1. Die Kammer beabsichtigt, hinsichtlich der Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Gemünden a. M. vom 29.07.2011 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren und den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 1.485,00 Euro festzusetzen.
2. Dem Klägervertreter wird Gelegenheit gegeben, binnen 2 Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses hierzu Stellung zu nehmen.
Die Kammer beabsichtigt, die Berufung des Klägers im schriftlichen Verfahren durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, da sie keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert.
Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Gemäß § 529 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung von den vom Erstgericht festgestellten Tatsachen auszugehen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Kammer im vorliegenden Fall an die Tatsachenfeststellungen in erster Instanz gebunden, weil weder bei der Beweiserhebung noch bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler erkennbar sind.
Demzufolge schließt sich die Kammer der Rechtsansicht des Erstgerichts an, wonach dem Kläger der geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagte nicht zusteht.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Berufungsbegründungsschriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 23.09.2011.
Der Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. den Ziffern 7.3, 12.1 (5) der zwischen den Parteien unstreitig Vertragsbestandteil gewordenen Kundenbedingungen für HVB Kreditkarten (Stand: 01.01.2010) zu, den sie dem Rückbuchungsanspruch des Klägers gemäß § 242 BGB entgegenhalten kann.
7Das Erstgericht ist in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Kläger seine Pflichten aus dem Kreditkartenvertrag mit der Beklagten grob fahrlässig dadurch verletzt hat, dass er die Geheimnummer (PIN) seiner Kreditkarte gemeinsam mit der Kreditkarte in dem am 16.04.2010 entwendeten Portemonnaie aufbewahrt hat. Das Erstgericht stützt sich hierbei zu Recht auf den Beweis des ersten Anscheins.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 05.10.2004 (BGHZ 160, 308 ff., 1. Leitsatz) festgestellt, dass der Beweis des ersten Anscheins dafür spricht, dass ein ec-Karteninhaber seine PIN entweder auf der Karte vermerkt oder diese gemeinsam mit der Karte verwahrt hat, wenn zeitnah nach einem Diebstahl unter Verwendung der Karte und Eingabe der richtigen PIN an einem Geldautomaten Bargeld abgehoben wird.
Vorliegend wurden am 16.04.2010 zwischen 23:36 Uhr und 23:40 Uhr an einem Geldautomaten im Kölner Hauptbahnhof insgesamt fünf Bargeldabhebungen mit der Kreditkarte des Klägers vorgenommen, ohne dass es zu einer einzigen Fehleingabe der PIN gekommen ist. Die Kreditkarte wurde dem Kläger nach seinem eigenen unstreitig gebliebenen Vortrag erst wenige Minuten zuvor gestohlen. Es liegt sonach ein Lebenssachverhalt vor, auf den der vorgenannten Beweissatz anzuwenden ist.
Die Grundlagen für die Anwendung des Anscheinsbeweises sind entgegen der Auffassung des Berufungsführers auch nicht erschüttert. Zur Erschütterung des Anscheinsbeweises ist es nicht ausreichend, dass lediglich theoretisch in Betracht kommende abweichende Geschehensabläufe in den Raum gestellt werden. Vielmehr muss der durch den Anscheinsbeweis Belastete einen vom typischen Geschehensablauf abweichenden Sachverhalt zur Überzeugung des Gerichts mit einer nicht zu vernachlässigenden Wahrscheinlichkeit darlegen (OLG Köln NVZ 2007, 141). Daran fehlt es vorliegend.
Der Berufungsführer meint, der Beweis des ersten Anscheins sei zum einen deshalb erschüttert, weil der Kläger seine PIN in der Vergangenheit nie benutzt und dementsprechend auch nicht bei sich geführt habe, und zum anderen sei allgemein bekannt, dass es in jüngerer Zeit in großem Umfang zu Hackerangriffen auf Kreditkartendaten gekommen sei, sodass als Grundlage für die verfahrensgegenständlichen Barabhebungen auch Datendiebstähle in Betracht kämen. Beides überzeugt nicht.
1.
Richtig ist, dass erstinstanzlich unstreitig blieb und damit feststeht, dass der Kläger in der Vergangenheit seine Kreditkarte nicht für Barabhebungen genutzt und somit seine PIN auch nicht verwendet hat. Zutreffend geht das Erstgericht jedoch davon aus, dass dieser Umstand nicht ausreicht, um das Vorliegen eines atypischen Lebenssachverhalts hinreichend wahrscheinlich zu machen. Dass die Karte bisher nicht für Barabhebungen genutzt wurde, kann gerade dafür sprechen, dass die PIN gemeinsam mit der Karte aufbewahrt wurde, um sie präsent zu haben und sich nicht eines wesentlichen Funktionsmerkmals der Karte zu begeben. Jedenfalls stellt die entsprechende Würdigung durch das Erstgericht keinen Verstoß gegen Denkgesetze und damit keinen Rechtsfehler dar.
