I. Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antragsteller vorläufig in das Ausbildungsseminar Klasse 2010/I des Sonderprogramms, 3. Ausbildungsabschnitt, bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei, VI. Bereitschaftspolizeiabteilung Dachau, rückumzusetzen.
II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.
I.
Der am ... 1979 geborene Antragsteller wurde mit Wirkung zum ... 2011 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Polizeioberwachtmeister ernannt, nachdem er seit ... 2010 als Polizeimeisteranwärter unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf eingestellt worden war. Er ist für die Dauer seiner Ausbildung als Angehöriger des Polizeipräsidiums M... dem Ausbildungsseminar Sonderprogramm M... bei der VI. Bereitschaftspolizeiabteilung D... zugewiesen.
Im Rahmen eines Berufspraktikums bei der Polizeiinspektion 12 trat der Antragsteller am ... 2011 gegen 12:00 Uhr den Dienst an und fuhr als Beifahrer mit einem Kollegen Streife. Nachdem der Kollege Alkoholgeruch beim Antragsteller bemerkt haben wollte und der Antragsteller auf Nachfrage zugab, dass er am Vorabend Alkohol getrunken habe, machte er gegen 14:34 Uhr freiwillig einen Atemalkoholtest auf dem im Streifenwagen vorhandenen Vortestgerät Draeger 6510. Das ergab einen Wert von 0,21 mg/L Atemluft. Gegenüber dem Streifenführer gab der Antragsteller an, dass er am ... 2011 gegen 1:00 Uhr die Alkoholaufnahme beendet habe, in einer schriftlichen Stellungnahme vom ... 2001 gab er das Trinkende gegen 5:00 Uhr an.
Am ... 2011 wurde dem Antragsteller mündlich durch das Polizeipräsidium mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihn zu entlassen. Mit Verfügung vom ... 2011 bestätigte das Präsidium seine Absicht, den Antragsteller aufgrund des Vorfalls vom ... 2011 und der damit verbundenen charakterlichen Nichteignung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zu entlassen und wies ihn ab ... 2011 der Polizeiinspektion 45 zur Dienstleistung zu, die in Zivilkleidung zu erfolgen habe.
Mit Schriftsatz vom 2. März 2011, bei Gericht eingegangen am 4. März 2011, hat der Antragsteller Klage gegen die Verfügung vom ... 2011 (M 5 K 11.1197) erhoben und gleichzeitig den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) mit dem Ziel beantragt,
die Umsetzung des Antragstellers vom Sonderprogramm im 3. Ausbildungsabschnitt der Klasse 2010/I bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei in D... zur Polizeiinspektion 45 in M... durch den Antragsgegner vom ... 2011 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller von der Polizeiinspektion 45 in M... zur Fortsetzung seiner Ausbildung wieder in das Sonderprogramm im 3. Ausbildungsabschnitt der Klasse 2010/I bei der Bayerischen Bereitschaftspolizei in D... umzusetzen.
Der Sachverhalt, dass der Antragsteller am ... 2011 alkoholisiert den Dienst angetreten habe, könne nicht als feststehend bewertet werden. Denn der Draeger 6510 Handalkomat sei weder geeicht noch dessen Messwerte im Verkehrsrecht als gerichtsverwertbar anerkannt. Der Antragsteller habe sich auch 15 Minuten vor der Messung mit einem alkoholgetränkten Tuch nach einem Einsatz die Hände gereinigt. Genauere Ermittlungen des Sachverhalts, insbesondere zum Trinkende und der aufgenommenen Alkoholmenge seien bislang unterblieben. Nach dem freiwillig erfolgten Test mit dem Handalkomaten sei der Antragsteller auf der Dienststelle auch nicht gefragt worden, ob er sich freiwillig einem Test an dem im Verkehrsrecht zugelassenen Gerät Draeger Evidential unterziehen wolle. Selbst wenn man von dem Sachverhalt ausgehe, habe der Antragsteller aufgrund des geringen Alkoholwertes keine Straftat oder Ordnungswidrigkeit verwirklicht. Es sei angesichts des bislang guten Eindrucks des Antragstellers in der Ausbildung nicht gerechtfertigt, von der einmaligen Auffälligkeit auf eine charakterliche Nichteignung zu schließen. So habe der Antragsteller wegen eines außerdienstlichen Eingreifens bei einem Streit am ... 2010 eine Frau vor einer möglichen Gewalttat beschützt und sei dabei selbst verletzt worden. Hierfür habe der Antragsteller eine Zuwendung aus der Bayerischen Polizeistiftung erhalten. Da im Ausbildungsstadium des Antragstellers ab ... 2011 Klausuren bevorständen, sei eine eilige Rückumsetzung geboten, um eine Prüfungsvorbereitung zu ermöglichen.
