Tenor

1. Die Klage wird vorbehaltlich einer rechtskräftigen Entscheidung über die vom Kläger durch Aufrechnung geltend gemachte Forderung auf Ausgleichszahlung nach der begleitenden Vereinbarung zur Überführung von Mitarbeitern der DeTeCard in die DT AG vom 16.3.2005 abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

3. Das Nachverfahren wird ausgesetzt, bis über die vorgenannte Gegenforderung rechtskräftig entschieden ist. Hierzu erhält der Kläger Gelegenheit, die vorgenannte Gegenforderung binnen zwei Monaten ab heute gerichtlich einzuklagen.

Tatbestand

Der im Jahr … geborene Kläger, ein pensionierter Fernmeldeoberamtsrat Besoldungsgruppe A 13 in Diensten der Beklagten, wendet sich gegen die Rückforderung von überzahlten Dienstbezügen anlässlich seiner Ruhestandsversetzung.

Mit Schreiben der Deutschen Telekom AG (DT AG), Nürnberg vom … (Bl. 223 der Personalakte = PA) war der Kläger antragsgemäß mit Wirkung vom … bis zum …unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei der Deutschen Telekom CardService GmbH (DeTeCardService) beurlaubt worden. Diese Beurlaubung war mit Schreiben vom … antragsgemäß bis zum … verlängert worden. Mit Schreiben vom … war dem Kläger dann mitgeteilt worden, dass durch Umstrukturierungen im Konzern die DeTeCardService GmbH durch Betriebsübergang in die T-Com Zentrale überführt werde. Gleichzeitig ende seine Beurlaubung und werde sein Beamtenverhältnis wieder aktiviert. Deshalb war er aus dienstlichen Gründen mit Wirkung vom 1. Juli 2005 zur T-Com Zentrale, Dienstort Nürnberg versetzt worden.

Mit Wirkung vom … war der Kläger dann wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden (Bl. 1 der Sachakte =SA).

Mit Schreiben der DT AG, Berlin vom … (Bl. 5 SA) wurde dem Kläger mitgeteilt, dass bei einer Überprüfung seiner Bezüge eine Überzahlung in Höhe von 3513,77 EUR festgestellt worden sei. Grund sei sein Ruhestand ab dem 1. Januar 2007. Es sei beabsichtigt, den Überzahlungsbetrag nach § 12 BBesG zurückzufordern. Hierzu wurde der Kläger angehört.

Mit Schreiben vom … erklärte er sich damit nicht einverstanden. In der Bezügeberechnung sei die Lohnsteuerklasse 6 verwendet worden, obwohl es sich um Bezüge des Jahres 2006 handele und sowohl seine alte als auch neue Lohnsteuerkarte bei Vivento Nürnberg vorgelegt worden seien. Weiter habe er aus der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses bei der DeTeCard zum 30. Juni 2005 einen Anspruch auf Übergangsgeld in Höhe von 5000 EUR bei einem Wechsel in die T-Com, der erfolgt sei, da ein Wechsel zu Vivento erst zum 1. Oktober 2005 erfolgt sei. Diesen Anspruch habe er im Oktober/November 2005 dem damaligen Betriebsrat dargelegt und auf dessen Empfehlung hin zusätzlich bei der Telekom Bonn geltend gemacht. Im November 2006 habe er den gesamten Vorgang über seinen Vivento-Sachbear-beiter in Nürnberg nochmals an die Telekom zur Prüfung und Bezahlung weitergeleitet. Alle Stellen hätten sich für nicht zuständig gehalten und so sei die Angelegenheit bis heute noch offen. Jedenfalls widerspreche er einer Rückforderung der Bezüge, solange seine Bezügeforderung nicht adäquat gegengerechnet werde und man sich der Sache annehme.

Mit … (Bl. 11 SA) forderte die DT AG, Berlin einen Betrag in Höhe von 3407,98 EUR zurück und forderte den Kläger auf, diesen Betrag bis zum … auf ein genanntes Konto zu überweisen. Die Versteuerung der Einmalzahlung sei nach Steuerklasse 3 berichtigt worden, wodurch sich der Überzahlungsbetrag auf 3407,98 EUR verringere. Die Erstattung werde auf der Bezügemitteilung 04/2007 ersichtlich sein. Ansprüche aus seinem tariflichen Arbeitsverhältnis müsste er bei der DeTeCard geltend machen. Ansprüche gegen seinen Dienstherrn aus dem aktiven Beamtenverhältnis bestünden hieraus nicht. Gründe, die dafür sprächen, von einer Rückforderung abzusehen, seien nicht ersichtlich. Dieses Schreiben sei ein Leistungsbescheid gemäß § 3 Abs. 3 a) VwVG.

