1. Der Kanalbenützungsgebührenbescheid der Beklagten vom 3.1.2008 und der Widerspruchsbescheid des Landratsamtes ... vom 24.11.2008, Gz. ..., werden aufgehoben.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
3. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Berufung wird zugelassen.
Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 3. Januar 2008, erstellt durch die ... Energie- und Wasserversorgung GmbH (...) im Auftrag der Beklagten, wurden gegenüber dem Kläger Abwassergebühren für das Grundstück ... in ... in Höhe von 76,44 EUR für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2007 festgesetzt.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2008, eingegangen bei der Beklagten am 4. Februar 2008, erhob der Kläger gegen den genannten Bescheid Widerspruch.
Zur Begründung trug der Kläger unter dem 28. März 2008 vor, den im Bescheid festgesetzten Kanalbenutzungsgebühren für Schmutzwasser (1,56 EUR je cbm) liege ein Gutachten des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes vom ... zugrunde. Dieses Gutachten enthalten zumindest folgende grobe, in ihren Auswirkungen erhebliche methodische Fehler (hier beispielhaft für das Jahr 2000 in 1.000,00 EUR beziffert:
In Anlage 6, Blatt 3 (Berechnung der kalkulatorischen Kosten im Haushaltsjahr 2007) unter Ziffer 4. Mischwasser-Anlagen, BA 7 bis BA 20, seien 14 Positionen als Mischwasser-Anlagen erfasst, die als Regenüberlaufbecken und -zubehör offensichtlich der Ableitung des Niederschlagswassers dienten (mit kalkulatorischen Kosten in Höhe von ca. 149.000.- EUR für Abschreibungen und 154.000.- EUR kalkulatorische Zinsen). Die Summe von 303.000,00 EUR sei zu 100 % der Niederschlagswasserableitung zuzurechnen. Dies sei z.B. in der Untersuchung, ob die 12 %-Erheblichkeitsschwelle überschritten sei, deutlich geworden (Firma ..., Ermittlung des Kostenanteils der Niederschlagswasser-Beseitigung, vorgelegt im Februar 2003, Seite 3).
Die nach Abzug von 303.000,00 EUR verbleibenden kalkulatorischen Kosten für Mischwasser-Anlagen sowie die in Anlage 6, Blatt 4 unter Ziffer 4. Mischwasser-Kanäle erfassten Kosten seien nicht im Verhältnis 51 : 49 der Schmutz- bzw. Niederschlagswasserbeseitigung zuzurechnen, sondern zumindest gemäß dem von der Firma ... errechneten konkreten repräsentativen Kostenverteilungsschlüssel 46,45 : 53,55 („Ermittlung der Mehrkosten für die Niederschlagswasserbeseitigung“, Seite 32, 35). Fachleute schätzten ein Kostenverhältnis bis zu 30 : 70. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 31.3.2003) obliege es dem Einrichtungsträger, die Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung aus den Gesamtkosten der Entwässerungsanlage nach Möglichkeit anteilig konkret zu ermitteln.
Die Verteilung der „Unterhaltungskosten Kanäle“ (Anlage 17, Blatt 1) im Verhältnis 75 : 25 auf die Schmutz-/Niederschlagswasserbeseitigung sei nicht nachvollziehbar. Auch hier sei zumindest der vorliegende konkrete repräsentative Kostenverteilungsschlüssel 46,45 : 53,55 anzuwenden.
Die Korrektur der oben genannten Berechnungsfehler ergebe eine Schmutzwassergebühr von ca. 1,14 statt 1,56 EUR je cbm (minus 27 %).
Umfangreiche Maßnahmen zur Regenrückhaltung und -ableitung deuteten auf hohe Kosten hin Diese Umstände würden die gründliche Prüfung des vorliegenden Gutachtens auf weitere Fehler gebieten. Die vorliegende Kalkulation verletze somit das in Art. 8 Abs. 4 KAG verankerte Äquivalenzprinzip.
Der Bayerische Kommunale Prüfungsverband nahm unter dem 28. Juli 2008 zum Widerspruch des Klägers Stellung. Die Beklagte betreibe teilweise im Mischsystem und teilweise im Trennsystem eine rechtlich einheitliche Entwässerungseinrichtung. Zur Überprüfung, ob die Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung die von der Rechtsprechung entwickelte Erheblichkeitsschwelle (12 %-Anteil) überschreiten, habe die Firma ... ein Gutachten erstellt, in welchem ein Kostenanteil der Niederschlagswasserbeseitigung von 22,94 % ermittelt worden sei. Die Einführung einer gesonderten Niederschlagswassergebühr sei demnach geboten gewesen. Im Auftrag der Beklagten habe der Bayerische Kommunale Prüfungsverband den Gebührenbedarf der Entwässerungseinrichtung, getrennt für Schmutz- und Niederschlagswasserableitung, ermittelt (Gutachten vom 22.11.2006). Zur Kalkulation unterschiedlicher Gebührensätze für die Beseitigung von Schmutz- und von Niederschlagswasser seien die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten der Abwasserbeseitigung auf die beiden Bereiche aufzuteilen gewesen. Soweit eine unmittelbare Kostenzuordnung nicht möglich gewesen sei, sei ein verursachungsgerechter Kostenverteilungsschlüssel verwendet worden.
Der Prüfungsverband sei in seinem Gutachten dabei nicht - wie im Gutachten ... - von der Mehrkostenmethode ausgegangen, sondern habe die anteiligen Kosten der jeweiligen Entwässerungsart nach dem Gesamtkostenprinzip ermittelt.
Wie die Kosten der Beseitigung der Abwassers bei einem Entwässerungssystem, das sowohl der Schmutz- als auch der Niederschlagswasserbeseitigung diene, auf die Bereiche Schmutz- und Niederschlagswasser aufzuteilen seien, sei gesetzlich nicht geregelt. Früher sei es teilweise auch für sachgerecht erachtet worden, bei der Ermittlung der Erheblichkeitsschwelle der Niederschlagswasserbeseitigung nur die Mehrkosten zuzurechnen. Diese Auffassung sei vereinzelt auch noch in den Jahren 2002/2003, in denen das Gutachten der Firma ... erstellt worden sei, vertreten worden. Zwischenzeitlich sei jedoch von der Rechtsprechung klargestellt worden, dass von den anteiligen Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung auszugehen sei, d.h. die Gesamtkosten der Abwasserbeseitigung seien auf die Bereiche Schmutzwasser und Niederschlagswasser (Grundstücks- und Straßenentwässerung) aufzuteilen (vgl. BayVGH, Urteil vom 16.12.1998, BayVBl. 1999, Seite 463 f.; Beschluss vom 17.12.2001, GK 237/2002; Urteil vom 31.3.2003, GK 182/2003). Soweit bekannt, würden auch von der Firma ... vergleichbare Berechnungen mittlerweile nicht mehr nach dem Mehrkostenprinzip, sondern ausschließlich nach dem Gesamtkostenprinzip vorgenommen.
Es sei deshalb festzuhalten, dass auf Grund der unterschiedlichen Berechnungsmethoden die Verteilungsschlüssel in den beiden Gutachten nicht direkt vergleichbar seien und die Berechnung nach dem Mehrkostenprinzip nicht (mehr) der Rechtslage entspreche.
Der Prüfungsverband habe im Gutachten vom ... die kalkulatorischen Kosten der Regenüberlaufbecken im gleichen Verhältnis auf Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung aufgeteilt wie die kalkulatorischen Kosten der Mischwasserkanäle, da Regenüberlaufbecken als Teil des Mischsystems anzusehen seien. Demgegenüber vertrete der Kläger in Ziffer 1 seines Schreibens die Auffassung, diese Kosten wären allein der Niederschlagswasserbeseitigung zuzuordnen.
Dies sei aus folgenden Gründen jedoch nicht zutreffend:
In einem Mischsystem werde das Schmutz- und Niederschlagswasser aus den angeschlossenen Grundstücken, den öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen in einem gemeinsamen Kanal der Kläranlage zugeführt. Aus wirtschaftlichen Gründen sei es jedoch nicht möglich, das gesamte anfallende Abwasser zur Kläranlage abzuleiten und dort zu reinigen. Daher seien an geeigneten Stellen im Mischsystem Regenüberlaufbecken angeordnet, die das über bestimmte Größenordnungen hinausgehende (und ausreichend verdünnte) Mischwasser in den Vorfluter ableiteten. Regenüberlaufbecken gebe es weder bei Schmutzwasserkanalnetzen noch bei Niederschlagswasserkanalnetzen. Sie seien nur erforderlich, wenn Schmutz- und Niederschlagswasser gemischt würden. Ein Regenüberlaufbecken sei ein Speicher- und Absetzraum für Mischwasser. Die Dimensionierung und in der Folge die Investitionskosten eines Regenüberlaufbeckens seien sowohl von der Niederschlags- als auch von der Schmutzwassermenge abhängig.
Die Regenüberlaufbecken seien Teile des Mischkanalsystems, das ohne Regenüberlaufbecken nicht funktionsfähig wäre. Anders als bei anderen Teileinrichtungen der Entwässerungseinrichtung (z.B. Trennsystem), die jeweils unterschiedliche Leistungsanteile bei der Schmutzwasser- und Niederschlagswasserbeseitigung hätten, seien die Regenüberlaufbecken keine „selbständigen Teileinrichtungen“, sondern - wie bereits ausgeführt - Bauteile des Mischsystems. Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Urteil vom 3. April 1997, GK 25/1998, ausgeführt, dass es unzulässig sei, für einzelne bauliche Maßnahmen (hier: Regenüberlaufbecken) gesonderte Anteile zu ermitteln, weil der (hier:) Straßenentwässerungsanteil als Anteil an den gesamten Investitionskosten der dritten Kostenmasse zu ermitteln sei. Gleiches gelte auch für die der Grundstücksentwässerung zuzurechnenden Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung.
Im Gutachten vom 22. November 2006 seien die kalkulatorischen Kosten der Regenüberlaufbecken im gleichen Verhältnis auf Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung wie die Kosten der Mischwasserkanäle verteilt worden. Der Kläger vertrete demgegenüber die Auffassung, die Kosten seien zumindest dem gemäß von der Firma ... errechneten konkreten repräsentativen Kostenverteilungsschlüssel 46,45 zu 53,55 zu ermitteln. Fachleute schätzten ein Kostenverhältnis bis zu 30 zu 70.
Hierzu sei anzumerken, dass dem genannten Gutachten leider nicht entnommen werden könne, wie der Kostenverteilungsschlüssel 46,45 zu 53,55 ermittelt worden sei. Auf den genannten Seiten 32 und 35 des Gutachtens würden jeweils für zwei Baugebiet (...Straße und ...) die Herstellungskosten einer fiktiven reinen Schmutzwasserkanalisation und der vorhandenen Mischwasserkanalisation ermittelt. Wie hieraus der erwähnte Schlüssel für die Aufteilung der Kosten auf Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung abgeleitet werden könne, erschließe sich leider ohne nähere Erläuterung nicht. Rein rechnerisch würden zwar die fiktiven Kosten eines reinen Schmutzwasserkanals je laufenden Meter (538,74 DM plus 453,85 DM = 952,59 DM) 46,45 % der Summe aus Schmutzwasseranteil und Mischwasseranteil je laufenden Meter bilden. Da diese Berechnung jedoch in keinerlei Bezug zum Kostenverhältnis Schmutz- zu Niederschlagswasserbeseitigung stehe, sei es nicht erforderlich, darauf näher einzugehen.