Das Polizeipräsidium München hat am 7. März 2011 beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Umsetzung sei rechtmäßig, da es dem Dienstherrn nicht zumutbar sei, den Antragsteller seine Ausbildung beenden zu lassen, obwohl seine Entlassung beabsichtigt sei. Der Antragsgegner gehe von der charakterlichen Nichteignung des Antragstellers aus. Der gemessene Grad der Alkoholisierung sei nicht ausschlaggebend, vielmehr die Tatsache, dass der Antragsteller so viel getrunken habe, dass er den Überblick verloren habe. Er habe bemerken müssen, dass er pflichtwidrig den Dienst mit der Waffe unter Alkoholeinfluss angetreten habe. Auch der Vorfall am ... 2010 sei nicht geeignet, zu einer positiveren Einschätzung der charakterlichen Eignung des Antragstellers zu gelangen. Denn nach dem Bericht der zu dem Vorfall gerufenen Streifenbesatzung habe der Antragsteller den Anschein erweckt, deutlich alkoholisiert gewesen zu sein, sodass ein freiwilliger Alkoholtest nicht möglich gewesen sei. Ein Mitarbeiter der Diskothek, vor der sich der Vorfall ereignet habe, habe geäußert, dass er den Antragsteller vom Sehen her kenne und dieser fast jede Woche alkoholisiert negativ auffalle. Der Antragsteller sei wegen der Vorfälle wegen Verdachts auf Alkoholmissbrauch hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung am ... 2011 durch den Polizeiärztlichen Dienst untersucht worden; das Ergebnis der Untersuchung stehe noch aus.
Der Antragsteller erwiderte hierauf mit Schreiben vom ... 2011, dass die negative Wertung des Vorfalls vom ... 2010 auf Vermutungen und ungeprüften Äußerungen Dritter beruhe. Es lägen keine genauen Alkoholwerte vor, äußerliche Auffälligkeiten rührten von den Kopfverletzungen her, die der Antragsteller durch den Angriff erlitten habe. Der Antragsgegner blieb mit Schreiben vom ... 2011 bei seiner Einschätzung. Das Verhalten des Antragstellers am ... 2010 ergänze lediglich das Bild der charakterlichen Nichteignung des Antragstellers. Die Sache sei auch nicht eilig, da die Ausbildung des Antragstellers in halbjährigen Rhythmus durchgeführt werde.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der Antrag auf Erlass eines einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung im Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern.
Die Verfügung vom ... 2011 stellt keinen Verwaltungsakt im Sinn des Art. 35 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) dar. Denn die Zuweisung des Beamten von der Ausbildungseinrichtung an eine Polizeidienststelle zur weiteren Dienstverrichtung ist eine Umsetzung, da der Antragsteller auch während der Ausbildung Angehöriger des Polizeipräsidiums ist und durch die Zuweisung zur Dienstverrichtung an einer dem Präsidium zugehörigen Polizeidienststelle die Organisationseinheit Präsidium nicht verlassen hat. Durch die Maßnahme ist nur das konkret-funktionelle Amt berührt (vgl. Summer in: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, RdNrn. 15 f. zu Art. 48 BayBG).
Entsprechend wird durch die einstweilige Rückumsetzung für den Fall, dass die Umsetzung rechtswidrig ist, dem Beamten effektiv vorläufiger Rechtsschutz gewährt (Schnellenbach, 6. Auflage 2005, RdNr. 151; BayVGH vom 8.5.1981, BayVBl 1981, 465; Summer in: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, a.a.O., RdNr. 19 zu Art. 48 BayBG; einschränkend: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage 2008, RdNr. 1376; a.A. OVG NRW vom 11.4.1984, NVwZ 1985, 923 - bei einer ermessensfehlerhaften Umsetzung könne nur aufgegeben werden, den ursprünglichen Dienstposten, sofern dieser noch nicht wieder neu besetzt ist, vorläufig freizuhalten).
2. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO setzt sowohl die Glaubhaftmachung eines Bedürfnisses für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch eines Anordnungsanspruches voraus, d. h., die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache.