Hiergegen erhob der Kläger mit Schreiben vom … (Bl. 13 SA) Widerspruch. Er habe noch Gehaltsansprüche aus der Auflösung der Telekomtochter DeTeCard. Hierfür habe sich niemand zuständig erklärt. Da die Telekomtochter DeTeCard infolge Reintegration in die Konzernmutter am … nicht mehr existiere, könne er seine Ansprüche dort nicht geltend machen. Rechtsnachfolger sei im Wesentlichen die T-Com geworden, die aber nicht reagiere, weil er drei Monate später Viventomitarbeiter geworden sei. Vivento wiederum fühle sich für Probleme von T-Com oder DeTeCard nicht zuständig. Zwischenzeitlich sei er zudem zwangspensioniert worden. Tatsache sei, dass bei Auflösung der DeTeCard ein spezieller Tarifvertrag abgeschlossen worden sei, der den Mitarbeitern, die zu T-Com wechselten, eine Gehaltssicherung in Höhe von bis zu 5000 EUR garantiere, wenn das Gehalt in der DeTeCard entsprechend hoch genug gewesen war und bei T-Com geringer ausfallen würde. Tatsache sei, dass er nach dem Ende von DeTeCard am … dann vom … bei T-Com beschäftigt gewesen sei und deswegen diesen Lohnausgleichsanspruch erworben habe. Dass er ab dem 1. Oktober 2005 dann bei Vivento geführt worden sei, ändere nichts an der Tatsache, dass er unmittelbar nach seinem Beschäftigungsverhältnis bei der DeTeCard Mitarbeiter der T-Com gewesen sei, was für die Relevanz der Ausgleichszahlung alleinige Bedingung gewesen sei. Sollte eine Anrechnung/Bezahlung dieser Lohnersatzleistung nicht möglich sein, so behalte er sich eine Geltendmachung im Rahmen der Amtshaftung bei den zuständigen Sachbearbeitern vor.

Der folgende Schriftverkehr ergab keine Klärung hinsichtlich des vom Kläger begehrten Anspruchs.

Mit Schreiben vom … (Bl. 20 SA) teilte die DT AG, Osnabrück mit, dass der Sachverhalt geprüft und dem Kläger Bescheid gegeben werde, ob und ggfs. in welcher Höhe eine Ausgleichszahlung erfolgen könne.

Mit Schriftsätzen seiner Bevollmächtigten vom … 2010 (Bl. 27 und 28 SA) ließ der Kläger an eine Entscheidung erinnern.

Mit …(Bl. 29 SA) wies der Vorstand der DT AG, Bonn den Widerspruch des Klägers zurück. Der Kläger sei zum … in den Ruhestand versetzt worden. Im Zurruhesetzungsbescheid vom … sei darauf hingewiesen worden, dass bis zur endgültigen Festsetzung der Versorgung alle Bezügezahlungen für nach der Zurruhesetzung liegende Zeiträume Abschläge auf die Versorgungsbezüge darstellten. Nach Festsetzung der Versorgungsbezüge habe der Kläger deshalb mit einer Rückforderung der überzahlten Beträge rechnen müssen, falls die geleisteten Zahlungen höher waren als die ihm zustehenden Versorgungsbezüge. Der Kläger sei in der Zeit vom … bis zum … unter Anerkennung eines dienstlichen Interesses gemäß § 13 Abs. 1 SUrlV zur DeTeCard beurlaubt gewesen. Dort sei er als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Die von ihm gewünschte Verrechnung von öffentlich-rechtlichen Bezügen mit privatrechtlichen Gehaltsansprüchen, die ggfs. durch die Überführung der DeTeCard in die DT AG am 1. Juli 2005 entstanden seien, sei nicht möglich. Daher seien die überzahlten Bezüge in Höhe von 3.407,98 EUR zurück zu zahlen. Gründe, auf eine Rückforderung ganz oder teilweise zu verzichten, seien weder ersichtlich noch vorgetragen. Der Kläger wurde daher aufgefordert, den entstandenen Überzahlungsbetrag in Höhe von 3.407,98 EUR bis spätestens zum 3. Juni 2011 auf ein genanntes Konto einzuzahlen. Sollte eine Rückzahlung in einer Summe nicht möglich sein, solle dies der Kläger zwecks einer Rückzahlungsvereinbarung mitteilen.

Dieser Bescheid wurde mit Empfangsbekenntnis am … zugestellt.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom…, eingegangen am …, ließ der Kläger Klage erheben und beantragen,

den Bescheid der Beklagten vom … in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom … aufzuheben.