Das von den nicht näher bezeichneten „Fachleuten“ geschätzte Kostenverhältnis „bis zu 30 : 70“ sei dem Prüfungsverband aus der Fachliteratur nicht bekannt und widerspreche auch den Erfahrungen bei bisherigen Prüfungen und Beratungen.
Die Herstellungskosten für Kanäle, die sowohl der Schmutzwasserbeseitigung als auch der Niederschlagswasserbeseitigung dienten, seien auf die beiden Aufgabenbereiche aufzuteilen. Maßgebend für die Kostenzuordnung sei - nach der Rechtsprechung zum Beitragsrecht - die Baukostenersparnis, die dadurch eintrete, dass anstelle von zwei Entwässerungsnetzen (Kanalnetz für die Schmutzwasserableitung und Kanalnetz für die Niederschlagswasserableitung) nur eine gemeinsame Anlage errichtet werde. Das bedeute, dass der Investitionsaufwand für das vorhandene, beiden Zwecken dienende Kanalnetz in dem Verhältnis auf Schmutzwasser- und Niederschlagswasserbeseitigung aufzuteilen sei, in dem die (fiktiven) Herstellungskosten eines selbständigen Schmutzwasserkanals und eines selbständigen Oberflächenwasserkanals zueinander stünden (Entscheidungen zur Straßenentwässerung: vgl. BVerwG, Urteile vom 9.12.1983, KStZ 1984, 231, GK 216/1984 und vom 27.6.1985, BayGT 1985, 190; BayVGH, Urteil vom 29.8.1986, BayVBl. 1987, 495). Dabei genüge es, wenn solche Berechnungen für einzelne für das Gebiet repräsentative Straßen angestellt würden (BVerwG, Beschluss vom 27.2.1987, KStZ 1987, 90 = DÖV 1987, 644).
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe bereits in einer früheren Entscheidung die Aufteilung der kalkulatorischen Kosten für Mischwasserkanäle auf Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung nach dem Verhältnis der Baukosten für sogenannte fiktive Trennsysteme für sachgerecht angesehen. Dabei führe er aus, dass die zum Beitragsrecht entwickelte Methode der Aufwandsverteilung auch für die Aufteilung der kalkulatorischen Kosten zur Bemessung von Benutzungsgebühren geeignet sei. Der Kommunale Prüfungsverband habe in verschiedenen Städten entsprechende Vergleichsberechnungen angestellt. Anhand der gewonnenen Erfahrungswerte und der Beurteilung der örtlichen Verhältnisse sei es sachgerecht, davon auszugehen, die Zuordnung der kalkulatorischen Kosten zur Schmutzwasser- und Niederschlagswasserbeseitigung im Verhältnis von 51 : 49 vorzunehmen.
Es werde bisher auch für zulässig erachtet, anstelle eigener Berechnungen auf das kostenorientierte Berechnungsmodell der Kommunalen Vereinigung für Wasser- und Abfallwirtschaft e.V. (VEDEWA), Stuttgart, zurückzugreifen, sofern im Durchschnitt vergleichbare Entwässerungsverhältnisse vorlägen (vgl. Fundstelle 267/1988 Ziffer 3; vgl. auch Nitsche/Baumann/Peters, Satzungen zur Abwasserbeseitigung, Nr. 20.01/13, h). Entsprechend den Berechnungen der VEDEWA betrage der durchschnittliche Anteil der Straßenentwässerung 25 % der Kosten einer Mischwasserkanalisation einschließlich Regenrückhaltung, aber ohne Kläranlage.
Würden anhand fiktiver Kanalsysteme die Investitionskosten für die Straßenentwässerung ermittelt, könnten ebenso wie in einem realen Trennsystem die Herstellungskosten der Regenwasserkanäle je zur Hälfte der Grundstücks- und Straßenentwässerung zugerechnet werden. Erfahrungsgemäß verursache die Herstellung einer gemeinsamen Regenwasserkanalisation (für Grundstücke und Straßen) nur etwa die Hälfte der Kosten für getrennte Regenwasserkanäle (vgl. BVerwG, Urteil vom 9.12.1983, a.a.O.). Demzufolge sei der auf die Regenwasserkanäle entfallende Herstellungsaufwand zur Hälfte der Straßenentwässerung zuzuordnen. Hieraus folge im Umkehrschluss, dass bei einem Straßenentwässerungsanteil von 25 % am Investitionsaufwand für einen Mischwasserkanal ein gleich hoher Investitionsanteil für die Niederschlagswasserbeseitigung der Grundstücke angesetzt werden könne. Der verbleibende Rest des Investitionsaufwands in Höhe von etwa 50 % wäre letztlich der Schmutzwasserentwässerung zuzuordnen.
Dieses Aufteilungsverhältnis entspreche weitestgehend dem vom Prüfungsverband gewählten Aufteilungsschlüssel. Es sei auch auf die in das Mischwassersystem integrierten Regenüberlaufbauwerke zu übertragen. Dieses Vorgehen sei sachgerecht, da die Berechnungen auf ein Mischwassersystem einschließlich integrierter Mischwasserbehandlungsanlagen (aber ohne Kläranlage) abstellten.
Hinsichtlich der Betriebskosten für Mischwasserkanäle würden im Gutachten vom ... die Unterhaltskosten Kanäle im Verhältnis 75 : 25 auf Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung verteilt. Der Kläger vertrete demgegenüber die Auffassung, die Kosten seien 46,45 zu 53,55 aufzuteilen.
Hierzu sei anzumerken, dass nur die auf die Investitionen entfallenden gebührenfähigen Kosten der Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Ermittlung von Straßenentwässerungsanteilen zugeordnet werden könnten. Die Betriebskosten für die Entwässerungseinrichtungen seien demgegenüber teilweise nicht oder nur mit einem nicht vertretbaren Aufwand exakt auf Schmutz- oder Niederschlagswasserentwässerung aufzuteilen. Soweit sich die Kostenanteile einer genauen Berechnung entzögen, sei ihr Umfang nach allgemeiner Ansicht zu schätzen.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe konkrete Festlegungen pauschalierender Art, wie die Betriebskosten einer Entwässerungsanlage auf die einzelnen Bereiche Schmutzwasserentwässerung, Grundstücksoberflächenentwässerung und Straßenentwässerung zu verteilen seien, nicht getroffen. Er habe es der Entscheidung des Anlagenbetreibers überlassen, wie eine solche Aufteilung, auch unter pauschalierenden Gesichtspunkten, vorzunehmen sei. Den Einrichtungsträgern dürfte daher bei der Ermittlung der Betriebskosten für die Straßenentwässerung und die Niederschlagswasserbeseitigung ein relativ weiter Ermessensspielraum verbleiben (vgl. BayVGH, Beschluss vom 13.12.1990 - 23 N 88.2823, GK 1992/271).
Soweit Kosten auf einzelne Kostenträger direkt oder über Schlüssel zugeordnet werden könnten, wäre dies einer pauschalen Kostenverteilung vorzuziehen gewesen. Die Gliederung der Haushaltsstellen der Beklagten ließe aber eine aussagefähige (d.h. konkrete und nachweisbare) Aufteilung der Kostenarten nur auf die Bereiche Kanäle (gemeinsam: Misch-, Schmutz- und Regenwasserkanäle) und Kläranlage, nicht aber auf die einzelnen Kostenstellen zu.
In dem Prüfungsverband bekannten Berechnungen werde es oft als sinnvoll gesehen, den Kostenanteil für die Niederschlagswasserableitung im Kanalnetz anhand des Verhältnisses von Abflussmengen zu berechnen. Während in einem Mischsystem in der Regel am Entstehungsort die Menge des Niederschlagswassers die Menge des Schmutzwassers übersteige, werde während des Durchlaufs durch die Kanalisation immer wieder Abwasser an Regenüberläufen und Regenüberlaufbecken abgeschlagen, so dass sich im „Schwerpunkt“ des Kanalnetzes ein Mengenverhältnis von Schmutz- und Niederschlagswasser von 1:1 ergeben werde.
Dies entspreche aber - zumindest bei wesentlichen Kostenarten - nicht den realen Verhältnissen. Vor allem die Kosten für Dichtheitsprüfungen, TV-Untersuchungen, Kanalspülungen und der Reparaturarbeiten, die im Rahmen des Bauunterhalts durchgeführt würden, seien in der Regel weit überwiegend der Schmutzwasserbeseitigung zuzuordnen. Regenwasserkanäle würden nicht annähernd die gleiche Belastung wie Schmutzwasserkanäle erfahren, die eine teilweise aggressive Schmutzfracht transportierten. Dies wirke sich vor allem bei der Beklagten aus, da sich ab 2007 der Kanalunterhaltsaufwand gegenüber den Vorjahren nahezu verdoppelt habe.
Im Trennsystem dürfte ebenfalls bei den Schmutzwasserkanälen ein höherer Personalkostenanteil anzusetzen sein als bei den Regenwasserkanälen, da bei Regenwasserkanälen weit geringere Anforderungen an die Dichtigkeit gestellt würden. Dichtigkeitsprüfungen, TV-Unter-suchungen sowie Reparaturarbeiten fielen in weit geringerem Umfang an. In den Gebieten, von denen ausschließlich Schmutzwasser abgeleitet werde, fielen Betriebskosten für die Niederschlagswasserbeseitigung nicht an. Es seien deshalb die Betriebskosten des Kanalnetzes (Mischwasser, Trennsystem) zu 75 % der Schmutz- und zu 25 % der Niederschlagswasserbeseitigung zugeordnet worden. Eine Zuordnung von mehr als der Hälfte der Kosten zur Niederschlagswasserbeseitigung wäre keinesfalls sachgerecht.
Die Berechnung des Klägers, wonach sich im Falle der Veränderung der Berechnungsfaktoren eine Schmutzwassergebühr von 1,14 EUR/m³ statt 1,56 EUR/m³ ergeben würde, sei im Übrigen nicht nachvollziehbar. Nach den Vergleichsberechnungen des Prüfungsverbandes, die auch die Auswirkungen bei den Auflösungsbeträgen (Beiträge und Zuschüsse) und den Straßenentwässerungsanteilen berücksichtige, ergebe sich rechnerisch eine Schmutzwassergebühr von 1,36 EUR/m³, falls man - entsprechend den Forderungen des Klägers - die Aufteilungsmaßstäbe veränderte. Dies könnte vor allem darauf zurückzuführen sein, dass Ausgangsbasis der Gebührenkalkulation nicht die in Ziffer 1 des Schreibens vom 17. März 2008 genannten Abschreibungen und Zinsen nach Anlage 6 des Gutachtens des Prüfungsverbandes seien, sondern die deutlich niedrigeren - um die Auflösungsbeträge der Beiträge und Zuwendungen sowie den Straßenentwässerungsanteil gekürzten - bereinigten kalkulatorischen Kosten (Abschreibungen und Zinsen).
