 nicht ausgeschöpft gewesen. Es sei zudem unrichtig, dass die Hausbank eine Kapitalerhöhung noch im Jahre 2008 verlangt habe.
Zur Anschlussberufung macht der Kläger weiterhin geltend, dem Gesellschafter Prof. K... sei ein Sondervorteil eingeräumt worden, was treuwidrig sei. Das Landgericht hätte dem Beweisantritt zum behaupteten Wert der Marke von nur 1.000,00 – 2.000,00 € (Kosten der Registrierung beim Europäischen Harmonisierungsamt) bei Einbringung nachgehen müssen. Darüber hinaus stehe zu befürchten, dass die Marke gemäß § 8 MarkenG wegen eines absoluten Schutzhindernisses löschungsgefährdet sei (Beweis: Sachverständigengutachten). Die Worte seien nämlich freihaltungsbedürftig. Außerdem gehe es nicht nur um die Differenzhaftung des einbringenden Gesellschafters, sondern ggf. auch um eine Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG.
Ergänzend wird auf das Urteil des Landgerichts Bremen sowie auf die Berufungsschriftsätze nebst Anlagen des Klägers vom 14.01.2010 sowie der Beklagten vom 10.12.2009 und vom 25.02.2010 Bezug genommen. Der Kläger hat einen nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.03.2010 zur Akte gereicht, auf dessen Inhalt gleichfalls verwiesen wird.
II.
Auf die zulässige Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts Bremen vom 11,09.2009 insoweit abzuändern, als die Klage insgesamt als unbegründet abzuweisen ist. Dagegen ist die – zulässige – Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen:
A.
Der Senat teilt allerdings die Auffassung des Landgerichts, dass die Anfechtungsklage rechtzeitig erfolgt ist.
Für die Klage galt nach § 10 der Satzung die „Frist nach AktG“, mithin die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG. Dieser stellt als für die Fristberechnung maßgeblichen Zeitpunkt im Sinne des § 187 Abs. 1 BGB auf die Beschlussfassung ab, so dass die Frist gemäß § 188 Abs. 1 BGB am 19.01.2009 ablief. Die Auffassung des Klägers, die Frist habe ab Zugang des Protokolls der Gesellschafterversammlung beginnen sollen, findet in § 10 Satzung keine Stütze.
Diese Frist hat der Kläger aber mit der per Fax am 15.01.2009 eingereichten Klage gewahrt. In der mit Fax vom 16.01.2009 vorgetragenen Bitte, die Klage nicht zuzustellen, liegt weder eine Klagrücknahme noch eine nachträgliche unzulässige Bedingung der Klagerhebung. Bereits aus dem Hinweis, dass sich die Parteien in Vergleichsverhandlungen befänden, folgte, dass sich der Kläger lediglich die Möglichkeit einer Klagrücknahme vor Klagzustellung erhalten, keinesfalls diese aber bereits erklären wollte. Der Senat sieht hierin auch keine unzulässige nachträgliche Bedingung der Klagerhebung. Diese war vielmehr von vornherein unbedingt erhoben worden und damit zulässig; der Kläger wollte lediglich durch Verzögerung der Zustellung Zeit für eine vergleichsweise Erledigung des Streits gewinnen, ohne dass zuvor durch die Zustellung gegebenenfalls (weitere) Rechtsanwaltskosten auf Beklagtenseite anfielen.
Die durch diese Bitte vom Kläger verursachte und verschuldete Verzögerung ist vielmehr bei der Frage zu berücksichtigen, ob die Klagzustellung „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist. Die eingetretene Verzögerung liegt hier aber mit 7 Tagen in einem zu vernachlässigenden Bereich, zumal die Originalklagschrift bereits mit Kostenmarken zu dem angegebenen und dann auch festgesetzten vorläufigen Streitwert von € 50.000,00 versehen war, so dass einer sofortigen Zustellung nichts im Wege stand. Die weiteren Verzögerungen bis zur Klagzustellung am 03.02.2009 lagen allein im Verantwortungsbereich des Gerichts.
Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, dass die Abweichung der zugestellten Klagschrift von der innerhalb der Anfechtungsfrist eingereichten nicht so erheblich ist, dass deswegen eine Rückwirkung gemäß § 167 ZPO ausgeschlossen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (siehe Urt. vom 22.02.1978, VIII ZR 24/77, NJW 1978, 1058f.), der sich der Senat anschließt, sind Abweichungen zwischen der rechtzeitig eingereichten und der sodann zugestellten Klagschrift solange unschädlich, wie diese im Wesentlichen identisch sind und sich die Klagschriften insbesondere auf den gleichen Sachverhalt stützen. Das ist hier der Fall. Bereits die ursprüngliche Klagbegründung unterbreitete mit den einleitenden Sätzen sowie mit der Begründung zu I. und zu II. (Seite 2 bis 8 der Begründung = Bl. 111ff. d.A.) dem Gericht den maßgeblichen Sachverhalt zur Entscheidung und führte dort die nach Auffassung des Klägers wesentlichen Behauptungen und Argumente ein, die gegen die Wirksamkeit der angefochtenen Beschlüsse sprechen sollten. Ferner ist der jeweils gestellte (Haupt-) Antrag identisch, der mit seinem Begehren, die Unwirksamkeit aller auf der Gesellschafterversammlung vom 19.12.2008 gefasster Beschlüsse festzustellen, die sodann zusätzlich gestellten Hilfsanträge erfasste. Die als Abschnitt III. zusätzlich angeführte Begründung der Hilfsanträge fügte den in den Abschnitten I. und II. erfolgten Begründungen nichts hinzu. Daher geht auch der Hinweis der Beklagten auf die materiellrechtliche Ausschlusswirkung der Anfechtungsfrist ins Leere; diese kommt hier nicht zum Tragen, weil die zugestellte Klagschrift inhaltlich zu der der per Fax eingereichten keine neuen Behauptungen oder Rügen hinzufügt. Die Hilfsanträge waren als weniger bereits von dem Hauptantrag erfasst.
Schließlich steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, dass der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der angefochtenen Beschlüsse begehrt und das Landgericht auch die Unwirksamkeit eines Beschlusses festgestellt hat. Das Landgericht hat - zutreffend – das Klagvorbringen sowohl unter dem Gesichtspunkt einer Nichtigkeitsklage nach §§ 249, 241 Nr. 1 AktG als auch einer Anfechtungsklage nach § 243 Abs. 1 und Abs. 2 AktG geprüft und dabei, wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, die Feststellung der Unwirksamkeit darauf gestützt, dass der betreffende Beschluss zwar nicht nichtig, aber anfechtbar sei. Der Ausspruch, dass der betreffende Beschluss unwirksam sei, entspricht zwar nicht der aus § 241 Nr. 5 AktG ersichtlichen Terminologie des Aktienrechts, die bei der Anfechtungsklage davon spricht, dass der Beschluss für nichtig erklärt worden ist. Dem Urteil lässt sich aber zweifelsfrei entnehmen, dass das Landgericht durch Gestaltungsurteil die Nichtigkeit des betreffenden Beschlusses aussprechen wollte.
B.
Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage aber insgesamt abzuweisen. Der Beschluss der Gesellschafter am 19.12.2008, die Ausübung des Bezugsrechts auf den betreffenden Tag zu beschränken, ist nach Auffassung des Senats auch unter Berücksichtigung des Umstandes nicht zu beanstanden, dass der Kläger wegen Erkrankung nicht selbst an der Gesellschafterversammlung teilnehmen konnte und sich zudem außerstande sah, einen Bevollmächtigten zur Gesellschafterversammlung zu schicken.
Allerdings kann es nach den Umständen des Einzelfalls insbesondere bei geringer Gesellschafterzahl geboten sein, auf das Teilnahmerecht eines Gesellschafters auch dann Rücksicht zu nehmen, wenn sich erst nach Einladung der Gesellschafter herausstellt, dass einer von ihnen verhindert ist und durch Dritte nicht sachgemäß vertreten werden kann (siehe BGH GmbHR 1985, 256, 257f.).