Die Klage wurde mit Schriftsatz vom 3. Juni 2011 vorläufig begründet. Der Kläger wende die Einrede der Verjährung ein. Da das BBG keine eigenständige Verjährungsregelung enthalte, kämen die §§ 194 ff. BGB zur Anwendung. Zwar hemme ein Verwaltungsakt im Sinne des § 53 VwVfG die Verjährung des Anspruchs. Nach § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB ende der Hemmungstatbestand aber, soweit das Verfahren zum Stillstand gekommen ist. Zum Stillstand komme es dann, wenn es eine der Parteien nicht weiter betreibe. Hier müsse festgehalten werden, dass die Beklagte für das Widerspruchsverfahren stolze vier Jahre für sich in Anspruch genommen habe. Nachdem das Widerspruchsverfahren also vier Jahre nicht betrieben worden sei, sei die Verjährungshemmung beendet. Im Übrigen sei die Rückforderung eine Ermessensentscheidung nach § 48 VwVfG und Ermessen sei offenkundig nicht ausgeübt worden. Schließlich sei der Kläger gutgläubig gewesen.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom … ließ der Kläger einen Text der Begleitenden Vereinbarung zur Überführung von Mitarbeitern der Deutschen Telekom CardService GmbH in die Deutsche Telekom AG vom 16. März 2005 zwischen der DT AG einerseits und der DeTeCard andererseits sowie dem Betriebsrat der DeTeCard vorlegen. Der Kläger sei in sich beurlaubter Beamter und damit Arbeitnehmer der Deutschen Telekom Card Service GmbH gewesen. In der vorgelegten begleitenden Vereinbarung habe sich auch die Beklagte in § 4 Abs. 4 verpflichtet, an die betroffenen Arbeitnehmer eine Summe von 5000 EUR zur Auszahlung zu bringen. Mit eben diesen 5000 EUR habe der Kläger aufgerechnet. Zwischen der Beklagten und der Vertragspartnerin der vorgelegten begleitenden Verfügung bestehe Personenidentität. Es sei kein Grund ersichtlich, warum der Kläger mit dieser ausgelobten Leistung vom 16. März 2005 nicht aufrechnen solle.

Mit Schreiben vom … beantragte die DT AG, München

die Klage abzuweisen.

Zunächst sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger, der Diplom-Verwaltungswirt sei, entgegen der zutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung im Leistungsbescheid seinen Widerspruch beim Vorstand und damit dem falschen Adressaten eingelegt habe. Vor allem sei der Widerspruch auch noch verspätet geschrieben worden und sei damit unzulässig. Ein Vorverfahren als Klagevoraussetzung müsse nämlich ordnungsgemäß durchgeführt werden. Außerdem dürfte nach § 74 VwGO die Klage bereits verwirkt sein. Der Kläger hätte nach Treu und Glauben bereits drei Monate nach Widerspruchseinlegung Untätigkeitsklage erheben können. Dann wäre der Sachverhalt der Rückforderung der Besoldung und der gewünschten Nachzahlung eines Übergangsgelds zeitnah geklärt worden. Stattdessen habe der Kläger darauf gesetzt, dass die Rückforderung faktisch nicht mehr durchgesetzt werde und drei Jahre abgewartet, bis er den unbearbeiteten Widerspruch in Erinnerung brachte. Der Rückzahlungsanspruch sei nicht verjährt. Der vom Kläger genannte § 204 BGB treffe für öffentlich-rechtliche Forderungen nicht zu. Im Übrigen sei § 53 VwVfG eine abschließende Spezialregelung. Aufgrund eines Hinweises im Zurruhesetzungsbescheid vom … sei es eindeutig, dass der Kläger nicht habe gutgläubig sein können. Eine Ermessensausübung nach § 48 VwVfG sei nicht erforderlich gewesen, da kein Verwaltungsakt widerrufen worden sei. Der Kläger sei lediglich sehr kurzfristig zum 1. Januar 2007 in den Ruhestand versetzt worden mit der Folge, dass er für … ohne Rechtsgrund noch Dienstbezüge erhalten habe. Der Hinweis auf dem Zurruhesetzungsbescheid sei mit diesem am … zugestellt worden und spätestens am … sei das Geld auf dem Konto des Klägers bereits eingegangen. Es könne also eindeutig nicht behauptet werden, dass der Kläger das Geld in gutem Glauben entgegen genommen habe. Die überzahlten Dienstbezüge seien auch zeitnah mit Leistungsbescheid vom … zurückgefordert worden. Hierbei sei auch eine Billigkeitsentscheidung getroffen worden.

Mit Gerichtsschreiben vom … wurde der Kläger zur Konkretisierung seiner Forderung, mit der er aufgerechnet hat, aufgefordert und die DT AG um Mitteilung gebeten, wer hierfür zuständig ist und ob diese Forderung besteht oder nicht.

Mit Telefax vom 25. Juli 2011 teilte die DT AG mit, dass sie für die vom Kläger geltend gemachte Ausgleichszahlung zuständig sei. Der Anspruch bestehe vom Grundsätzlichen her unter Beachtung der Verjährungsproblematik, wenn gleich nicht automatisch in Höhe von 5000 EUR. Die Höhe entspreche vielmehr der 12fachen Differenz zwischen dem Bezugsgehalt vom Juni 2005 und der Beamtenbesoldung vom Juli 2005. Das DeTeCard-Gehalt lasse sich jedoch nicht mehr ermitteln, da keine Lohnkonten mehr vorlägen.

