I. Streitig ist, ob der Kläger für seine Kinder V, geb. am 15. August 1995, und F, geb. am 2. Dezember 1999, ab Mai 2010 Anspruch auf Kindergeld hat.
Der geschiedene Kläger, der italienischer Staatsangehöriger ist, wohnt seit 2006 in Deutschland und ist nach der bei den Akten liegenden Gewerbeanmeldung vom 12. September 2007 als selbständiger, nicht sozialversicherungspflichtiger Gewerbetreibender tätig.
Die Kindsmutter wohnt mit den Kindern in Italien. Sie übte ausweislich der Angaben der italienischen Sozialbehörde im Vordruck E 411 vom 9. April 2010 seit 5. März 2007 eine berufliche Tätigkeit aus (oder hat sich in gleichgestellten Verhältnissen im Sinne des Beschlusses Nr. 119 vom 24. Februar 1983 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeiter, Amtsblatt der Europäischen Union - ABl. EU - C 295 vom 2. November 1983, S. 3, - berufliche Tätigkeit - befunden) und bezog bis August 2009 italienische Familienleistungen. Nach den Angaben des Klägers erhielt die Kindsmutter im Streitzeitraum aufgrund ihres zu hohen Familieneinkommens keine italienischen Familienleistungen mehr.
Mit Bescheid vom 25. Mai 2010 hatte die Beklagte (die Familienkasse) den Antrag auf Kindergeld für V und F für die Zeit ab Mai 2010 mit der Begründung abgelehnt, dass die Mutter die Kinder in ihren Haushalt aufgenommen habe und somit nach § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) vorrangig Anspruch auf Kindergeld habe. Ab Mai 2010 seien die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit [VO (EG) Nr. 883/2004] anzuwenden. Danach sei der Kindergeldanspruch jeweils nach dem nationalen Kindergeldrecht des EU-Staates zu beurteilen, dessen Rechtsvorschriften vorrangig anzuwenden seien. Dies seien im Fall des Klägers die deutschen Vorschriften, nach denen er nicht mehr vorrangig kindergeldberechtigt sei.
Der gegen diesen Bescheid eingelegte Einspruch blieb in der Einspruchsentscheidung vom 1. Juli 2010 ohne Erfolg.
In seiner Klagebegründung hebt der Kläger hervor, dass die Familienkasse die VO (EG) Nr. 883/2004 unrichtig anwende. Voraussetzung für die Anwendung des Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 sei, dass für denselben Zeitraum Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren seien. Dies ergebe sich schon aus der Verwendung des Begriffs „Zusammentreffen“ in der amtlichen Überschrift des Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004. Ein derartiger Kollisionsfall liege nicht vor, da die Kindsmutter keinen Anspruch auf italienische Familienleistungen habe.
Der Kläger beantragt, den Bescheid über die Ablehnung der Festsetzung von Kindergeld vom 25. Mai 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 1. Juli 2010 für die Kinder V und F aufzuheben, und die Familienkasse zu verpflichten, ihm für den Zeitraum Mai 2010 bis Juli 2010 Kindergeld in voller Höhe zu gewähren, hilfsweise die Revision zuzulassen.
Die Familienkasse beantragt, die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie darauf, dass unabhängig von der Rangfolgeregelung des Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 zu beurteilen sei, an wen die Familienleistung in dem vorrangig zuständigen Staat zu zahlen sei. Dies bestimme sich in Deutschland nach § 64 EStG. Eine Berechtigtenbestimmung oder ein Vorrangverzicht seien dabei nach Art. 60 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit [VO (EG) Nr. 987/2009] unbeachtlich, soweit damit die Regelungen der VO (EG) Nr. 883/2004 bzw. der VO (EG) Nr. 987/2009 umgangen würden. Da die Kinder in den Haushalt der Mutter aufgenommen seien, sei diese die vorrangig Berechtigte. Diese könne Kindergeld nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) beantragen. Ob in Italien kindergeldähnliche Leistungen gewährt würden, sei insoweit nicht relevant. Die Erklärung der Kindsmutter vom 24. Januar 2011, sie werde ihren Anspruch auf Kindergeld in Deutschland nicht wahrnehmen, führe nicht dazu, dass ein eigenes Antragsrecht des Klägers gemäß Art 60 Abs. 1 Satz 3 der VO (EG) Nr. 987/2009 abgeleitet werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten und die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II. Die Klage ist im Wesentlichen begründet.