Der Kläger erwiderte mit Schreiben vom 23. September 2008, der Hinweis auf die Mehrkostenmethode sei nicht nachvollziehbar. Die Firma ... habe zur Ermittlung der Mehrkosten zunächst die „Herstellungskosten einer fiktiven reinen Schmutzwasserkanalisation“ und die „Herstellungskosten einer vorhandenen Mischwasserkanalisation“ errechnet. Die daraus ermittelte Kostendifferenz habe ergeben, dass die Erheblichkeitsschwelle überschritten und die Gebührentrennung geboten sei. Für die Kostenkalkulation zur Ermittlung getrennter Gebühren sei aber das Verhältnis der ermittelten Herstellungskosten einer Schmutz- und einer Mischwasserkanalisation heranzuziehen. Das errechnete Kostenverhältnis 46,45 zu 53,55 stelle die pauschal vorgenommene Aufteilung der Investitionskosten auf verschiedene Teilbereiche substantiiert in Frage. Es obliege dem Einrichtungsträger, die Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung aus den Gesamtkosten der Entwässerungsanlage nach Möglichkeit anteilig konkret zu ermitteln (BayVGH, Urteil vom 31.3.2003 - 23 B 02.1936).
Dass Regenüberlaufbecken und zugehörige Anlagen Schmutz- und Regenwasser aufnähmen (was im Mischsystem unvermeidbar sei), rechtfertige keine Aufteilung der Kosten. Maßgebend sei die Kostenverursachung, d.h., dass stark schwankende Niederschlagsmengen solche Anlagen erforderlich machten. Auch für die Firma ... sei dies offenbar selbstverständlich. Diese habe auf Seite 15 ihres Gutachtens ausgeführt, der Schmutzwasserabfluss übe bei der Dimensionierung auf die Abmessung der Leitung keinen Einfluss aus. Der nur gering schwankende Schmutzwasserabfluss erforderte Überlaufbecken so wenig wie erweiterte Kanalquerschnitte.
Die angeblichen Vergleichsberechnungen des BKPV zur Verteilung der Kosten für Mischwasserkanäle seien anscheinend nicht veröffentlicht worden. Sie wichen im Ergebnis weit von veröffentlichten, von verschiedenen Institutionen und Organisationen ermittelten Zahlen ab. Gegenüber 0,17 EUR/m² bei der Beklagten habe die Durchschnittsniederschlagswassergebühr im Jahr 2002 in Nordrhein-Westfalen 0,80 EUR je Quadratmeter versiegelter Fläche betragen. Und während der BKPV einen Gesamtkostenanteil der Niederschlagswasserableitung von 15,9 % errechnet habe, liege dieser Anteil nach den Berechnungen von Prof. Dr. ... zwischen 35 % und 45 % (KStZ, Heft 1/2003, S. 10, 11).
Zur Verteilung der Kosten für Kanäle im Verhältnis 60 : 40 (Niederschlagswasser/Schmutz-wasser) werde auf ein Gutachten von Prof. ... verwiesen. Bei der Aufteilung der Betriebskosten falle auf, dass der BKPV in den Anlagen 11 und 17 seines Gutachtens zwar die Kläranlage mit einem besonderen Verteilungsschlüssels stärker als nach dem Schlüssel 51 zu 49 belaste, jedoch nicht die ausschließlich durch das Niederschlagswasser notwendigen Anlagen zur Regenrückhaltung.
Die Beklagte half dem Widerspruch nicht ab und legte ihn unter dem 29. September 2008 dem Landratsamt ... zur Entscheidung vor.
Das Landratsamt ... wies mit Bescheid vom 24. November 2008, dem Kläger zugestellt am 3. Dezember 2008, den Widerspruch zurück.
Die Begründung des Widerspruchsbescheides entspricht im Wesentlichen den Ausführungen des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes im Schreiben vom 28. Juli 2008.
Mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2008, eingegangen am 2. Januar 2009, erhob der Kläger gegen den Bescheid der Beklagten vom 3. Januar 2008 hinsichtlich der festgesetzten Kanalbenutzungsgebühren Klage. Dem Schriftsatz war in der Anlage auch der Widerspruchsbescheid vom 24. November 2008 beigefügt.
Zur Begründung der Klage trug der Bevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 20. Januar 2009 vor, die von der Beklagten mit Wirkung vom 1. Januar 2007 festgesetzten Gebühren für die Beseitigung von Schmutzwasser und Niederschlagswasser seien insofern fehlerhaft, als die Schmutzwassergebühr zu hoch und die Niederschlagswassergebühr zu niedrig angesetzt worden seien. Denn die kalkulatorischen Kosten der Regenüberlaufbecken und des Zubehörs, für das Jahr 2007 kalkulatorische Abschreibungen von 149.000.- EUR und kalkulatorische Zinsen von 154.000.- EUR, seien im gleichen Verhältnis auf die Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung aufgeteilt worden.
Die Regenbecken der Mischwasserkanalisation wie Regenrückhaltebecken, Regenüberlaufbecken und Regenklärbecken seien jedoch allein dem Niederschlagswasser zuzuordnen, da sie nur für den Regenabfluss benötigt würden. Eine alleinige Schmutzwasseranlage benötige keine Regenbecken. Diese würden ausschließlich erforderlich durch die Zuführung von Niederschlagswasser, dessen unter Umständen nicht vorhersehbare Volumina besonders großräumig gestaltete Aufnahmekapazitäten erforderten, die nichts mit dem Schmutzwasser oder einer Vermischung mit dem Schmutzwasser zu tun hätten. Die Schmutzwasservolumina seien bekannt, sie verhielten sich in relativ gleichbleibenden Mengen, die langfristig prognostiziert werden könnten und damit zu einer entsprechenden baulichen Auslegung der Anlage führten. Hierzu werde auf den Artikel „Aufteilung von Bau- und Betriebskosten auf Schmutz- und Regenwasser“ in „ABT Abwassertechnik“, Heft 4/1997, verwiesen.
Die bloße Feststellung des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes könnte nicht als Beleg für die Richtigkeit der Auffassung der Beklagten herangezogen werden. Entscheidend seien vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse der Örtlichkeit und deren Auswertung. Dies gelte auch, soweit sich der Beklagte auf sogenannte Erfahrungswerte des Prüfungsverbandes berufe. Diese könnten eine konkrete Beurteilung der Örtlichkeit nicht erübrigen, wenn die Abweichung zwischen beiden Varianten zu groß sei. Der Beklagte gehe von einer Aufteilung von 51 % zu 49 % zwischen Schmutz- und Niederschlagswasser aus, der Kläger halte eine 100 %ige Zuordnung zum Niederschlagswasser allein für sachgerecht. Der Unterschied zwischen einer fast hälftigen Aufteilung einerseits und einer vollen Zuordnung zu einer der beiden Zuordnungsmöglichkeiten sei zu groß, als dass er noch durch den Wahrscheinlichkeitsmaßstab und den Gerechtigkeitsmaßstab gedeckt wäre.
Auch sei die Aufteilung der Unterhaltskosten für Kanäle im Verhältnis von 75:25 auf die Schmutz-/Niederschlagswasserbeseitigung nicht nachvollziehbar. Die Betriebskosten der Kanalisation seien zu trennen von den Betriebskosten des Klärwerks. Der Kanalbetrieb habe u.a. die Aufgaben der Überprüfung von Kanalschachtabdeckungen und Schmutzfängen, die Inspektion von Kanälen und von Sonderbauwerken einschließlich Dichtigkeitsprüfung, Schneiden von eingedrungenen Baumwurzeln, Wartung von Pumpwerken, Regenbecken, Regenüberlaufbecken, Instandsetzung von Schächten und Kanälen, Rattenbekämpfung und allgemeiner Verwaltung. Diese seien im Einzelnen prozentual auch für die Bereiche Schmutzwasser und Regenwasser aufzuteilen. So könnten Reinigungsarbeiten und Überprüfungen zur Hälfte auf Schmutz- und auf Regenwasser verteilt werden, die Reinigung von Sinkkästen, Schlammfängen und Straßenabläufen sei ausschließlich dem Regenwasser zuzuordnen, die Reinigung von Schmutzfängen in Schächten einer Mischwasserkanalisation könne je zur Hälfte dem Schmutz- und Regenwasser zugeteilt werden. Es sei nicht erkennbar, aus welchem Grund die Beklagte die Aufteilung auf Schmutz- und Niederschlagswasser im Verhältnis 75 : 25 vornehme. Sicherlich seien pauschalierende Feststellungen zulässig aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung, dem Aufgabenträger verbleibe ein relativ weiter Ermessensspielraum. Die Aufteilung der Beklagten bedürfe einer genaueren Begründung, selbst wenn pauschalierende Werte angewendet würden, denn diese bedürften ja auch einer Orientierung an der Realität und seien hiervon nicht enthoben. Diese Orientierung habe der Beklagte trotz Nachfragens nicht zur Verfügung stellen können.
Die Beklagte setze sich hier dem Vorwurf der rechtsfehlerhaften Ermessensausübung bei der Gestaltung der Satzung aus. Sie habe sachbezogene Punkte und Überlegungen nicht in ihre Ermessensbetätigung eingestellt, sondern aus ihren früheren Berechnungen ab dem Jahre 2002 automatisch übernommen. In diesen befänden sich in den jährlichen Zusammenstellungen des Anlagevermögens ab dem Jahr 2002 bis zum Jahr 2010 in der Bezeichnung des Anlagevermögens zwar mehrere Regenüberlaufbecken, so unter der Position BA 7, BA 8, BA 16 und BA 20, die aber im Anlageverzeichnis unter Ziffer 4 als Mischwasseranlagen geführt würden. Das Anlagenverzeichnis enthalte überhaupt keine Position einer Regenwasseranlage.
Die Anlagenverzeichnisse enthielten erstmals ab dem Jahr 2004 bis zum Jahr 2010 unter Ziffer 6 die Position „Regenwasser-Kanäle-Ortsnetze“. Dies lasse den Schluss zu, dass seit dem Jahr 2002 und wahrscheinlich auch schon in den Vorjahren lediglich Mischwasserkanäle als solche gewertet worden seien. Regenwasserkanäle seien gleichsam im Jahr 2004 erstmals und in relativ geringem Umfang eingeführt worden. Das lasse den Schluss zu, dass die Beklagte auch die Kanalisation der Straßenentwässerung regelmäßig als Mischwasserkanalisation gewertet habe und damit auch den erhöhten Unterhaltsaufwand für Schmutzwasserkanäle in die Unterhaltung der Straßenkanalisation eingerechnet habe.
Die Beklagte habe sich überhaupt keine sachorientierten Vorstellungen gemacht über die Unterscheidung des Aufwandes für Schmutzwasser, für Regenwasser aus Privatgrundstücken und Regenwasser aus Straßengrundstücken. Dem Gutachten des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes könne unter Ziffer 5 entnommen werden, dass die Gemeinde das Verhältnis von Schmutzwasserkostenanteile und Niederschlagswasserkostenanteile einfach im Verhältnis zwei Drittel zu ein Drittel aufgeteilt habe.
Die Anlage 14 des Gutachtens über die Berechnung der anteiligen kalkulatorischen Kosten für die Ableitung der Niederschlagswassers von den öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen mache deutlich, dass in den Jahren seit 2002 bis 2010 durchgängig und ausnahmslos die Kosten des Anteils der Straßenentwässerung mit 25 % der kalkulatorischen Gesamtkosten der Mischwasserkanäle und Mischwasseranlagen berechnet sei. Der Anteil der Straßenentwässerung an den kalkulatorischen Kosten der Regenwasserkanäle sei mit 50 % berechnet.