Mit Telefax seiner Bevollmächtigten vom … ließ der Kläger Stellung nehmen. Die DT AG habe nie Einwendungen dem Grunde nach gegen die Gegenforderung erhoben. Der Kläger sei von einem unstreitigen Anspruch ausgegangen. Mit Arbeitsvertrag vom… habe der Kläger mit der DeTeCard ein Arbeitsverhältnis begründet. Grund für die Vereinbarung vom …sei die zum 30. Juni 2005 erfolgte nach §§ 110, 111 BetrVG interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsstilllegung gewesen. Die genannte Vereinbarung gelte als Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 1 BetrVG unmittelbar zugunsten des Klägers. Aus § 4 Nr. 4 dieser Vereinbarung habe der Kläger einen Anspruch auf Zahlung des Einmalbetrags in Höhe von 5000 EUR.

Mit Gerichtsschreiben vom … wurde der Kläger dann noch gebeten, die Höhe der Ausgleichszahlung nach § 4 Nr. 5 in Verbindung mit Nr. 4 der Vereinbarung vom … zu belegen.

Wegen der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2011 wird auf die Sitzungsniederschrift und wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakte (Sachakte) verwiesen.

Gründe

Die zulässige Anfechtungsklage ist unter Beifügung eines Vorbehalts aufgrund der vom Kläger erklärten Aufrechnung abzuweisen, weil die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom … und …, auf deren Begründung nach § 117 Abs. 5 VwGO verwiesen wird, rechtmäßig sind und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzen, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Im vorliegenden Fall sind nämlich weder die streitgegenständliche Rückforderung wegen zuviel gezahlter Bezüge, was sich hier aus der nach der Ruhestandsversetzung des Klägers für einen Monat weiter erfolgten Auszahlung der Dienstbezüge ergibt, noch die Billigkeitsentscheidung rechtlich zu beanstanden (1). Die vom Kläger erhobene Einrede der Verjährung ist nicht begründet (2). Aufgrund der vom Kläger erklärten Aufrechnung, die nicht als unwirksam anzusehen ist, ist ein Vorbehaltsurteil zu erlassen und das Nachverfahren auszusetzen (3).

1.

Die Rückforderung zu viel gezahlter Dienstbezüge beruht auf - dem Verwaltungsverfahrensgesetz als Spezialgesetz vorgehenden (vgl. § 1 Abs. 1 VwVfG; BVerwG ZBR 1983,206 und 1992, 311; Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht = GKÖD § 12 BBesG RdNr. 9; Schwegmann/ Summer = Schw/S Komm. BBesG § 12 RdNr. 7a), durch Leistungsbescheid durchsetzbaren (GKÖD § 12 BBesG RdNr. 33; Schw/S §12 BBesG RdNr. 41a) und die vorherige oder gleichzeitige Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsakts, der auch nicht in den entsprechenden Bezügemitteilungen zu erblicken ist (Schw/S § 12 BBesG RdNrn. 10 ff. 11d; GKÖD § 12 BBesG RdNr. 13), nicht voraussetzenden - § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG (weitgehend wortgleich mit §§ 87 Abs. 2 BBG und 52 Abs. 2 BeamtVG). Danach regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge in anderen Fällen als dem des Absatzes 1 nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Eine Zuvielzahlung in diesem Sinn liegt vor, wenn der Besoldungsempfänger mehr erhält, als ihm das Besoldungsrecht gewährt, d.h. wenn die Leistung im Widerspruch zum materiellen Besoldungsrecht steht (Schw/S § 12 BBesG RdNrn. 8 und 24; GKÖD § 12 BBesG RdNr. 11; Nrn. 12.2.2. und 12.2.3.1 BBesGVwV). Dies ist bei Überzahlungen beispielsweise der Fall, wenn besoldungsrechtlich relevante Tatsachen nicht rechtzeitig nachvollzogen werden können.