Auch aus den Angaben der Zeugin ... in der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2011 ergibt sich nichts anderes. Die Zeugin hat ausgesagt, dass sie das fragliche Portemonnaie am 16.04.2010 in der Hand hatte, weil sie damit etwas eingekauft habe. Sie hat weiter erklärt, dass die Kreditkarte des Klägers im Portemonnaie gesteckt habe und ihr daran nichts – insbesondere keine notierte PIN – aufgefallen sei. Die Zeugin hat jedoch auch erklärt, dass sie die Kreditkarte nicht vollständig gesehen und sie auch nicht aus dem Portemonnaie herausgenommen habe. Erst recht habe sie das Portemonnaie des Klägers nicht in jedem Fach durchforstet.
Es entspricht der Lebenserfahrung, dass eine Person, die ein fremdes Portemonnaie kurz zum Einkaufen erhält, dieses nicht genauer inspiziert und dementsprechend keine Aussage dazu treffen kann, ob sich nicht doch irgendwo eine Notiz mit einer PIN befindet. Es entspricht darüber hinaus der Lebenserfahrung, dass der Berechtigte die PIN nicht offen einsehbar in seinem Portemonnaie trägt, sondern diese in einem geschlossenen Fach verborgen hält. Daher hat die Angabe der ... wonach sie keine PIN gesehen habe, keinen ausreichenden Indizwert dafür, dass tatsächlich keine PIN im Portemonnaie des Klägers vorhanden gewesen wäre. Das Erstgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass die Aussage der Zeugin ... – auch in einer Gesamtschau mit der Nichtbenutzung der PIN durch den Kläger in der Vergangenheit – nicht ausreicht, um die Grundlagen des oben beschriebenen Anscheinsbeweises zu erschüttern.
2.
Nichts anderes gilt für den pauschalen Hinweis in der Berufungsbegründung, es sei bekannt, dass in der jüngeren Vergangenheit Hackerangriffe auf Kreditkartendaten stattgefunden hätten und dass es möglich sei, dass die verfahrensgegenständlichen Barabhebungen das Ergebnis eines solchen Hackerangriffs seien. Dieser Hinweis ist zu unsubstantiiert.
Es wird nicht vorgetragen, wann welcher Angriff stattgefunden haben soll und warum davon die Kreditkartendaten des Klägers betroffen gewesen sein sollen. Zwar ist es zutreffend, dass insoweit an die Klägerseite keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen und dass die Beklagtenseite die sekundäre Darlegungslast träfe, weil derartige Geschehnisse in ihrer Herrschaftssphäre lägen. Erforderlich für die Auslösung der sekundären Darlegungslast ist jedoch, dass zumindest ein konkreter Anknüpfungspunkt benannt wird, durch den plausibel ist, dass ein Hackerangriff beim verfahrensgegenständlichen Geschehen mitgewirkt haben könnte. Daran fehlt es. In erster Instanz wurde lediglich mitgeteilt, der Kläger müsse davon ausgehen, dass die Beklagte ihre Daten nicht hinreichend abgesichert habe. Bei dem hierzu erfolgten Vortrag handelt es sich – worauf das Amtsgericht Gemünden a. M. zu Recht hinweist – um reine Spekulation.
Nach dem Gesagten hat das Erstgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Anscheinsbeweis bei der Verwendung der PIN einer entwendeten Kreditkarte richtig angewendet. Lediglich ergänzend weist die Berufungskammer auch noch auf den zweiten Leitsatz aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2010 hin. Danach kommt die Möglichkeit des Ausspähens der PIN als Alternativursache für eine unbefugte Bargeldabhebung grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die fragliche ec-Karte in einem näheren zeitlichen Zusammenhang durch den Karteninhaber selbst unter Verwendung der PIN benutzt wurde. Das ist vorliegend ersichtlich nicht der Fall, da der Kläger die Karte nach eigenem Vortrag nie mit der PIN benutzt.
Wenn hiergegen wiederum ein Hackerangriff eingewendet werden mag, überzeugt dies nicht. Die Berufungskammer hält es nicht für glaubhaft, dass ein – unterstellter – Datendiebstahl bei der Beklagten in der Vergangenheit dazu führen würde, dass ein Dieb auf dem Kölner Hauptbahnhof diese Daten binnen weniger Minuten zur Verfügung hätte, zumal er vorher kaum wissen konnte, wen er nun bestiehlt. Die Spekulation, es könne sich um einen gezielten Diebstahl zum Nachteil solcher Personen gehandelt haben, deren Daten bereits gehackt wurden, verbietet sich im vorliegenden Fall. Der Täter hätte nicht wissen können, dass sich der in M wohnhafte Kläger ausgerechnet am 16.04.2010 gegen 23:30 Uhr anlässlich eines Gelegenheitsbesuchs in Köln aufhält.
Die Kammer kommt daher nach nochmaliger ausführlicher Überprüfung der Sach- und Rechtslage, insbesondere unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens zu dem Ergebnis, dass das Urteil des Amtsgerichts Gemünden a. M. vom 29.07.2011 nicht zu beanstanden und eine Abänderung daher nicht veranlasst ist.
Nach alldem bleibt festzuhalten, dass der Berufung der Erfolg versagt werden muss.
Dem Klägervertreter wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen der in Ziffer 2. genannten Frist auch dazu gegeben, ob aus Kostengesichtspunkten die Berufung zurückgenommen wird.