Die Voraussetzungen hierfür waren im vorliegenden Fall aber nicht gegeben. Aus dem Einladungsschreiben der Beklagten zur Gesellschafterversammlung ergab sich für den Kläger, dass nach Auffassung der Geschäftsführung die Geschäftslage der Beklagten umgehende Maßnahmen, insbesondere eine Kapitalerhöhung erforderte. Dabei sind die in dem Einladungsschreiben aufgeführten Umstände (Aufnahme von Darlehen bei der Ehefrau eines Gesellschafters über € 280.000,00 im April und Mai 2008 zur Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft, zweimalige Erweiterung der Rahmenkreditlinie der Gesellschaft bei der Hausbank im Früh¬jahr und im Herbst 2008, Übernahme von Bürgschaften gegenüber der Hausbank durch die Gesellschafter K..., G..., Frank und T... S... über jeweils € 50.000,00) nicht im Streit. In den der Beklagten jeweils per Fax zugesandten Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 15.12.2008 und vom 16.12.2008 wird zwar auf die Schilddrüsenoperation des Klägers „in der letzten Woche“ (nach Klägervortrag erfolgte sie tatsächlich am 03.12.2008) sowie auf den eigenen (am 17.12.2008 beendeten) Krankenhausaufenthalt des Prozessbevollmächtigten hingewiesen, weshalb eine Teilnahme des Klägers, eine Besprechung mit seinem Prozessbevollmächtigten sowie auch die Entsendung eines Vertreters in die Versammlung nicht möglich seien. Auf den von der Beklagten im Fax vom 15.12.2008 erhobenen Einwand, die Gesellschafterversammlung könne angesichts der angespannten wirtschaftlichen Situation der Beklagten nicht aufgeschoben werden, man habe sich im Übrigen der
Hausbank gegenüber verpflichtet, die Kapitalerhöhung noch im laufenden Jahr durchzuführen, reagierte der Klägervertreter aber mit seinem Fax vom 16.12.2008 in einer Weise, die bei der Beklagten den Eindruck erwecken musste, es gehe dem Kläger in Wirklichkeit nicht nur um die Verlegung des Termins, sondern auch um die Verhinderung eines zeitnahen Ersatztermines. Insbesondere lassen beide für den Kläger verfasste Schreiben nicht erkennen, ab wann ein solcher neuer Termin in Betracht kommen sollte. Die vor allem im Fax vom 16.12.2008 gemachten Vorbehalte (Gesundung des Klägers, sodann Besprechung mit Herrn D..., seinem Steuerberater, Gesundung des Prozessbevollmächtigten des Klägers, Besprechung zwischen dem Kläger und ihm) sowie das im Fax vom 16.12.2008 geäußerte Unverständnis über die von der Beklagten vorgetragenen Gründe für die Eilbedürftigkeit („Deine Antwort halte ich offen gestanden für ein wenig eigenartig. .... Warum die Sache nicht verschoben werden kann, ist für mich nicht nachvollziehbar.“) legten eher nahe, dass jeder Termin noch im alten Jahr nicht mehr in Betracht kommen sollte und der Kläger – ohne sich hierzu konkret zu äußern – sich einen Termin erst im Frühjahr 2009 vorstellte. Hierdurch wurde der Beklagten ohne inhaltliche Argumente zu der von der Geschäftsführung in der Einladung begründeten Eilbedürftigkeit angesonnen, von der eigenen Einschätzung über die Notwendigkeit umgehender Maßnahmen und einer entsprechende Beschlüsse fassenden Gesellschafterversammlung Abstand zu nehmen.
Nach dem in erster Instanz unstreitigen Sachverhalt war diese Einschätzung zudem berechtigt, jedenfalls aber so vertretbar, dass die Beklagte sich nicht auf das Wagnis eines neuen und möglicherweise zu spät kommenden Termins für die Gesellschafterversammlung einlassen musste. Insbesondere hat der Kläger zwar mit Schriftsatz vom 06.04.2009 pauschal behauptet, die Kapitalerhöhungsmaßnahme sei nicht unaufschiebbar gewesen und eine Existenzgefährdung der Beklagten habe nicht vorgelegen. Er ist aber sodann dem Beklagtenvortrag im Schriftsatz vom 05.05.2009 nicht mehr entgegengetreten, die Hausbank der Beklagten habe als Voraussetzung für die Erweiterung der Kreditlinie die Kapitalerhöhung noch im Jahre 2008 verlangt. Dieser Vortrag war somit zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 17.07.2009 unstreitig. Das Bestreiten des Klägers hierzu in der Berufungsinstanz ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Warum der Kläger diesem – ihm schon aus dem Fax der Beklagten vom 16.12.2008 bekannten –Vortrag nicht bereits in erster Instanz entgegengetreten ist, ist nicht ersichtlich. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte nunmehr ihren Vortrag hierzu insoweit präzisiert und abändert, als sie darlegt, dass die Kreditlinie bereits Anfang November 2008 auf € 350.000,00 erhöht worden, dies aber mit der Auflage für die Beklagte verbunden gewesen sei, bis zum Ende des Jahres 2008 die streitgegenständliche Kapitalerhöhung durchzuführen. Damit bleibt die Beklagte im Kern bei ihrer erstinstanzlichen und vom Kläger in erster Instanz nicht bestrittenen Behauptung, die Hausbank habe die Erhöhung der Kreditlinie an die bis Ende des Jahres 2008 durchzuführende Kapitalerhöhung gekoppelt.