Weiter bezieht sich die genannte Verweisung (lediglich) auf den Umfang der herauszugebenden Bereicherung, mithin auf die §§ 818 bis 820 BGB (Schw/S § 12 BBesG RdNr. 27). Daher ist § 814 BGB schon nicht anwendbar (BVerwG vom 28.2.2002, zitiert nach juris; Schw/S aaO) bzw. sind die dort genannten Voraussetzungen jedenfalls nicht nachgewiesen. Nach § 818 Abs. 3 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Wertersatz ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist; der Wegfall der Bereicherung ist dabei durch Einrede geltend zu machen und zu substantiieren, wobei dies bei niedrigen Überzahlungen unterstellt werden kann (GKÖD § 12 BBesG RdNrn. 20 ff; Schw/S § 12 BBesG RdNrn. 27 c ff; Nr. 12.2.12 BBesGVwV). Etwas anderes gilt aber, wenn der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grunds bei dem Empfang nach § 819 Abs. 1 BGB kennt. In diesem Fall haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften, § 818 Abs. 4 BGB. Nach § 292 BGB ist dann die Haftung des Empfängers erhöht (Schw/S § 12 BBesG RdNr. 32). In diesem Zusammenhang steht es nach der Sondervorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Dies ist der Fall, wenn der Empfänger den Mangel nur deshalb nicht erkannt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat. Ob das der Fall ist, ist indessen mit Rücksicht auf die dem Beamten obliegende Treuepflicht gegenüber dem Dienstherrn zu beurteilen. Danach ist ihm zuzumuten, die ihm verfügbaren Besoldungsunterlagen auf Grund seiner individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Im Zweifel hat er bei der zuständigen Bezügestelle nachzufragen (BVerwG ZBR 1985, 196 und 2002, 53; BayVGH ZBR 1997, 290; Thür OVG vom 16.2.1999, zitiert nach juris; Schw/S § 12 BBesG RdNrn. 28, 31 c; GKÖD § 12 BBesG RdNrn. 23 und 24; Schnellenbach RdNrn. 715 ff. und Nr. 12.2.14.4. BBesGVwV). Dabei muss der Mangel klar zu Tage getreten sein und dem Empfänger nach seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten bei gehöriger Aufmerksamkeit nicht hätte entgehen dürfen. Der Empfänger einer Leistung darf sich nicht mit der optischen Aufnahme des Inhalts von Besoldungs- oder Versorgungsmitteilungen begnügen. Er muss vielmehr seine Einzelwahrnehmungen untereinander und mit seinen Kenntnissen im Übrigen logisch schlussfolgernd verknüpfen. Bei ernstzunehmenden Zweifeln muss er sich bei der leistunggewährenden Behörde erkundigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn er ohne ersichtlichen Grund höhere Leistungen erhält, als er sie nach Lage der Dinge erwarten konnte. Namentlich im Anschluss an Veränderungen von Besoldungsmerkmalen besteht für den Beamten Anlass, die ihm in der Folgezeit zufließenden Leistungen auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen (Rechtsprechungsnachweise bei Schnellenbach RdNr. 717 bis 719, insbesondere BVerwG ZBR 1985, 196; 1991, 303 und BayVGH ZBR 1997, 290 sowie Ziffer 12.2.14.5 BBesGVwV). Der Empfänger einer Zahlung ist insbesondere gehalten, sich bei etwaigen Unklarheiten oder Zweifeln durch Rückfragen beim Dienstherrn, der auszahlenden Kasse oder der anweisenden Stelle Gewissheit darüber zu verschaffen, ob eine Zahlung zu Recht erfolgt. Hierzu ist einem Beamten auf Grund der beamtenrechtlichen Treuepflicht zuzumuten, die ihm ausgehändigten Besoldungsunterlagen zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Dabei müssen die mitgeteilten Merkmale dem Beamten eine Nachprüfung ermöglichen (Thür OVG aaO). Wenn aber der Beamte weiß oder wissen muss, dass ihm bestimmte Besoldungsbestandteile nicht (mehr) zustehen, hat er sich durch Rückfrage bzw. Mitteilung des Irrtums bei der zuständigen Stelle Gewissheit zu verschaffen und kann erst dann grundsätzlich auf die entsprechende Antwort vertrauen (BVerwGE 24,148/151 und ZBR 1982, 306 sowie GKÖD § 12 BBesG RdNr. 24).

Ferner kann von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise abgesehen werden, § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG. Eine ausdrückliche Ermessensentscheidung, wobei auf die Erkenntnislage der Behörde zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen ist (BVerwG NVwZ-RR 1999, 387 = ZBR 1999, 173 und ZBR 2002, 53), ist (nur) dann geboten, wenn ganz besondere Umstände des Einzelfalls die Rückforderung als unbillig erscheinen lassen, wobei die Einräumung von Ratenzahlungen ausreichend sein kann (BVerwG und Thür OVG a.a.O.; Schw/S § 12 BBesG RdNrn. 37 ff. GKÖD § 12 BBesG RdNrn. 25 ff.; Schnellenbach RdNr. 740 und Nr. 12.2.17 BBesGVwV). Da hierbei auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere auch die persönlichen Verhältnisse des Beamten abzustellen ist, kann bei fehlender Substantiierung die Inaussichtstellung von Ratenzahlung genügen (GKÖD § 12 BBesG RdNr. 25 b; Schw/S § 12 BBesG RdNr. 37 c). Der Dienstherr ist aber nur dann zum Treffen einer Billigkeitsentscheidung verpflichtet, wenn der Beamte seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse offen legt (GKÖD § 12 BBesG RdNr. 25b).