Dies mache deutlich, dass in beiden Fällen die jeweiligen Anteile an den kalkulatorischen Kosten mehr nach dem Zufallsprinzip frei gegriffen seien und nicht auf einer rechnerischen Bemessung oder zumindest einer den Verhältnissen angemessenen Schätzung beruhe.
Diese grob gegriffenen Quoten stünden allerdings nicht im Einklang mit der Aufteilung der Kostenanteile zwischen Schmutzwasser und Niederschlagswasser einschließlich Straßenentwässerung von zwei Drittel zu ein Drittel nach Ziffer 5 des Gutachtens des Prüfungsverbandes. Dieser führe selbst in seinem Gutachten unter Ziffer 1 aus, dass er nur mit der Ermittlung des Gebührenbedarfs der Entwässerungseinrichtung, getrennt für Schmutzwasser und Niederschlagswasser, beauftragt worden sei. Der Auftrag umfasse also nicht die Überprüfung, ob die Beklagte von zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen hinsichtlich der Beschaffenheit ihres gesamten Abwassersystems ausgegangen sei.
Der Prüfungsverband verweise unter Ziffer 3.2.1 darauf, dass die Verwaltung ausgehend von den gebildeten Kostengruppen die künftigen Betriebskosten hochgerechnet habe. Nach Ziffer 3.2.2 ergäben sich die kalkulatorischen Kosten aus der Fortführung der Anlagennachweise unter Berücksichtigung der vorgesehenen neuen Investitionen sowie der erwarteten Herstellungsbeiträge und Zuwendungen.
Dies bedeute, dass eine neue Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse in der Nutzung des Abwassersystems und die Aufteilung der einzelnen Teilstücke des Abwassersystems auf Schmutzwasserentsorgung und Niederschlagswasserentsorgung nicht erfolgt sei. Es sei lediglich das bisherige Verfahren, dass wegen fehlender Regenwasserkanäle keinen Unterschied getroffen habe, fortgeführt worden sei. Dies ungeachtet der Tatsache, dass seit dem Jahr 2004 Regenwasserkanäle in steigendem Ausmaß vorhanden seien.
Die Angaben der Beklagten zu der Summe der Grundstücksflächen, von denen Regenwasser entsorgt werde, seien unzuverlässig, weil die Beklagte zumindest bis zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens des Prüfungsverbandes eine Flächenermittlung der betroffenen Grundstücke nicht vorgenommen habe (Gutachten des Prüfungsverbandes, Ziffer 8, letzter Satz). Dies hätte in einfacher Form durch Befragung der Grundstückseigentümer geschehen können, sei aber offensichtlich bis zur Erstellung des Gutachtens nicht durchgeführt worden. Dies habe zur Folge, dass die unbewiesene Bemessung der Anteile von Regenwasser aus Privatgrundstücken und Regenwasser aus Verkehrsflächen willkürlich gegriffen sei. Einmal sei von zwei Drittel zu ein Drittel die Rede, einmal von gleich großen Flächenanteilen. Dies könne nicht richtig sein, denn die Beklagte gebe selbst in ihren Publikationen die Größenordnung ihrer Gebäudeflächen mit 2,78 km² an und die der Verkehrsflächen mit 1,62 km².
Diese beiden Zahlen seien noch zu relativieren. Denn der Regenwasseranteil aus Privatgrundstücken stamme ja auch von befestigten Hofflächen, deren Ausmaß zu den vorerwähnten Gebäudeflächen noch hinzugerechnet werden müsse. Andererseits stünde auch nicht fest, ob tatsächlich alle öffentlichen Verkehrsflächen auch an das Entwässerungssystem angeschlossen seien. Denkbar sei, dass schmale Straßen und Wege von untergeordneter Bedeutung keinen Anschluss hätten.
Dies seien Faktoren, die in einer sachgerechten Ermessensausübung des Satzungsgebers bei den Prinzipien der Bemessung der kommunalen Abgaben hätten berücksichtigt werden müssen. Dies sei aber nicht geschehen, so dass sich der Schluss aufdränge, dass der Satzungsgeber sein Ermessen überhaupt nicht oder nur in unzureichender Masse ausgeübt habe.
Mitteilungen aus der Verwaltung der Beklagten zu Folge seien solche Überlegungen auch nie angestellt worden. Es gebe in der Verwaltung der Beklagten keine weiteren Unterlagen als die, die dem Prüfungsverband zur Verfügung gestellt worden seien. Dies seien, wie dem Gutachten des Prüfungsverbandes zu entnehmen sei, alle Belege über Bau- und Unterhaltsaufwand sowie Betriebskosten, nicht aber Erhebungen, Feststellungen oder zumindest Einschätzungen oder sonstige Überlegungen, in welchem Umfang oder zu welchen Anteilen der gesamte Aufwand für die Entwässerungsanlage der Beklagten durch Schmutzwasser bzw. durch Niederschlagswasser verursacht werde und welche Teile der Anlage allein dem Schmutzwasser oder dem Niederschlagswasser oder beiden Abwasserkategorien in betriebswirtschaftlicher und in abgabenrechtlicher Hinsicht zuzuordnen seien.
Nach Art. 8 Abs. 2 KAG solle das Gebührenaufkommen die Kosten nicht überschreiten. In diesem Zusammenhang überrasche die Bemerkung des Prüfungsverbandes unter Ziffer 4 seines Gutachtens, dass man eine Kostenüberdeckung von insgesamt 247.818.- EUR aus den Jahren 2002 bis 2005 festgestellt habe. Diese Überdeckung sei vom Prüfungsverband auf die folgenden Jahre 2007 bis 2010 verteilt und in das jeweilige Anlagenverzeichnis eingestellt worden.
Ein weiterer Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beitrags- und Gebührensatzung vom 11. Mai 2007 ergebe sich daraus, dass die Problematik des Fremdwassers von der Beklagten überhaupt nicht erkannt und gewürdigt worden sei. Hierbei handele es sich fast ausnahmslos um Niederschlagswasser, das durch Hausdrainagen, Drainagen aus Land- und Forstwirtschaft oder Überläufen von Wassergräben, auch durch undichte Kanäle dem Klärwerk zugeführt werde. Genauere Zahlenangaben hierzu gebe es nicht, die Beklagte sei aber verpflichtet, eine sachgerechte Schätzung vorzunehmen. Dies sei hier nicht geschehen.
Da offensichtlich die Aufteilung der Entwässerungskosten unabhängig von den Fakten mehr nach dem Zufallsprinzip vorgenommen worden seien, sei von der Beklagten auch nicht berücksichtigt worden, dass der bauliche Aufwand für Regenwasserkanäle wesentlich größer sei als für Schmutzwasserkanäle, weil die Kapazitäten der Regenwasserkanäle auch seltenen und besonderen meteorologischen Zufällen (Jahrhunderthochwasser) entsprechen müssten. Auch hieraus werde deutlich, dass eine kalkulatorische Zins- und Abschreibungsberechnung auf der Basis 50 : 50 sachwidrig sei, weil eben der bauliche Aufwand für die Regenwasserentsorgung wesentlich größer sei, als wenn nur Schmutzwasser zu entsorgen sei.
Nach Art. 8 Abs. 5 KAG solle die Gebührenbemessung auch bei der Abwasserbeseitigung dem schonenden und sparsamen Umgang mit Wasser dienen. Dies sei hier nicht geschehen, weil nicht hinreichend berücksichtigt worden sei, dass erhebliche Kostenanteile sich auf das Niederschlagswasser bezögen und ein geringerer Kostenanteil als von der Beklagten zugrunde gelegt durch den Frischwasserbezug und die Entsorgung als Schmutzwasser verursacht werde.
Bei der Aufteilung des Niederschlagswassers in die drei Kostenmassen der Grundstücksentwässerung, der Straßenentwässerung und der Verknüpfung beider Zwecke unterscheide der Verwaltungsgerichtshof zwischen Investitionsaufwendungen, die auch geeignet seien, der Straßenentwässerung zu dienen. Hierzu gehörten die Aufwendungen für das Kanalsystem soweit es auch für die Straßenentwässerung zur Verfügung stehe sowie die Kosten für die Regenrückhalte- und Regenüberlaufbecken. Kosten der Kläranlage sowie Anlagen, die ausschließlich der Klärung des abgeleiteten Schmutzwassers dienten, seien nicht in die dritte Kostenmasse einzustellen, weil das von den Straßen abgeleitete Niederschlagswasser keinen Reinigungsbedarf habe und die Reinigung dieser Abwässer auch keine Erschließungsaufgabe der Gemeinde sei. Damit seien Regenüberlaufbecken und Regenrückhaltebecken eindeutig dem Aufgabenbereich der Niederschlagsentwässerung zugeordnet, während z.B. Schmutzwasser nicht in die dritte Kostenmasse gehöre. Innerhalb der Kostenmasse könne durchaus eine Pauschalierung der Anteile den Anforderungen des Wahrscheinlichkeitsmaßstabs entsprechen, wie dies die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zeige, z.B. mit der Formel 50 : 25 : 25.
Allerdings sei es nicht mit rechtsstaatlichen Grundsätzen und dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar, wenn in der praktischen Umsetzung und Anwendung solcher Formeln diese gleichsam schematisch oder automatisch übernommen würden, ohne in jedem Einzelfall die Tragfähigkeit der Pauschalierung im Vergleich zum konkreten Sachverhalt sorgfältig zu beobachten.
Die Bevollmächtigten des Klägers trugen mit Schriftsatz vom 20. Februar 2009 weiter vor, die Abwassergebühr sei auch deshalb rechtswidrig berechnet, weil § 10 Abs. 2 Nr. 3 BGS/EWS bestimme, dass Grundwasser, das der öffentlichen Entwässerungseinrichtung aus dem Grundstück zugeführt wird, als Schmutzwasser behandelt werde. Richtigerweise müsse dieses jedoch wie Niederschlagswasser, das auf befestigten Flächen anfalle, behandelt werden. Denn in beiden Fällen entstehe kein umfangreicher Klär- und Reinigungsbedarf.
Bei der Ableitung des Niederschlagswassers gebe es keinen Unterschied zwischen der Wertigkeit oder hinsichtlich des Leistungswertes, je nachdem, ob der Niederschlag vom Dach oder vom Garten des Hauses abgeleitet werde. Hierin liege ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz bei der Gebührenbemessung (vgl. BayVGH, Urteil vom 3.2.1984 - 23 N 81 A.734, BayVBl 1984, 340).