Der Senat ist daher im Ergebnis mit dem Landgericht der Auffassung, dass auch unter Berücksichtigung der Erkrankung des Klägers und seiner Erklärung, auf keinen Fall persönlich an der Versammlung teilnehmen zu können, die Beklagte nicht gehalten war, die Gesellschafterversammlung zu verlegen.
Die Annahme des Landgerichts, die anderen Gesellschafter hätten einen Ausschluss des Klägers vom Recht der Übernahme neuer Anteile gewollt bzw. zumindest billigend in Kauf genommen, vermag der Senat dagegen nicht zu teilen. Der – weitgehend unstreitige – Sachverhalt gibt für eine solche Wertung nichts her. Die Gesellschafter konnten dem Fax des Klägers vom 19.12.2008 entnehmen, dass dieser die beabsichtigte Kapitalerhöhung zur Kenntnis genommen hatte und davon ausging, dass die Gesellschafter die vorgeschlagene Kapitalerhöhung beschließen würden, um „die Gesellschaft n... fortführen zu können“. Aus seiner weiteren Bitte um Angabe der aktuellen Kontoverbindung, damit er „seine“ € 90.000,00 zur Kapitalerhöhung anweisen könne, ergab sich nicht, dass er sich gegen eine solche Kapitalerhöhung wenden wolle; im Gegenteil stellte er damit gegenüber der Gesellschaft klar, dass er von seinem Bezugsrecht Gebrauch machen wolle. Die Reaktion der Gesellschaft hierauf war der Sachlage angemessen und lässt auch nicht im Ansatz erkennen, dass die anderen Gesellschafter die Ausübung dieses Bezugsrechts verhindern wollten. Vielmehr wurde dem Kläger an die Adresse, von der er sein Fax hatte schicken lassen, neben der Kontonummer sogar eine vorbereitete Übernahmeerklärung zugesandt mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass er diese Erklärung der Gesellschaft noch an demselben Tag in notariell beglaubigter Form zukommen lassen müsse. Damit verfügte der Kläger über alle erforderlichen Informationen und Unterlagen, um an der Kapitalerhöhung teilzunehmen. Dies geschah mit ca. 13:00 Uhr zudem zu einem Zeitpunkt, der es ihm ohne weiteres ermöglicht hätte, bei einem Notar oder durch einen ihn aufsuchenden Notar die erforderliche Beglaubigung seiner Unterschrift vornehmen und die Übernahmeerklärung der Gesellschaft zukommen zu lassen. Da es dem Kläger ersichtlich gelungen war, seine Mitarbeiterin Frau Lankenau zu instruieren, das Fax vom 19.12.2008 an die Beklagte zu senden, gab es für die anderen Gesellschafter auch keinen ernsthaften Anhaltspunkt dafür, dass es dem Kläger aufgrund seiner Erkrankung nicht möglich sein sollte, das Antwortschreiben der Beklagten zur Kenntnis zu nehmen und die Dienste eines Notars in Anspruch zu nehmen. Vielmehr ließ der Kläger in seinem Fax vom 19.12.2008 durch Frau Lankenau ausdrücklich um die Angabe der aktuellen Bankverbindung bitten, woraus die Beklagten schließen konnten, eine Antwort an Frau Lankenau stelle sicher, dass den Kläger die erwünschten Informationen umgehend erreichen würden. Schließlich ist der Einwand des Klägers unzutreffend, die Forderung der Beklagten im Fax vom 19.12.2008, dass bis 24:00 Uhr die notariell beglaubigte Übernahmeerklärung bei ihr eingegangen sein müsse, gehe über den Gesellschafterbeschluss vom 19.12.2008 hinaus. Der Beschluss verlangte die Übernahme der neuen Stammeinlagen noch am 19.12.2008 und regelte zudem, was geschehen sollte, wenn die Gesellschafter nicht am 19.12.2008 ihre Bezugsrechte ausüben würden. Damit war eindeutig beschlossen, dass es nicht auf eine Erklärung, von dem Bezugsrecht Gebrauch machen zu wollen, ankommen sollte, sondern darauf, ob innerhalb der Frist die Übernahme des jeweiligen neuen Geschäftsanteils tatsächlich erfolgte. Wie diese Übernahme durchgeführt wird, ist aber in § 55 Abs. 1 GmbHG geregelt, auf dessen Voraussetzungen die Beklagte in ihrem Fax zutreffend hinwies.