Zurückzuzahlen sind schließlich die Brutto- und nicht lediglich die Nettobezüge (BVerwGE 109, 365/371 und ZBR 2002, 53/54).

Unter Anwendung dieser Grundsätze sind vorliegend die angefochtenen Bescheide rechtmäßig. Zunächst liegt eine Überzahlung im vorgenannten Sinn vor, weil dem Kläger für Januar 2007 die bisherigen Dienstbezüge weiterhin gezahlt wurden, obwohl er mit Ablauf des Dezember 2006 in den Ruhestand versetzt worden war und ihm daher die Bezüge als aktiver Beamter nicht mehr zustanden. Die gleichwohl erfolgte Weiterzahlung geschah daher auch ohne Rechtsgrund. Danach wurden für den Monat Januar 2007 noch Dienstbezüge gezahlt und werden demzufolge in der zutreffenden Höhe von zuletzt 3.407,98 EUR auch zurückverlangt. Einwendungen gegen die Berechnung und Höhe dieser Rückforderungssumme sind weder ersichtlich noch vom Kläger substantiiert worden.

Weiter war der Mangel des rechtlichen Grundes für diese Überzahlung der vorgenannten Bezüge, nämlich das Nichtzustehen der Bezüge als aktiver Beamter nach der Ruhestandsversetzung, für den Kläger auch offensichtlich im Rechtssinne, weshalb er sich nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann. Der Kläger hat gewusst oder zumindest wissen müssen, dass ihm die Dienstbezüge nach der Ruhestandsversetzung nicht mehr zustehen, aber gleichwohl noch einen Monat weiter gezahlt wurden. Diese Überzahlung hat er entgegengenommen. Auf den im Übrigen auch nicht substantiierten Wegfall der Bereicherung kann er sich daher nicht mit Erfolg berufen.

Ferner kann auch die getroffene Billigkeitsentscheidung nicht beanstandet werden. Insbesondere kann es auch nicht beanstandet werden, dass die DT AG gerade mangels substantiierter Angaben des Klägers zum maßgeblichen Zeitpunkt keine eingehende Ermessensentscheidung getroffen hat, sondern sich diese erkennbar bei entsprechendem Vortrag des Klägers offengehalten hat.

2.

Die Verjährung des Rückforderungsanspruchs, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, sondern eine erhobene Einrede voraussetzt (GKÖD § 12 BBesG RdNr. 28d), richtet sich nach §§ 194 ff. BGB entsprechend (GKÖD § 12 BBesG RdNr. 28; Schw/S § 12 BBesG RdNr. 38; Palandt § 195 BGB RdNr. 20). Die Verjährungsfrist beträgt danach drei Jahre und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Dienstherr von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Beamten Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften kommt es dabei auf die Kenntnis des nach der innerbetrieblichen Organisation zuständigen Bediensteten an (Palandt § 199 BGB RdNr. 21). Gehemmt wird die Verjährung durch den Erlass eines Rückforderungsbescheids (GKÖD § 12 BBesG RdNr. 28 und Schw/S aaO), § 53 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB entsprechend. Nach § 204 Abs. 2 BGB endet die Hemmung der Verjährungsfrist bei Stillstand des Verfahrens. Es ist schon zweifelhaft, ob diese Vorschrift im Verwaltungsverfahren überhaupt anwendbar ist, da insoweit § 53 VwVfG eine abschließende und umfassende Sonderregelung darstellen könnte. Ein Stillstand in diesem Sinn ist jedenfalls dann nicht anzunehmen, wenn das Gericht - hier entsprechend die Behörde - verpflichtet ist, das Verfahren durchzuführen und von Amts wegen zu entscheiden hat (Palandt § 204 BGB RdNr. 47). Die Berufung auf die Einrede der Verjährung kann schließlich eine unzulässige Rechtsausübung darstellen (Palandt RdNr. 17 vor § 194 BGB). Einen Unterfall hiervon stellt die Verwirkung dar. Ein Recht ist danach verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte (Umstandsmoment), dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Palandt § 242 BGB RdNr. 87). Den Beginn und den Ablauf der Verjährung hat der Beamte als Rückforderungsschuldner darzulegen und zu beweisen (GKÖD § 12 BBesG RdNr. 28c).