Soweit die Beklagte in der Vergangenheit angeordnet habe, dass Hausgrundstücke das Grundwasser über eine Drainage in das öffentliche Entwässerungssystem einleiten müssen, fehle hierfür in der Beitrags- und Gebührensatzung zur Entwässerungssatzung jede Regelung hinsichtlich der Gebührenpflicht. Solche Anordnungen seien entgegen den Regelungen in der Entwässerungssatzung der Beklagten vom 18. Dezember 1996 mehrfach getroffen und in der Folgezeit nicht aufgehoben worden. Somit fließe auch Drainagewasser in das öffentliche Entwässerungssystem. Dieses werde kostenmäßig nicht gesondert erfasst, Erhebungen oder Feststellungen zur Größe der jeweils auf diese Art entwässerten Grundstücke seien nicht erfolgt. Vermutlich seien die hierdurch entstandenen Kosten in den allgemeinen Aufteilungsschlüssel zwischen Schmutzwasser und Niederschlagswasser eingerechnet worden. Dies sei aber nicht richtig, da ein besonderer Aufwand für Reinigung und Klärung dieses Drainagewassers nicht entstehe, sondern dieses als ebenso unbelastetes Wasser anzusehen sei wie das Niederschlagswasser.
Dem Gutachten des Kommunalen Prüfungsverbandes sowie dem beigefügten Zahlenmaterialien könne nicht entnommen werden, ob und in welcher Weise bei der Bemessung der Abwassergebühren berücksichtigt worden sei, dass die benachbarten Gemeinden ..., ... und ... die Abwasserbeseitigungsanlage der Beklagte mitbenutzten und in welcher Weise diese Mitbenutzung in die Finanzierung der Abwasserbeseitigungsanlage einfließe. Auch sei nicht erkennbar, ob und in welcher Weise die Fremdwasserproblematik gesehen und gelöst worden sei. Die hierdurch entstehenden Kosten gehörten zu den Betriebskosten des Entwässerungssystems (vgl. BayVGH, Urteil vom 21.3.2003 - 23 B 02.1936). Die Kosten der Fremdwasserbeseitigung seien dem Niederschlagswasser zuzuordnen. Es sei nicht ersichtlich, dass das Fremdwasser bei der Ermittlung der Gebührenhöhe eine Rolle gespielt habe.
Unter besonderer Berücksichtigung des Aspekts des Fremdwassers sei auf die Aufteilung der Betriebskosten für die Kläranlage (90 % Schmutzwasser, 10 % Niederschlagswasser) nicht richtig und ebenso die Aufteilung der Betriebskosten für die Kanäle (75 % Schmutzwasser, 25 % Niederschlagswasser) fehlerhaft. Denn in beiden Fällen fehle es offensichtlich an der Berücksichtigung des Fremdwassers.
Des Weiteren enthalte der Aufteilungsschlüssel der Beklagten für die kalkulatorischen Kosten und die Betriebskosten (Anlage 11 im Gutachten des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes) Unstimmigkeiten, die die Zahlenangaben als nicht schlüssig erscheinen ließen.
So würden die kalkulatorischen Kosten für die mechanische Klärung und die Nachklärbecken zu 25 % dem Niederschlagswasser zugeordnet, obwohl beim Niederschlagswasser kein Klärbedarf bestehe und tatsächlich auch keine Klärung notwendig sei. Offensichtlich solle hier berücksichtigt werden, dass die Mischwassermenge das Klärwerk im mechanischen Teil durchliefen. Dies sei jedoch eine unnötige Maßnahme, da ein Klärbedarf insoweit nicht bestehe und es nicht zulässig sei, dass die Behörde das Niederschlagswasser noch zusätzlich klären lasse und damit einen 25 %igen Anteil an den kalkulatorischen Kosten dem Niederschlagswasser zugeordnet werde. Daher könne ein kalkulatorischer Anteil dem Niederschlagswasser nicht oder nur in sehr geringfügigem Anteil zugeordnet werden.
Ähnliches werde deutlich bei der Zuordnung der kalkulatorischen Kosten für die biologische Reinigung, die zu 95 % dem Schmutzwasser und zu 5 % dem Niederschlagswasser zugerechnet werde.
Ebenso sei nicht schlüssig, dass die kalkulatorischen Kosten für die Sonderbauwerke etwa im Verhältnis 51 : 49 dem Schmutzwasser zugeordnet würden. Die Erstellung und Dimensionierung der Sonderbauwerke beim Mischwassersystem richte sich nach der Größenordnung des Niederschlagswassers, weil diese infolge nicht vorhersehbarer Naturereignisse wesentlich größer ausgelegt sein müssten als für die Schmutzwassermenge, deren Größenordnung sich im Wesentlichen im gleichbleibenden Rahmen halte.
Bedenken ergäben sich auch aus der Berechnung der Restbuchwerte des Anlagevermögens der Abwasseranlage der Beklagten. Diese berechne den Restbuchwert nicht zum Stichtag 31. Dezember eines jeden Jahres, wie es haushaltsrechtlich vorgegeben sei, sondern auf einen Mittelwert zwischen dem letzten und dem aktuellen Restbuchwert. Dies bedeute im Ergebnis eine kontinuierliche Verbesserung in der Darstellung des Wertes des Anlagenvermögens bzw. der Vermögenssituation der Beklagten, die mit der buchmäßigen Realität nicht übereinstimme und - soweit ersichtlich - durch keine Abschreibungsregel legitimiert sei.
Nicht stimmig sei die Kalkulation zu der Position „Abwasserabgaben“.
Das Zahlenwerk des Prüfungsverbandes sehe eine jährliche Abwasserabgabe in Höhe von 100.000.- EUR, ab 2008 in Höhe von 125.000.- EUR vor. Andererseits sehe der Aufteilungsschlüssel für die kalkulatorischen Kosten und die Betriebskosten in der Rubrik „Betriebskosten“ sowohl eine Abwasserabgabe für Schmutzwasser wie auch eine Abwasserabgabe für Niederschlagswasser vor, jeweils Kostenansatz zu 100 %, also keine Aufteilung auf die beiden Abwasserarten. Dies sei widersprüchlich, das Zahlenwerk sollte klarstellen, ob und für welche Abwasserarten eine Abwasserabgabe an eine kommunale Einrichtung zu entrichten sei. Es fehle an einem unmittelbaren Aufteilungsschlüssel der Verursachungsanteile von Schmutzwasser und Niederschlagswasser bei der Abwasserabgabe. Dann könne sich die Beklagte jedoch mit Näherungsrechnungen behelfen oder bei der Aufteilung einen ähnlichen Wahrscheinlichkeitsschlüssel anwenden wie bei der Zuordnung der Kostenpositionen zu den beiden Abwasserarten. Nicht zulässig sei es jedoch die Position „Abwasserabgabe“ einseitig nur dem Schmutzwasser zuzuordnen.
Die ab dem Jahr 2008 angenommene Steigerung der Abwasserabgabe von 100.000.- EUR auf 125.000.- EUR zeige eine grobmaschige Schätzungsperspektive, die nicht mit der derzeit zu unterstellenden Kostenentwicklung in der Abwassertechnik und dem Personal- und Sachkostenbereich übereinstimme.
Mit Schriftsatz vom 27. Februar 2009 zeigten sich die Bevollmächtigten der Beklagten an und teilten unter dem 16. März 2009 mit, es werde eine Stellungnahme des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes zu der Klagebegründung eingeholt. Die Akten würden nach Vorlage dieser Stellungnahme übersandt.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 14. Juli 2009 wurde die Beklagte auf die Problematik der Einschaltung privater Verwaltungshelfer bei der Erhebung von Abgaben hingewiesen. Art. 8 KAG enthalte keine dem Art. 7 Abs. 5 Nr. 6 BayAbfG vergleichbare Regelung. Zudem wurde auf Bedenken hinsichtlich der von der ... GmbH vorgenommenen Verrechnung des privatrechtlichen Entgelts für den Bezug von Wasser bzw. Strom und der gebührenrechtlichen Festsetzung der Abwassergebühr hingewiesen.
Mit Schriftsatz vom 29. September 2009 übermittelten die Bevollmächtigten der Beklagten eine am 22. November 2006 getroffene Vereinbarung zwischen der Beklagten und der ... GmbH. Nr. 1 b) der Vereinbarung hat folgenden Wortlaut:
„Die ... GmbH übernimmt für die kostenrechnende Einrichtung „Abwasserbetrieb“ die Gebührenberechnung nach der jeweils gültigen Beitrags- und Gebührensatzung zur Entwässerungssatzung (BGEWS) der Stadt sowie die Ausarbeitung und Versendung der Gebührenbescheide. Dazu werden die die Zählerstände der Wasserzähler der ... übernommen, die Gebührenbescheide erstellt, den Jahresrechnungen der ... beigefügt und gemeinsam versandt. Diese Tätigkeiten erfüllen Hilfszwecke; die abschließende Entscheidungskompetenz verbleibt bei der Stadt. Ebenso verbleibt bei der Stadt ... die Einziehung und Verfolgung der Ansprüche.“
Die Bevollmächtigten der Beklagten übermittelten mit Schriftsatz vom 5. November 2009 eine unter dem 28. Mai 2009 erstellte Stellungnahme des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes zur Klagebegründung. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannte Stellungnahme Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2009 übersandten die Bevollmächtigten der Beklagten das Gutachten zur Berechnung des Gebührenbedarfs für die Entwässerungseinrichtung der Beklagten des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes (BKPV) vom 22. November 2006, die Zusammenstellung des Anlagevermögens mit Berechnung der kalkulatorischen Kosten, Kontenlisten und einen Anlagennachweis 2002 bis 2006 auf CD-ROM. Sollte der Kläger nach Analyse der Kalkulationsunterlagen keine durchgreifenden Bedenken mehr haben, werde der Klagerücknahme entgegengesehen. Es werde gebeten, vorläufig von einer Terminierung abzusehen. Für den Fall, dass der Kläger das Verfahren weiterführen wolle, werde die Beklagte einen weiteren Schriftsatz vorlegen.
Nach Akteneinsicht wurde mit Schriftsatz des Bevollmächtigten des Klägers vom 7. März 2010 die Klage weiter begründet. Der Prüfungsverband stelle sich in seinem Schriftsatz vom 28. Mai 2009 auf den Standpunkt, es gebe keine gesetzliche Vorschrift, die die Kriterien für die Aufteilung der Kosten zwischen Schmutzwasser und Niederschlagswasser vorschreibe. Tatsächlich sei das Kostenverhältnis der Niederschlagswasserbeseitigung zur Schmutzwasserbeseitigung ausschließlich aus den Gesamtkosten für die Grundstücksentwässerung zu berechnen. Es obliege dem Einrichtungsträger, die Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung aus den Gesamtkosten der Entwässerungsanlage nach Möglichkeit anteilig konkret zu ermitteln (BayVGH, Urteil vom 31.3.2003 - 23 B 02.1937).
Die Beklagte verfüge über die notwendigen Messeinrichtungen, um die verschiedenen Abwassermassen technisch zu erfassen. Hierzu verfüge die Beklagte über Messprotokolle, die bisher überhaupt nicht erwähnt worden seien. Lediglich bei Gelegenheit der Behandlung der Problematik „Fremdwasser“ zitiere der Prüfungsverband insoweit aus den jährlichen Messprotokollen der Beklagten zu den Fremdwassermengen in den Jahren 1999 bis 2008.
Im Übrigen berufe sich der Prüfungsverband auf allgemeine Erfahrungswerte aus seiner Prüfungstätigkeit bei bayerischen Kommunen. Diese könnten jedoch nicht gleichmäßig sein, weil naturgegeben zwischen kleinen Kommunen und Großstädten erhebliche Unterschiede in der Siedlungsstruktur bestünden, die es erforderten, zunächst jeden Einzelfall zu betrachten und zu bewerten, bevor hieraus nach dem Wahrscheinlichkeitsmaßstab generelle Erkenntnisse in Bezug auf die betreffende Kommune gezogen werden könnten.