Ein Anordnungsgrund liegt vor, da der Antragsteller mit Wirkung ab dem ... 2011 von der Ausbildungseinrichtung zur Dienstverrichtung in der Polizeiinspektion 45 zugewiesen wurde. Dort kann er an den Ausbildungseinheiten nicht mehr teilnehmen. Angesichts der ab ... 2011 beginnenden Klausuren ist ein Ausbildungsrückstand zu besorgen, der eine erfolgreiche Fortsetzung der bereits erheblich fortgeschrittenen Ausbildung des Antragstellers gefährden kann.
Dem Antragsteller steht für sein Begehren, einstweilen wieder an die Ausbildungsstelle umgesetzt zu werden, auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Die im Rahmen dieses Verfahrens gebotene, aber auch ausreichende summarische Prüfung ergibt, dass die Umsetzung des Antragstellers rechtswidrig ist; er hat damit einen Anspruch auf Rückumsetzung (vgl. BVerwG vom 13.11.1986, BVerwGE 75, 138/141; Summer in: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, a.a.O., RdNr. 19 zu Art. 48 BayBG).
Anders als etwa die Abordnung oder die Versetzung ist eine Umsetzung eine bloße innerorganisatorische Maßnahme ohne Verwaltungsaktsqualität. Daraus folgt, dass der Antragsteller gegen sie rechtlich nur in beschränktem Maße vorgehen kann. Der Beamte muss eine Änderung seines dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe ihres Amtes im statusrechtlichen Sinn hinnehmen. Danach kann der Dienstherr aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich des Beamten verändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt. Die Ermessenserwägungen des Dienstherren können daher im verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Allgemeinen nur daraufhin überprüft werden, ob sie durch Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt sind (vgl. BVerwG vom 13.11.1986, a.a.O.; BayVGH vom 26.2.2010, 3 CE 10.167; vom 9.9.2009, 3 CE 09.790; VG München vom 1.3.2011, M 5 E 10.5854; Schnellenbach, a.a.O., RdNrn. 143 ff; Summer in: Weiss/Niedermaier/ Summer/Zängl, a.a.O., RdNr. 18 f. zu Art. 48 BayBG).
Nach diesen Grundsätzen ist die streitgegenständliche Umsetzung des Antragstellers nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt.
Die Annahme einer charakterlichen Ungeeignetheit des Antragstellers für ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit und die Absicht, den Probebeamten zum nächst möglichen Zeitpunkt (Art. 56 Abs. 5 Satz 1 BayBG) zu entlassen, stellt für sich genommen keinen sachlichen Grund für die Zuweisung eines anderen Dienstpostens dar. Denn die beabsichtigte Entlassung hat keinen Bezug dazu, dass ein sachliches Bedürfnis dafür besteht, dem Beamten ab Einleitung des Verfahrens einen anderen Dienstposten zuzuweisen. Das gilt besonders im vorliegenden Fall, in dem der Antragsteller sofort aus der Ausbildungsstelle genommen werden soll, womit der Dienstherr eine Fortsetzung der Ausbildung unterbinden will, was auch die Gefahr einer disziplinierenden Wirkung der Maßnahme in sich birgt. Vielmehr kommt dem Belang der Fortsetzung der Ausbildung durch den Beamten bei der Ermessensausübung des Dienstherrn ein erhebliches Gewicht zu, was in der Vorschrift des § 24 Abs. 4 Satz 2 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) zum Ausdruck kommt. Ein Fehlverhalten mit unmittelbarem Bezug zur Ausbildung ist durch das dem Antragsteller vom Dienstherrn zur Last gelegte Verhalten weder vorgetragen noch ersichtlich.
Es kann offen bleiben, ob ein besonders schwerwiegendes Verhalten eines Beamten auf Probe, das keinen unmittelbaren Bezug zur Ausbildungsstätte hat, einen sachlichen Grund für eine sofortige Umsetzung von der Ausbildungsstätte an eine andere Dienststelle darstellen kann. Jedenfalls liegt nach dem festgestellten Sachverhalt im vorliegenden Fall keine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung vor.