Nach diesen Grundsätzen ist die vom Kläger erhobene Einrede der Verjährung hier nicht begründet. Die Verjährung begann hier mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und die DT AG Kenntnis von der Überzahlung hatte. Dies war im Januar 2007. Die hier maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist begann dann zum 1. Januar 2008 zu laufen. Sie wurde dann sogleich gehemmt, da bereits am 13. März 2007 ein entsprechender Leistungsbescheid ergangen war. Diese Hemmung der Verjährungsfrist wurde bislang auch nicht beendet. Es ist zwar richtig, dass über den Widerspruch des Klägers vom 30. Mai 2007 erst mit Widerspruchsbescheid vom 2. Mai 2011 entschieden wurde. Ein Stillstand des Widerspruchsverfahrens im Sinn des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB, falls diese Vorschrift bei öffentlich-rechtlichen Forderungen überhaupt anzuwenden ist, liegt aber weder rechtlich noch tatsächlich vor. Im Rechts-sinn deshalb nicht, weil grundsätzlich eine Pflicht zur Entscheidung über einen eingelegten Widerspruch besteht, wie sich aus § 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO ergibt. Die Widerspruchsentscheidung erfolgt dann von Amts wegen. Im Fall der Nichtentscheidung über den Widerspruch binnen angemessener Zeit steht einem Kläger die Untätigkeitsklage unter den Voraussetzungen des § 75 VwGO zu. Auch im Tatsächlichen ist ein Stillstand des Verfahrens nicht gegeben, da das Widerspruchsverfahren ersichtlich nicht deshalb zum Abschluss kam, weil Ermittlungen über den gerade vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ausgleichszahlung infolge des Betriebsübergangs von der DeTeCard auf die DT AG durchgeführt wurden. Daraus ist auch ersichtlich, dass jedenfalls das bei Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment hier nicht vorliegt. Die DT AG hat nämlich nicht zu erkennen gegeben und der Kläger konnte dies aus seiner Sicht auch nicht annehmen, dass kein ablehnender Widerspruchsbescheid mehr ergehen und dass gar auf die Rückzahlungsforderung verzichtet werden würde.

3.

Die vom Kläger hier erklärte Aufrechnung ist zwar zulässig, aber rechtswegfremd, weshalb hier wegen ausdrücklichen Bestreitens der Gegenforderung durch die DT AG durch Vorbehaltsurteil zu entscheiden und das Nachverfahren auszusetzen ist.

Eine Aufrechnung gegen eine öffentlich-rechtliche Forderung ist zulässig. Es gelten die §§ 387 ff. BGB entsprechend, soweit nicht Sondervorschriften eingreifen oder die Rechtsnatur der öffentlich-rechtlichen Forderung entgegensteht (Palandt § 395 BGB RdNr. 1; Kopp/Schenke § 40 VwGO RdNr. 45). Eine wirksam erklärte Aufrechnung setzt die Gegenseitigkeit der Forderungen und ihre Gleichartigkeit voraus, wobei letztere bei beiderseitigen Geldforderungen regelmäßig gegeben ist (Palandt § 387 BGB RdNr. 9). Ferner muss die Forderung, mit der aufgerechnet wird, fällig sein und darf gemäß § 390 BGB nicht einredebehaftet sein, wobei hinsichtlich der Einrede der Verjährung die Sondervorschrift des § 215 BGB gilt. Schließlich darf die Aufrechnung nicht gesetzlich oder vertraglich verboten sein. Diese Voraussetzungen sind vom Aufrechnenden zu belegen und dabei insbesondere auch Grund und Höhe der geltend gemachten Gegenforderung zu substantiieren. Wird die Aufrechnung mit einer rechtswegfremden Forderung erklärt, kann die Aufrechnung im rechtshängigen Prozess nur berücksichtigt werden, wenn diese Forderung rechtskräftig oder bestandskräftig festgestellt oder unbestritten ist (BVerwG vom 12.2. 1987 und vom 7.10.1998, BayVGH vom 13.10.1992 und vom 27.7.2009, zitiert jeweils nach juris, Palandt § 388 BGB RdNr. 5, Eyermann/Rennert § 40 VwGO RdNr. 38 und § 41 VwGO RdNr. 19, aA wohl Kopp/Schenke § 40 VwGO RdNr. 45). Ist die Gegenforderung in dem anderen Rechtsweg noch nicht anhängig, ist bei Spruchreife ein Vorbehaltsurteil gemäß §§ 173 VwGO, 302 ZPO zu erlassen und das Nachverfahren über die vorbehaltene Aufrechnung entsprechend §§ 94,173 VwGO, 148,151 ZPO unter Fristsetzung auszusetzen (BVerwG aaO, Kopp/Schenke aaO, Palandt aaO; Thomas/Putzo § 302 ZPO RdNr. 4).