121. Welchen Rechtsvorschriften eine Person betreffend die Familienleistungen, zu denen auch das Kindergeld gehört (vgl. Art. 1 Buchst. z der VO (EG) Nr. 883/2004; Eichendorfer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 5. Aufl., Art. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 Rz. 41 mit weiteren Nachweisen, - m.w.N. -) unterliegt, bestimmt sich bei grenzüberschreitenden Sachverhalten für Streitzeiträume ab Mai 2010 nach Art. 11 ff. und Art. 91 der VO (EG) Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 97 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009.
Nach Art. 11 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2008 unterliegen Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates.
Nach Art. 11 Abs. 3 Buchst. a der VO (EG) Nr. 883/2008 unterliegt der Kläger, der in Deutschland eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den deutschen Rechtsvorschriften, die ihm gemäß §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG Anspruch auf Kindergeld für seine minderjährigen Kinder gewähren.
2. Der Kindergeldanspruch des Klägers ist entgegen der von der Familienkasse vertretenen Auffassung nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil das Kindergeld nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG an die Kindsmutter auszuzahlen wäre, die ihre Kinder in ihrem Haushalt aufgenommen hat.
16Anspruchsberechtigt i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG können nur solche Personen sein, die selbst die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 EStG bzw. § 1 Nr. 1 bis 4 BKGG erfüllen [vgl. insoweit die aus Sicht des erkennenden Senats zutreffenden Ausführungen des Finanzgerichts (FG) Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 23. März 2011 2 K 2248/10, Entscheidungen der FG - EFG - 2011, 1323, auf die Bezug genommen wird]. Dies ist jedoch bei der in Italien lebenden Kindsmutter nicht der Fall. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kindsmutter einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätte, oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt würde, oder nach § 1 Abs. 1 BKGG anspruchsberechtigt wäre.
17Ein Kindergeldanspruch der in Italien lebenden Kindsmutter, der geeignet wäre, den Kindergeldanspruch des Klägers gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG auszuschließen, lässt sich nach Auffassung des erkennenden Senats auch nicht aus Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 i. V. m. der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu der weitgehend wortgleichen Bestimmung des Art. 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern [VO (EWG) Nr. 1408/71] herleiten. Auch insoweit wird auf die Ausführungen des FG Rheinland-Pfalz in EFG 2011, 1323 verwiesen.
Ein Bezug der Kindsmutter zur deutschen Sozialrechtsordnung bestand nach Aktenlage nicht. Die Kindsmutter unterlag vielmehr bis April 2010 den italienischen Rechtsvorschriften. Im Vordruck E 411 vom 9. April 2010 bestätigte die italienische Sozialbehörde, dass die Kindsmutter in Italien berufstätig gewesen ist. Anhaltspunkte für eine Erwerbstätigkeit der Kindsmutter außerhalb Italiens im Zeitraum Mai 2010 bis Juli 2010 sind nicht ersichtlich.
3. Der Kindergeldanspruch des Klägers nach deutschem Recht ist auch nicht nach den Regelungen des Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 i. V. m. Art. 58 ff der VO (EG) Nr. 987/2009 ausgeschlossen, weil er danach gegenüber einem Kindergeldanspruch der Kindsmutter in Italien zurückträte.
20Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 stellt für den Fall des Zusammentreffens von Ansprüchen für dieselben Familienangehörigen für denselben Zeitraum Prioritätsregeln auf. Die Anwendung der Prioritätsregeln setzt also eine Anspruchskonkurrenz voraus (vgl. Urteil des FG Rheinland-Pfalz in EFG 2011, 1323).
a) Eine Anspruchskonkurrenz ist im Streitfall dann nicht gegeben, wenn der Kindsmutter für den Streitzeitraum wegen Überschreitens der Einkommensgrenze nach den Bestimmungen des italienischen Kindergeldrechts kein Anspruch auf italienische Familienleistungen zusteht. Dies steht nach Aktenlage noch nicht fest. Der Kläger hat zwar vorgetragen, dass die Kindsmutter wegen ihres hohen Familieneinkommens keinen Anspruch auf italienische Familienleistungen gehabt habe, jedoch bestätigte dies die italienische Sozialbehörde (noch) nicht.
22Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 differenziert bei Zusammentreffen mehrerer Ansprüche zunächst danach, ob die Ansprüche aus unterschiedlichen Gründen oder aber aus denselben Gründen zu gewähren sind. Unterschiedliche Gründe können sein die Familienleistungsgewährung aufgrund einer Beschäftigung bzw. selbständigen Erwerbstätigkeit, wegen des Bezugs einer Rente oder aufgrund des Wohnortes [Igl in Fuchs, a.a.O., Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 Rz. 2]. Werden die Ansprüche aus unterschiedlichen Gründen gewährt, richtet sich die Rangfolge danach, ob die Ansprüche durch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden, durch den Bezug einer Rente, oder aber den Wohnort. Damit wird jedoch nicht darauf abgestellt, was die anzuwendenden nationalen Rechtsvorschriften als Anspruchsvoraussetzungen bestimmen, sondern darauf, aufgrund welchen Tatbestands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach Art. 11 bis 16 der der VO (EG) Nr. 883/2004 unterstellt ist. Andernfalls wäre es den Mitgliedsstaaten durch Ausgestaltung ihrer Anspruchsvoraussetzungen in ihren nationalen Rechtsvorschriften freigestellt zu bestimmen, an welcher Stelle in der europarechtlichen Rangfolge sie leistungsverpflichtet sein wollen [so auch Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach D, I. Kommentierung Europarecht, Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 Rz. 5]. Weiter könnte in Fällen, in denen nach den nationalen Rechtsvorschriften der Anspruch auf die Familienleistung nicht ausschließlich aus einer Beschäftigung bzw. selbständigen Erwerbstätigkeit, dem Rentenbezug oder dem Wohnort folgt, die Rangfolge ggf. nicht bestimmt werden. So kann nach deutschem Kindergeldrecht ein Anspruch auf Kindergeld auch dann gegeben sein, wenn ein Wohnsitz bzw. gewöhnlicher Aufenthalt des Kindergeldberechtigten im Inland nicht besteht, sondern z.B. lediglich inländische Einkünfte bezogen werden (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b i.V.m. § 1 Abs. 3 EStG).
b) Weiter steht nach Aktenlage noch nicht fest, ob die Kindsmutter ab Mai 2010 bis Juli 2010 beschäftigt war.
aa) Eine Anspruchskonkurrenz ist im Streitfall dann nicht gegeben, wenn die Kindsmutter im Streitzeitraum nicht beschäftigt war. Denn die Gewährung italienischer Familienleistungen setzt eine Beschäftigung des Antragstellers voraus. In diesem Fall müsste der Kläger das Kindergeld in voller Höhe erhalten.
25bb) War die Kindsmutter im Streitzeitraum in Italien beschäftigt, ist ihr Anspruch nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. b Unterabsatz i der VO (EG) Nr. 883/2004 vorrangig, weil die Kinder V und F in Italien ihren Wohnort haben. Nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO (EG) Nr. 883/2004 ist jedoch dann nach deutschem Recht der Unterschiedsbetrag zu gewähren. Die Gewährung des Unterschiedsbetrages ist auch nicht nach Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 ausgeschlossen, weil der Leistungsanspruch in Deutschland nicht durch den Wohnort des Kindergeldberechtigten ausgelöst wurde, sondern durch die selbständige Erwerbstätigkeit des Klägers.
4. Der Bescheid über die Ablehnung der Gewährung von Kindergeld vom 25. Mai 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 1. Juli 2010 war gemäß § 101 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) aufzuheben, und die Familienkasse gemäß § 101 Satz 2 FGO zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden, weil die Sache nicht spruchreif ist (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 24. Februar 2010 III R 73/07, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2010, 1429, und vom 2. Juni 2005 III R 66/04, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2006, 184). Eine abschließende Entscheidung ist erst dann möglich, wenn Erkenntnisse über die Erwerbstätigkeit der Kindsmutter im Zeitraum Mai 2010 bis Juli 2010, die sich die Familienkasse bei den italienischen Sozialbehörden beschaffen kann, und über die Höhe des Familieneinkommens der Kindsmutter im Streitzeitraum vorliegen.
5. Es erscheint sachgerecht durch Gerichtsbescheid zu entscheiden (§ 90a Abs. 1 FGO).
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 FGO. Wegen des Unterliegens ist § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO entsprechend anzuwenden. Zwar ist der Kläger insoweit teilweise unterlegen, als nicht das beantragte Verpflichtungsurteil, sondern ein Bescheidungsurteil ergangen ist. Da der Kläger insoweit eine gebundene Entscheidung mit seiner Klage verfolgt und die Entscheidung, ob Spruchreife herbeigeführt wird oder nicht, beim FG liegt, ist das teilweise Unterliegen aber nicht dem Kläger zuzurechnen. Deshalb ist es entsprechend dem Rechtsgedanken des § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO nicht gerechtfertigt, ihn mit Kosten zu belasten (vgl. BFH-Urteile in BFH/NV 2010, 1429, und in BStBl II 2006, 184).
7. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und über den Vollstreckungsschutz beruht auf § 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
8. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen, da die Frage, an welchen Elternteil das Kindergeld ab Mai 2010 gemäß § 64 EStG zu zahlen ist, wenn sich Ansprüche nach den Vorschriften des EStG und Ansprüche nach den Rechtsvorschriften anderer EU-Mitgliedsstaaten gegenüberstehen, grundsätzliche Bedeutung hat.