Der Prüfungsverband schlussfolgere in recht allgemein gehaltenen Thesen, dass die Investi-tionskosten - von denen er die Kostenverteilung bei den Unterhaltskosten ableite - für die Niederschlagswasseranteile von Straßenentwässerung und Grundstücksentwässerung in etwa gleich groß seien (jeweils 25 % = 50 %) und demzufolge der Schmutzwasseranteil ebenfalls 50 % betrage. Dies müsse für das Gebiet der Beklagten schon deshalb hinterfragt werden, weil im Gebiet der Beklagten insgesamt 55 Kilometer Ortsstraßen vorhanden seien, aber 75 Kilometer Ortskanäle. Die Verkehrsflächen der Beklagten würden 1,62 km², die Gebäudeflächen 2,78 km² betragen. Hieraus folgten andere Grundlagen für die Gebührenbemessung nach dem Wahrscheinlichkeitsmaßstab als die pauschale Annahme des Prüfungsverbandes. Nach dem Flächennutzungsplan der Beklagten sei eine Fläche von insgesamt 511 ha überbaut. Die Wohnbauflächen würden 204 ha, die Mischgebiete 82 ha, die Gewerbeflächen 57 ha, die Sondergebiete 68 ha und die Verkehrsflächen (Straßen und Eisenbahn) ca. 100 ha betragen. Diese Zahlen vermittelten eindeutig, dass die Beklagte nicht über eine homogene Bebauung verfüge, sondern um eine vielfältig in unterschiedlichen Richtungen gebrochene Siedlungsstruktur, die sich im Ergebnis auch auf die Abwasserbeurteilung auswirke. Immerhin stünden einer Wohnbaufläche von über 204 ha Mischgebiete, Gewerbeflächen und Sondergebiete mit einer Fläche von insgesamt 207 ha gegenüber, in denen eine völlig andere Abwassersituation (als in Wohngebieten) vorliege. Um hier zu verlässlichen Ausgangswerten für die Entwicklung eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabes zu gelangen, sei eine individuelle Betrachtung und Bewertung erforderlich, die es nicht ausreichend erschienen ließen, stattdessen auf allgemeine Erfahrungswerte mit anderen Kommunen zu rekurrieren, wie es der Prüfungsverband versucht habe.
Die Verkehrsflächen seien im Flächennutzungsplan mit ca. 100 ha angegeben, also etwa 20 % der Gesamtfläche, bestehend aus Wohnbebauung, Mischgebieten, Gewerbeflächen usw.. Dies bedeute, dass der Anteil der Straßenfläche noch unter Abzug der Eisenbahnflächen weit unter 20 % liegen müsse, möglicherweise 15 % oder weniger. Damit sei es nicht zulässig, die Flächen der Straßen und die bebauten bzw. versiegelten Flächen der Grundstücke als in Anwendung des Wahrscheinlichkeitsmaßstabes gleichwertig anzusetzen, wie dies der Prüfungsverband versuche. Vielmehr sei danach die Gesamtfläche der Bebauung mindestens vier- bis fünfmal zu groß wie die Straßenflächen. Die überbauten Flächen schienen dagegen bei der Wohnbebauung einerseits und bei den anderen Bebauungsarten andererseits möglicherweise ziemlich gleichwertig zu sein. Dies bedürfe einer genauen Ermittlung, um eine verlässliche Grundlage für eine Gebührenrechnung zu erhalten.
Die vom Prüfungsverband vorgelegten Kostenunterlagen erklärten nicht, warum und aus welchen Gründen bestimmte Positionen zu 100 % oder 50 % dem Schmutzwasseranteil oder dem Niederschlagswasseranteil zugeordnet worden seien. Diese Aufteilungsschlüssel seien ohne nähere, auch nur ansatzweise gegebene Begründung als gegeben vorausgesetzt worden.
Teilweise lasse sich das damit erklären, dass zur Zeit der Erstellung des Gutachtens vom 25. November 2006 die für die Bemessung der Niederschlagswassergebühr auf befestigten Grundstücken heranzuziehenden Maßstabseinheiten noch nicht ermittelt gewesen seien. Dieser Aspekt sei in den weiteren Stellungnahmen des Prüfungsverbandes nicht mehr aufgegriffen worden, obwohl die Ermittlung auf Grund der durchgeführten Selbstauskünfte der Eigentümer bis heute eigentlich hätte abgeschlossen sein können.
Zu den Einzelaspekten für die Gebührenbemessung werde u.a. darauf hingewiesen, dass sich nach Angaben der Beklagten der Fremdwasseranteil am Abwasseraufkommen auf durchschnittlich 40 bis 50 % des regulär anfallenden Abwassers belaufe. Dies bedeute, dass etwa ein Drittel des verarbeiteten Abwassers nicht von den von dem Anschluss an die Abwasseranlage Begünstigten stamme, sondern insofern bestimmungswidrig durch schadhafte Stellen in das Abwassersystem eindringe. Dieser Teil der Leistung des Abwassersystems bedeute keinen Vorteil im Sinne des Art. 8 Abs. 1 KAG für die an die Abwasseranlage angeschlossenen Personen. Insoweit dürften die angeschlossenen Personen nicht zu einer Gebühr herangezogen werden. Hierbei reiche es auch nicht aus, die hierdurch verursachten fiktiven Mehrkosten herauszurechnen, sondern der Betriebskostenblock müsse insofern gedrittelt und ein Drittel dem Fremdwasser zugeordnet werden. Dies falle der Beklagten als Unterhaltspflichtiger der Abwasseranlage zur Last. Sie sei verpflichtet, durch entsprechende Reparatur- und Instandsetzungsmaßnahmen den Fremdwasseranteil auf den nicht zu vermeidenden Mindestanteil herabzudrücken. Die Beseitigung der schadhaften Stellen im Entwässerungssystem sei allein Aufgabe der Beklagten, die hierfür aufzukommen habe.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 21. April 2010 wurde darauf hingewiesen, dass § 12 Abs. 5 BGS/EWS nach seinem Wortlaut die einheitliche Veranlagung verschiedener Gründstücke auch bei nicht bestehender Eigentümeridentität ermögliche (vgl. BayVGH, Beschluss vom 19.5.2008 - 20 CS 08.861, juris RdNr. 15; Beschluss vom 22.8.2006 - 23 C 06.2143, juris RdNr. 5). Die Nichtigkeit der Bestimmung dürfte jedoch ebenso wie eine angenommene Nichtigkeit des § 10 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 BGS/EWS nicht zur Gesamtnichtigkeit des Gebührenteils der Satzung führen. Im Nachgang zu den gerichtlichen Hinweisen im Schreiben vom 14. Juli 2009 (zur Problematik des Tätigwerdens der ... GmbH) wurde auf die Urteile des VG Ansbach vom 21. November 2006 - AN 1 K 06.00581 (juris RdNr. 57 ff.) und des VG Schleswig vom 17. Januar 2007 - 4 A 192/05 hingewiesen.
Unter dem 20. Mai 2010 übermittelten die Bevollmächtigten der Beklagten eine weitere Stellungnahme des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes vom 29. April 2010.
Es sei darauf hinzuweisen, dass zum einen weder die tatsächlich (in die Kanäle) eingeleiteten Schmutzwassermengen noch die eingeleiteten Niederschlagswassermengen bekannt seien. Es wäre technisch auch nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich, diese Mengen zu messen. Da das Niederschlagswasser der Grundstücke und der Straßen teilweise auch über einen gemeinsamen Einlauf in den Kanal eingeleitet werde (z.B. bei der Entwässerung von Garagenvorplätzen über Straßeneinläufe) wäre hier das Niederschlagswasser nicht den „Straßen" oder „Grundstücken" zuordenbar.
Die Rechtsprechung habe wegen der fehlenden Messbarkeit deshalb sowohl für die Schmutzwassereinleitung als auch für die Niederschlagswassereinleitung Wahrscheinlichkeitsmaßstäbe als zulässig anerkannt. So würden in dem Gebiet der Beklagten die Schmutzwassergebühren nach dem so genannten modifizierten Frischwassermaßstab und die Niederschlagswassergebühren nach der befestigten Fläche erhoben. In beiden Fällen handle es sich um anerkannte Wahrscheinlichkeitsmaßstäbe. Zum anderen würden auch die eingeleiteten Abwassermengen nur bedingt Aussagen über die Kostenverursachung zulassen, da nur ein Teil der Kosten von den eingeleiteten Mengen abhängig sei. Weitere Kosten verursachende oder beeinflussende Aspekte, wie der Verschmutzungsgrad oder die Zusammensetzung des Abwassers, blieben vollkommen unberücksichtigt.
Von den Entwässerungsanlagen sei am ehesten die Dimensionierung der Mischwasserkanäle „mengenabhängig". Dabei sei aber zu berücksichtigen, dass nur ein geringer Teil des im Gebiet der Beklagten in einen Kanal eingeleiteten Niederschlagswassers das (gesamte) Kanalnetz durchlaufe. Die weitaus größere Niederschlagswassermenge würde über Regenüberläufe (Regenüberlaufbecken) in die Vorfluter abgeschlagen. Hierdurch würden größere Kanaldimensionierungen und damit verbundene Kosten verhindert. Wie im Schreiben vom 28. Mai 2009 ausgeführt, bestimme das Niederschlagswasser lediglich etwa zur Hälfte die Größenordnung der Kanalquerschnitte. Die verschiedenen Abwassermengen seien daher auch für die Kostenverteilung bei Mischwasserkanälen kein geeigneter Schlüssel.
Zur flächenmäßigen Verteilung sei auszuführen, dass die im Schreiben vom 7. März 2010 zitierten Angaben zu den Flächen laut Flächennutzungsplan oder Auszügen aus dem Internet höchstens geeignet zur Beurteilung der Frage der Homogenität des Stadtgebietes seien. Diese Frage stelle sich hier jedoch nicht, da das Stadtgebiet der Beklagten unstrittig nicht homogen sei. Nicht aussagefähig seien die Angaben für die Kostenverteilung insbesondere da
- es sich bei dem Flächennutzungsplan nur um einen „Plan" und nicht um die derzeitigen tatsächlichen Verhältnisse handle,
- die genannten Flächen für Wohnungsbau, Gewerbe usw. Bruttoangaben der geplanten Flächen seien, die bei weitem nicht mit den zu entwässernden Flächen identisch seien und
- in den Längen der Ortsstraßen die Straßen anderer Baulastträger nicht enthalten seien.
Im Übrigen werde zur Aufteilung der kalkulatorischen Kosten auf die Ausführungen in Abschnitt 1.1 und 1.2 des Schreibens vom 28. Mai 2009 verwiesen. Eine mengen- und/oder flächenmäßigen Verteilung der kalkulatorischen Kosten - wie sie der Kläger fordere - würde dazu führen, dass den einzelnen Kostenträgern „Schmutzwasser“, „Niederschlagswasser von Grundstücken“ und „Straßenentwässerung“ in der Gebührenkalkulation andere Kostenmassen (als Berechnungsgrundlage der kalkulatorischen Kosten) zugeordnet würden, als bei der Kalkulation der Herstellungsbeiträge. Im Hinblick auf ein einheitliches Gesamtfinanzierungssystem der Einrichtung sei es sachgerecht, die Anschaffungs- und Herstellungskosten in der Beitrags- und Gebührenkalkulation nach den gleichen Grundsätzen auf Schmutz- und Niederschlagswasser zu verteilen, d. h. die bei der Kalkulation der Herstellungsbeiträge von der Rechtsprechung vorgegebene Berechnungsmethode konsequent auch auf die Gebührenkalkulation zu übertragen.