Soweit der Dienstherr dem Antragsteller vorwirft, in der Nacht vom ... auf den ... 2011 so viel Alkohol getrunken zu haben, dass er den Überblick verloren habe, weshalb dem Antragsteller habe bewusst sein müssen, dass er bei Dienstantritt noch alkoholisiert gewesen sei, fehlen hierzu jegliche gesicherte Feststellungen. Zum einen ist die Atemalkoholmessung nicht mit dem Atemalkoholmessgerät Draeger 7110 Evidential, das jeweils über eine halbjährig geltende Eichung verfügen muss, vorgenommen worden. Wenn im Verkehrsrecht nur die Messung durch ein solches Gerät anerkannt wird, wobei auch verfälschende Störfaktoren ausgeschlossen sein müssen (vgl. hierzu BGH vom 3.4.2001, DAR 2001, 275; König in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 39. Auflage 2009, RdNr. 17 zu § 24a StVG), ist der in einem Streifenwagen gemessene Wert eines nicht bauartzugelassenen und nicht geeichten Gerätes mit Zurückhaltung zu bewerten. Der durch das Handmessgerät ermittelte Wert kann nicht ohne weitere Ermittlungen als Ausgangspunkt für rechtliche Maßnahmen herangezogen werden. Der durch dieses Gerät gemessene Wert von 21 mg/L an Atemalkohol kann vielmehr als Anlass gewertet werden, dem Verdacht eines Dienstantritts unter Alkoholeinfluss infolge Restalkohols im Blut nachzugehen. Das ist aber nicht erfolgt. Es wurde weder versucht, eine Messung an dem auf der Dienststelle vorhandenen, bauartzugelassenen und geeichten Gerät durchzuführen, noch ist eine Aufklärung zu der Frage erfolgt, ob und welcher Aussagegehalt dem von dem Handmessgerät angezeigten Wert zukommt, wobei der Antragsteller ausdrücklich einen Störfaktor (kurz zuvor erfolgte Reinigung der Hände mit einem alkoholgetränkten Tuch) geltend macht. Wenn der Dienstherr dem Antragsteller vorwirft, dass er so viel getrunken habe, dass er den Überblick verloren habe, drängt sich eine toxikologische Begutachtung auf, die unter Berücksichtigung von Trinkbeginn, Trinkende und Trinkmenge sowie einer Würdigung des festgestellten Alkoholisierung hierzu Stellung nehmen könnte. Ansonsten lässt sich der Vorwurf nicht belegen, dass der Antragsteller in seiner Freizeit unkontrolliert so viel getrunken habe, dass er noch bei Dienstantritt unter der Wirkung von Alkohol gestanden habe. Wenn der Dienstherr einerseits die Vorwürfe als Anhaltspunkt für Alkoholmissbrauch wertet und eine polizeiärztliche Untersuchung veranlasst hat, ist es nicht nachvollziehbar, wenn andererseits das die Vorwürfe unmittelbar auslösende Tatsachengeschehen nicht näher untersucht wird.
Hinsichtlich des Vorfalls vom ... 2010, der sich außerhalb des Dienstes des Antragstellers ereignet hat, fehlen ebenfalls jegliche Belege dafür, dass und in welchem Ausmaß der Antragsteller alkoholisiert gewesen sei. Der Vortrag, der Antragsteller habe deswegen möglicherweise alkoholisiert gewirkt, da er kurz zuvor niedergeschlagen worden sei, ist durchaus plausibel. Die Angaben eines Lokalangestellten, er kenne den Antragsteller vom Sehen her und er sei öfters alkoholisiert in dem Lokal aufgefallen, sind völlig vage. Hinzu kommt, dass der Vorsitzende des Personalrats der Ausbildungsstelle das Verhalten des Antragstellers vom ... 2010 gerade als vorbildlich hinsichtlich des Einschreitens gesehen hat.
Zu bemerken ist auch, dass der Antragsteller nach Aktenlage noch nie in irgendeiner Weise belastbar belegt dienstlich oder in der Freizeit negativ aufgefallen ist. Vor diesem Hintergrund muss vom Dienstherrn auch berücksichtigt werden, ob es sich bei dem vorgeworfenen Verhalten - ungeachtet des Umstands, dass dieses nicht hinreichend belegt ist - um ein einmaliges außerdienstliches persönlichkeitsfremdes Fehlverhalten handeln könnte (vgl. hierzu jüngst NdsOVG vom 17.12.2010, IÖD 2011, 31 m.w.N.).
Der Dienstherr hat die von ihm erhobenen Vorwürfe zum Anlass genommen, auch die gesundheitliche Eignung des Antragstellers in Zweifel zu ziehen und eine polizeiärztliche Begutachtung wegen Anhaltspunkten auf Alkoholmissbrauch veranlasst. Das Ergebnis dieser Untersuchung steht noch aus, weshalb diese Eignungsbedenken schon aus tatsächlichen Gründen keinen sachlichen Grund für eine Umsetzung darstellen können.
3. Der Antragsgegner hat nach § 154 Abs. 1 VwGO als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur die Hälfte des Streitwerts eines Hauptsacheverfahrens anzusetzen war.