Im Ergebnis sieht daher der Senat im Gegensatz zum Landgericht keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die anderen Gesellschafter – dann treuwidrig – darauf spekuliert hätten, dass dem Kläger die rechtzeitige Ausübung seines Bezugsrechts nicht möglich sein werde.
C.
Die Anschlussberufung des Klägers ist als unbegründet zurückzuweisen. Die Ansicht des Landgerichts, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung über die dem Gesellschafter Prof. Dr. K... eingeräumte Befugnis zur Sacheinlage nicht anfechtbar sei, ist zutreffend.
Dabei mag letztlich dahinstehen, ob durch die gesetzliche Anordnung einer Differenzhaftung der Gesellschafter für unterbewertete Sacheinlagen in § 9 Abs. 1 GmbHG die früher vertretene Ansicht überholt ist, dass ein Einlageversprechen dann nichtig ist, wenn ein grober, offensichtlicher Verstoß gegen gesunde kaufmännische Grundsätze vorliegt (siehe BGHZ 29, 300, 307f. zur alten Rspr. und Baumbach/Hueck, 19. Aufl., § 5 Rn. 35 und § 9 Rn. 2 m.w.Nw. zur neuen Rechtslage), und ob damit auch die Möglichkeit einer Anfechtungsklage ausgeschlossen ist. Die vorliegende Bewertung der Sacheinlage ist nach Auffassung des Senats nicht als willkürlich überhöht zu beanstanden. Die Beklagte hat hierzu eine Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers Dr. Paaßen vom 03.12.2008 eingeholt (Anlage K 7 = Bl. 24ff. d.A.). Dieser hat die von der Beklagten vorgenommene Bewertung nach der Ertragswertmethode gebilligt, die konkrete Bewertung der Marke unter Berücksichtigung des damals vorliegenden Angebots auf Zahlung einer Lizenzgebühr von € 120.000,00 für eine dreijährige Nutzungszeit mit € 221.435,00 als sachgerecht bezeichnet und ist nach Vornahme von zwei weiteren eigenen Ertragsszenarien zu der Schlussfolgerung gelangt, die Werteinschatzung der Gemeinschaftsmarke mit € 188.000,00 sei plausibel. Soweit der Kläger hiergegen einwendet, zu dem maßgeblichen Stichtag habe die Marke allenfalls den Wert der Registrierungskosten beim Europäischen Harmonisierungsamt von € 1.000,00 bis € 2.000,00 gehabt, vernachlässigt er, dass bei der auch nach Auffassung des Senats hier vorzunehmenden Bewertung nach dem Ertragswert der auf den Zeitpunkt der Bewertung abzuzinsende zukünftige Ertrag einzuschätzen ist. Anhaltspunkte dafür, dass die hierbei eingesetzten Parameter mit den Geboten gesunder kaufmännischer Grundsätze nicht zu vereinbaren sind, sieht der Senat nicht. Zudem ist der Lizenzvertrag, auf dessen Abschluss diese Bewertung maßgeblich beruht, unstreitig im April 2009 abgeschlossen worden. Ob – wie der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz behauptet – die Marke tatsächlich löschungsgefährdet ist, mag dahinstehen, weil nicht ersichtlich ist, dass die Gesellschafter im Dezember 2008 von einer solchen Gefährdung hätten ausgehen müssen, nachdem Herr Dr. K... kurze Zeit zuvor (im August 2008) die Eintragung der Gemeinschaftsmarke hatte erreichen können.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen; die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.