Zur Fremdwasserproblematik und den vom Kläger erwähnten Messprotokollen werde ausgeführt, dass die Beklagte für ihre Abwasseranlagen die nach der Verordnung zur Eigenüberwachung von Wasserversorgung- und Abwasseranlagen (Eigenüberwachungsverordnung) geforderten Überwachungen durchzuführen habe.
Zu den herangezogenen Erfahrungswerten sei anzumerken, zur Beratung einer Gemeinde bei der Erstellung einer Gebührenkalkulation gehöre selbstverständlich auch die Beurteilung und Einschätzung der örtlichen Abwasserbeseitigung, da nur auf dieser Basis sachgerechte Kostenverteilungsschlüssel vorgeschlagen werden könnten. Da bisher von den Verwaltungsgerichten den Einrichtungsträgern z. B. bei der Höhe des Straßenentwässerungsanteils ein relativ weiter Bewertungs- und Beurteilungsspielraum eingeräumt worden sei, sei davon abgesehen worden, von der Beklagten die Erstellung eines zeit- und kostenaufwändigen Gutachtens über die Kostenverteilung zu fordern, da die örtlichen Verhältnisse nach den Erkenntnissen des Prüfungsverbandes nicht erkennbar von den Entwässerungssystemen anderer Einrichtungsträger abwichen und damit mit anderen vorliegenden Untersuchungen vergleichbar seien. Die Vergleichbarkeit beziehe sich dabei auf das jeweilige Entwässerungssystem, also beispielsweise Bereiche mit Mischsystem oder Trennsystem. Dies drücke sich in den unterschiedlichen Verteilungsschlüsseln für die verschiedenen Entwässerungssysteme aus.
Dass die verwendeten Erfahrungswerte keineswegs "willkürlich" oder "frei gegriffen" seien, zeige sich schon daran, dass diese auch in der gängigen Fachliteratur zum Bayerischen KAG angeführt würden (vgl. Wuttig/Thimet, Gemeindliches Abgabenrecht, Teil IV Frage 36 Ziff. 1.3; Nitsche, Satzungen zu Abwasserbeseitigung, Erl. 20.105/5 a). Selbst der Bayerische Verwaltungsgerichtshof sei in dem mehrfach zitierten Urteil vom 31. März 2003 bei der Aufteilung der kalkulatorischen Kosten „mangels anderweitiger Erkenntnisse von der Verteilung eines Anteils von 50 % der Kosten auf den Bereich Schmutzwasser und von je 25 % auf die Bereiche Grundstücksoberflächenentwässerung und Straßenentwässerung“ ausgegangen. Dabei habe das Gericht zwar keinen Verteilungsschlüssel verbindlich vorgegeben, es belege jedoch, dass solche Verteilungsschlüssel nicht sachfremd oder unüblich seien (vgl. Friedl in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, RdNr. 738 zu § 8).
Bei den Betriebskosten werde eine möglichst verursachungsgerechte Verteilung auf die Kostenträger „Schmutzwasser", „Niederschlagswasser von Grundstücken“ und „Straßenentwässerung“ angestrebt. Soweit bei der Beklagten Kosten auf einzelne Kostenträger direkt oder über Schlüssel zugeordnet werden könnten, wäre dies einer pauschalen Kostenverteilung vorzuziehen gewesen. Die bisherige haushaltsmäßige Gliederung der Beklagten habe aber eine aussagekräftige, d. h. konkrete und nachweisbare Aufteilung der Kostenarten nur auf die Bereiche „Kanal“ (gemeinsam Misch-, Schmutz- und Regenwasserkanäle) und "Kläranlage" zugelassen, nicht aber auf die einzelnen Kostenstellen. Die Verteilungsschlüssel für die verschiedenen Kostenarten seien deshalb in Absprache mit der Verwaltung und dem Kläranlagenpersonal sachgerecht geschätzt worden. Unter Berücksichtigung der Kostenverursachung und der weitaus höheren Belastung durch das Schmutzwasser werde eine Zuordnung der Betriebskosten für den Bereich „Kanal“ im Verhältnis 75 : 25 und für den Bereich „Kläranlage“ (einschließlich Verwaltungskostenbeitrag) im Verhältnis 90 : 10 auf Schmutzwasser und Niederschlagswasser für sachgerecht gehalten. Zu den Betriebskosten des Kanalnetzes werde auf die Ausführungen in Abschnitt 1.3 der Schreibens vom 28. Mai 2009 verwiesen. Die Betriebskosten der Kläranlage seien weit überwiegend (zu 90 %) im Schmutzwasser zugeordnet worden, da ein Großteil der Kosten (z. B. Fällmittel, Schlammbehandlung, Schlammentsorgung, Kohlenstoff- und Nitrateliminierung) fast ausschließlich von der Schmutzfracht verursacht werde.
Die Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung seien auf die Kostenträger „Niederschlagswasserbeseitigung von Grundstücken“ und „Straßenentwässerung“ verteilt worden. Hierbei sei in Anlehnung an ein Berechnungsmodell der Kommunalen Vereinigung für Wasser-, Abfall- und Energiewirtschaft r.V. (VEDEWA) vom 31. Oktober 1998 davon ausgegangen worden, dass 13,5 % der Kanalunterhaltskosten und 1,2 % der Betriebskosten der Kläranlage der Straßenentwässerung zugeordnet werden könnten.
Eine ausschließlich flächenmäßige Verteilung der Betriebskosten - wie sie der Bevollmächtigte des Klägers offensichtlich für angebracht halte - wäre zwar für die Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung grundsätzlich möglich, sei aber zum Zeitpunkt der Kostenaufteilung auch mangels Kenntnis der tatsächlich angeschlossenen Flächen ausgeschieden, so dass auf andere Schlüssel habe zurückgegriffen werden müssen.
Die angewandten Schlüssel dürften aber letztlich gegenüber einer flächenmäßigen Verteilung nur zu einem unwesentlich anderen Ergebnis führen, wie der nachfolgende Vergleich zeige. Erfahrungsgemäß bewege sich in einer Stadt, die der Beklagten vergleichbar sei, das Verhältnis der befestigten und angeschlossenen Grundstücksflächen zu den befestigten und angeschlossenen Straßenflächen etwa zwischen 70 : 30 und 60 : 40. Würde man diese Flächenverhältnisse der Verteilung der Kosten der Niederschlagswasserbeseitigung zu Grunde legen, ergäben sich beispielsweise im Jahr 2007 (vgl. Anlage 14 Blatt 2 des Gutachtens vom 22.11.2006) folgende Straßenentwässerungsanteile (jeweils nach Abzug der Beteiligung der Abwassergäste):
- Betriebskosten der Niederschlagswasserbeseitigung 95.269.- EUR (insgesamt)- Straßenentwässerungsanteil 30 %28.581.- EUR- Straßenentwässerungsanteil 40 %38.107.- EUR.Im Gutachten von ... sei demgegenüber der Straßenentwässerungsanteil an den Betriebskosten (nach Abzug der Beteiligung der Abwassergäste) mit 31.616 EUR ermittelt worden, also nur rund 3000.- EUR mehr als bei einem Flächenanteil von 30 % oder rund 6.500.- EUR weniger bei einem Anteil von 40 %.
Diese Abweichungen seien geringfügig und würden sich nur unwesentlich auf den gesamten Gebührenbedarf von 1.193.532.- EUR (davon 189.644.- EUR Gebührenbedarf Niederschlagswasserbeseitigung) im Jahr 2007 auswirken.
Es sei zutreffend, dass Regenüberlaufbecken und -rückhalteeinrichtungen in einem reinen Schmutzwassersystem nicht erforderlich seien. Es sei jedoch - in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 3.4.1997, GK 1998/25) - von einer systembezogenen Betrachtung auszugehen. Danach seien die gesamten Kosten des Mischsystems, also Kanäle und Sonderbauwerke, einheitlich nach den von den Verwaltungsgerichten entwickelten Grundsätzen zur Aufteilung der Kosten einer sowohl der Straßenentwässerung als auch der Grundstücksentwässerung dienenden Mischkanalisation zu verteilen. Eine andere (anlagenbezogene) Betrachtungsweise werde nach Auffassung der Beklagten von der bisherigen Rechtsprechung nicht gedeckt.
Hinsichtlich der Klärwerke bestätigten die Ausführungen des Bevollmächtigten des Klägers letztlich die vorgenommene Aufteilung, wonach die Kläranlage überwiegend der Schmutzwasserbeseitigung und zu einem geringen Teil der Niederschlagswasserbeseitigung zuzuordnen sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zum Entwässerungsbeitrag diene die Kläranlage ausschließlich der Grundstücksentwässerung. Übertragen auf eine Gebührenkalkulation hätte dies zur Folge, dass von den kalkulatorischen Kosten kein Anteil der Straßenentwässerung zuzuordnen wäre. Da andererseits der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 31. März 2003 ausführe, „Kosten für die Kläranlage dürften nicht ausschließlich bei der Schmutzwasserentwässerung berücksichtigt werden, da der mechanisch-hydraulische Teil eines solchen Bauwerks auch der Bewältigung des aus der Mischkanalisation zufließenden Niederschlagswassers dient“, seien die kalkulatorischen Kosten und Betriebskosten zu einem geringen Teil der Niederschlagswasserbeseitigung von den Grundstücken und den Straßen zugeordnet worden.
Gerade die vom Kläger angeführten Aspekte, wie die verursachergerechte Verteilung der Kosten für die Reinigung der Kanäle, seien Grundlage der Schätzung der angewendeten Verteilungsschlüssel bei den Betriebskosten des Kanals gewesen. Aus diesen Gründen seien die Betriebs- und Unterhaltskosten der Kanäle auch nicht - wie vom Bevollmächtigten des Klägers behauptet - im Verhältnis 50 : 50 auf Schmutz- und Niederschlagswasser verteilt worden, sondern überwiegend (zu 75 %) dem Schmutzwasser zugeordnet worden. Die in etwa hälftige Verteilung auf Schmutzwasser und Niederschlagswasser betreffe ausschließlich die kalkulatorischen Kosten.
Die vom Kläger angesprochenen Kosten der Reinigung von Sinkkästen und Straßeneinläufen seien im übrigen bei der Beklagten zutreffender Weise nicht bei den Kosten der Abwasserbeseitigung, sondern bei den Unterhaltskosten der Straßen nachgewiesen. Dies habe ihn also auf die Kalkulation der Einleitungsgebühren keinerlei Auswirkung.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs sei Fremdwasser, das in die Kanalisation gelangt, kostenmäßig nicht gesondert zu berücksichtigen. Die Beseitigung gehöre zu den allgemeinen Betriebskosten der Entwässerungsanlage (BayVGH, Urteile vom 16.12.1998, BayVBl. 1999, 463 und vom 31.3.2003, a.a.O.).