Nach diesen Grundsätzen liegen zunächst die Aufrechnungsvoraussetzungen grundsätzlich vor. Zur Aufrechnung stehen beiderseits Geldforderungen, die einmal von der DT AG erhoben werden, zum anderen sich gegen diese richten, wie sich aus der begleitenden Vereinbarung vom 16. März 2005 ergibt und von der DT AG im Schreiben vom 25. Juli 2011 letztlich auch eingeräumt wird. Die vom Kläger geltend gemachte Gegenforderung erscheint auch als hinreichend bestimmt. So bezog er sich in seinem Schreiben vom 28. Februar 2007 (Bl. 7 SA), in dem er sinngemäß die Aufrechnung erklärte, auf einen Zahlungsanspruch anlässlich der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses bei der DeTeCard zum …. Hierbei bezog er sich auf vorgelegte Unterlagen. Im Widerspruchsschreiben vom … (Bl. 13 SA) bezog er sich hierauf. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom … ließ er einen (nicht vollständigen) Text der einschlägigen Vereinbarung zwischen DeTeCard und DT AG vorlegen, die den Anspruch des Klägers dem Grunde nach zu stützen geeignet ist. Aus § 4 Nr. 5 der Vereinbarung vom 16. März 2005, der für bisher beurlaubte Beamte wie den Kläger einschlägig ist, ergibt sich nämlich ein Anspruch auf Einmalzahlung als Ausgleichszahlung, wobei die Berechnung nach Maßgabe der Nr. 4 erfolgt und der Maximalbetrag 5.000 EUR beträgt. Mit Telefax seines Bevollmächtigten vom 25. Juli 2011 ließ der Kläger hierzu ausführen, dass ein Arbeitsvertrag, der vorgelegt wurde, mit der DeTeCard bestanden habe und die Vereinbarung vom … Ansprüche des Klägers begründe, da sie die interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsstilllegung zum … regele. Damit ist die Gegenforderung inhaltlich hinreichend bestimmt. Hierüber bestand auch in der mündlichen Verhandlung Einverständnis. Über diesen Anspruch kann aber in diesem Verwaltungsprozess derzeit nicht entschieden werden, da er - wie der Kläger im Telefax vom … selbst vorträgt und was auch tatsächlich zutrifft - rechtswegfremder Art ist und von der DT AG nach den Äußerungen ihres Vertreters in der mündlichen Verhandlung diese Forderung ausdrücklich bestritten wird. Damit ist dem Gericht eine Berücksichtigung dieser Forderung im Wege der Aufrechnung aber verwehrt. Für den betreffenden Anspruch sind nämlich die Gerichte für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) ausschließlich zuständig, da es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen dem Kläger als Arbeitnehmer und der DT AG als Rechtsnachfolger des Arbeitgebers, der DeTeCard handelt. Der Kläger war vom … bis zum … für die Tätigkeit dort beurlaubt worden. Dies geschah in Anwendung von §§ 4 Abs. 3 PostPersRG, 13 Abs. 1 SUrlV. Mit der Beurlaubung im Beamtenverhältnis ohne Dienstbezüge und dem Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrags (vgl. BT-Drks 12/6718 S. 93) entsteht ein Doppelstatusverhältnis: Das Beamtenverhältnis zur bisher dienstherrnberechtigten Gesellschaft der DT AG besteht fort, wenn auch die Pflicht zur Dienstleistung ruht. Ferner wird ein Arbeitsverhältnis zur aktiven Beschäftigungsgesellschaft begründet (Lenders/Wehner/Weber § 4 PostPersRG RdNr. 4). Einen entsprechenden Arbeitsvertrag hat der Kläger auch vorgelegt. Die Rechtsnatur von Ansprüchen richtet sich nunmehr nach dem Rechtsverhältnis, aus dem ein solcher Anspruch begehrt wird. Der geltend gemachte Anspruch rührt nicht aus dem früheren oder nach dem 30. Juni 2005 wieder aktivierten Beamtenverhältnis zur dienstherrnberechtigten DT AG her; dem würde schon § 2 Abs. 1 und 2 BBesG entgegenstehen. Er folgt vielmehr aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis zur DeTeCard, das hier nachwirkt. Nichts anderes ergäbe sich, wenn eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen einer Tarifvertragspartei und einem Dritten aus einem Tarifvertrag, wobei entsprechendes für Betriebsvereinbarungen anzunehmen wäre, angenommen würde § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG.

Da - wie ausgeführt - die Gegenforderung in diesem Verwaltungsprozess nicht berücksichtigt werden kann, ist daher ein Vorbehaltsurteil zu erlassen und das betreffende Nachverfahren auszusetzen, wobei der Kläger unter Fristsetzung zum Betreiben des Verfahrens im anderen Rechtsweg aufzufordern ist.

Nach alledem ist die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO entsprechend. Der Umstand, dass das vorliegende Urteil unter Vorbehalt ergangen ist, steht diesen Entscheidungen nicht entgegen, §§ 173 VwGO, 302 Abs. 3 und 4 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124 a Abs. 1 VwGO sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 3.407,98 EUR festgesetzt, §§ 52 Abs. 1 und 3, 45 Abs. 3 GKG.