Dies gelte uneingeschränkt zumindest für das nicht vermeidbare Fremdwasser. Wo die Grenze zwischen einem betriebsbedingten (hinzunehmenden) Fremdwasseranteil und einem nicht mehr systemimmanenten und damit nicht betriebsbedingten Fremdwasseranteil liege, sei bisher in der Rechtsprechung nicht geklärt. In den oben erwähnten Entscheidungen habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof keine Anhaltspunkte gesehen, dass das Fremdwasser kostenmäßig berücksichtigt werden müsse. Mit dieser Thematik habe sich auch das Verwaltungsgericht Bayreuth in seinem nicht rechtskräftigen Urteil vom 10. Dezember 2008 - 4 K 07.405 befasst. Das Gericht habe im dortigen Fall die Kosten des Fremdwassers nicht mehr als betriebsbedingt angesehen. Der Sachverhalt unterscheide sich aber von dem vorliegenden insoweit entscheidend, als der Fremdwasseranteil weit über 50 % gelegen habe, ein Fremdwassersanierungskonzept gefordert worden sei und die Fremdwasseranteile - über die mengenbezogenen Einleitungsentgelte an eine Nachbargemeinde, die die Kläranlage betreibe - zu direkt bezifferbaren Kosten geführt habe.
Wie bereits in Abschnitt 1.3 des Schreibens vom 28. Mai 2009 ausgeführt, habe bei der Beklagten der Fremdwasseranteil in den letzten Jahren zwar über dem nach Art. 8 a Satz 2 BayAbwG tolerierten Wert von einem Viertel des Abwasserabflusses bei Trockenwetter gelegen. Er habe jedoch 50 % nicht überstiegen. Die Fremdwasserbelastung der Kläranlage werde bisher - auch aus technischer Sicht - als hinnehmbar angesehen. Es bestünden keinerlei Auflagen hinsichtlich einer Fremdwassersanierung und es fielen auch nur geringe Mehrkosten an. Die Kosten der Fremdwasserbeseitigung könnten deshalb als betriebsbedingt angesehen werden (vgl. Friedl, a.a.O., RdNr. 738 zu § 8 Abs. 4 und 5). Die Beklagte bemühe sich zudem darum, die Kanäle zu sanieren und hierdurch das Trinkwasser zu reduzieren. Dieses Ziel spiegle sich in den erhöhten Unterhaltskosten wieder, die in die Kalkulation eingestellt worden seien.
Mit Schriftsatz vom 21. Juni 2010, auf welchen wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, trugen die Bevollmächtigten der Beklagten u. a. vor, der angefochtene Gebührenbescheid sei formell rechtmäßig. Der ... GmbH seien gemäß § 16 Abs. 2 BGS/EWS lediglich mit dem Vollzug der Satzung verbundene Tätigkeiten übertragen worden. Damit werde weder eine alternative Zuständigkeit für die Erhebung der Gebühren begründet, noch eine Entscheidungskompetenz verlagert. Der Begriff der „Tätigkeiten“ sei eindeutig auf Handlungen ausgerichtet, die unselbstständige (sachkundige) Verwaltungshelfer erledigen könnten.
Es bestehe auch ein entsprechender Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Beklagten und der ... Energie- und Wasserversorgung GmbH (...) vom ...
Die Vereinbarung mache deutlich, dass die Entscheidungskompetenz der Beklagten vorbehalten bleibe. Es sei durch eine dementsprechende Organisation sichergestellt, dass (lediglich) die Gebührenberechnung sowie der (technische) Vorgang der Ausarbeitung und der Versendung der Gebührenbescheide der Verwaltungshelferin übertragen worden sei. Diese werde hier nach Weisung der Beklagten tätig, wobei sich die Beklagte in jedem Einzelfall die abschließende Entscheidungskompetenz für die Festsetzung der Entwässerungsgebühren vorbehalten habe. Es erfolge also kein selbstständiger Erlass der entsprechenden Verwaltungsakte, ohne dass die Beklagte die Möglichkeit habe, die Verwaltungsakte auf inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen und abschließend über den Erlass des Verwaltungsaktes zu entscheiden.
In der Rechtsprechung (BayVGH, Urteil vom 28.4.2008 - 9 BV 04.2401) sei anerkannt, dass private Einrichtungen als Verwaltungshelfer tätig werden könnten. Auch Tätigkeiten im Rahmen der Gebührenverwaltung könnten auf (private) Dritte übertragen werden, wenn diese Tätigkeiten Hilfszwecken dienten und die abschließende Entscheidungskompetenz der zur Gebührenerhebung befugten Körperschaften vorbehalten bleibe. Zu derartigen Hilfstätigkeiten gehörten u. a. die Gebührenberechnung sowie die Ausfertigung und Versendung von Gebührenbescheiden (VG Ansbach, Urteil vom 24.6.2003 - AN 1 K 02.00667). Die ... GmbH trete nach außen mit dem Bescheid nicht als „selbstständig handelnder Hoheitsträger" auf.
Im Übrigen wurden im Schriftsatz vom 21. Juni 2006 die Stellungnahmen des BKPV vom 28. Mai 2009 und 29. April 2010 inhaltlich wiedergegeben und Angaben zu den Jahresschmutzwassermengen, den Niederschlagsmengen (in mm) und zu den Frischwassermengen gemacht gemacht. Danach habe im beispielsweise Jahr 2007 die auf der Kläranlage ermittelte Jahresschmutzwassermenge 2.269.942 m³, die gemessene Einleitungsmenge (einschließlich Abwassergäste) 4.112.748 m³ und der Frischwasserverbrauch im Gebiet der Beklagten 630.207 m³ betragen.
Mit weiterem Schriftsatz vom 21. Juni 2010 teilten die Bevollmächtigten der Beklagten mit, die in der Gebührenkalkulation ermittelten Gebührensätze für die Jahre 2007 bis 2010 seien gemittelt worden. Rechnerisch habe sich ein Wert von 1,5525 EUR ergeben. Deshalb sei wegen der in der Regel ansteigenden Preise die Gebühr in der Satzung auf 1,56 EUR festgelegt worden.
Bei der Ermittlung der Niederschlagswassergebühr seien die Flächen zu Grunde gelegt worden, die sich aus den 3.969 Grundstücken und den 409 noch nicht ausgewerteten Grundstücken ergeben hätten (191.280 EUR : 1.119.915 m² = 0,17 EUR/m²).
Der für den 6. Juli 2010 anberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung wurde aufgehoben, da von den Beteiligten eine unstreitige Erledigung des Rechtsstreits für möglich erachtet wurde. Mit Schreiben vom 20. September 2010 teilten die Bevollmächtigten des Klägers mit, zur Klärung der Frage, ob noch eine streitige Entscheidung erforderlich sei oder die Streitsache durch beidseitige Erledigungserklärungen beendet werden könne, würde noch etwas Zeit benötigt.
Mit Schriftsatz vom 7. November 2010 fassten die Bevollmächtigten des Klägers nochmals die bisher vorgetragenen Argumente zusammen. Es werde gebeten, die Sache nunmehr zu terminieren.
Mit gerichtlichen Schreiben vom 13. Januar 2011 wurde die Beklagte u. a. gebeten, nach Möglichkeit die gemessenen Abwassermengen näher aufzuschlüsseln. Diese seien ein Indiz dafür, dass der Fremdwasseranteil deutlich über 50 % gelegen haben dürfte. Zur Frage der Berücksichtigung der Kosten der Fremdwasserbeseitigung bei der Gebührenkalkulation wurde auf das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6.7.2010 - 20 B 10.124 verwiesen und gebeten, mitzuteilen, welche Maßnahmen die Beklagte bis zum Erlass der BGS/EWS 2007 getroffen hat, um eine Reduzierung des hohen Fremdwasseranteils zu erreichen.
Zur Problematik des Tätigkeitwerdens der ... GmbH bei der Gebührenerhebung wurde auf neuere obergerichtliche Rechtsprechung hingewiesen (Hess. VGH, Beschluss vom 17.3.2010 - 5 A 3242/09.Z; OVG Weimar, Urteil vom 14.12.2009 - 4 KO 482/09).
Mit einem weiteren gerichtlichen Schreiben vom 27. Januar 2011 wurden die Beteiligten darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Kammer nach dem derzeitigen Erkenntnisstand beabsichtige, den streitgegenständlichen Bescheid bereits aus formellen Gründen aufzuheben, da keine gesetzliche Grundlage für ein Tätigwerden der ... GmbH (Erstellung des Gebührenbescheides im Auftrag der Beklagten) vorhanden sei. Gegen die Zulässigkeit des von der Beklagten gewählten Verfahrens spreche zudem, dass die ... GmbH eine einheitliche Abrechnung der öffentlich-rechtlichen Entwässerungsgebühren und der privatrechtlich zu erhebenden Strom- und Wasserentgelten vornimmt und eine Summe aus eventuellen Erstattungs- und Nachzahlungsansprüchen bildet. Es sei jedoch nicht zulässig, mögliche Erstattungsansprüche aus überzahlten Entwässerungsgebühren mit privatrechtlichen Nachzahlungsansprüchen der ... GmbH aus der Strom- und Wasserversorgung zu verrechnen.
Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2011 verwies der Bevollmächtigte des Klägers nochmals auf den auffallend hohen Fremdwasseranteil, der es nicht zulasse, die hierfür entstehenden Betriebskosten auf den Gebührenzahler abzuwälzen. Die gewählte Kostenaufteilung für Regenrückhaltebecken und Reckenüberlaufbecken sei deshalb ebenfalls nicht sachgerecht. Diese dürften zudem nur der Niederschlagswasserbeseitigung zugeordnet werden.
Die fehlende Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse bei der Gebührenkalkulation führe letztlich dazu, dass die die als Gebühr deklarierte Abgabe den Charakter einer Steuer erhalte.
Eine Pauschalierung und Typisierung sei erst zulässig, wenn die Beklagte für repräsentative Straßenzüge die tatsächlichen Kostenanteile für die Abwasserbeseitigung ermittelt habe. Hierzu seien als Berechnungsgrundlage die Mischwasserkanäle zu untersuchen, die aufgrund ihrer Dimension, Verlegungstiefe und topographischer Verhältnisse für das Gemeindegebiet typisch seien. Im Hinblick auf die überschaubare Größe der Beklagten sei dieser ohne weiteres zumutbar, eine derartige Kostenermittlung vorzunehmen.
Unter dem 21. Februar 2011 erwiderten die Bevollmächtigten der Beklagten, im Jahr 2007 habe der Fremdwasseranteil mit Abwassergästen 50,34 %, der rechnerische Fremdwasseranteil der Beklagten 39,58 % betragen. Die Jahresschmutzwassermenge des Jahres 2007 (2.269.942 m³) beinhalte auch die Abwassergäste. Die Gesamteinleitungsmenge (inkl. Abwassergäste und Regenwasser) habe 4.112.748 m³ betragen.
In der mündlichen Verhandlung wurde seitens der Beklagten u. a. vorgetragen, bei der gewählten Aufteilung der Betriebskosten der Kanäle sei davon ausgegangen worden, dass sich im Mischwasserkanal wegen der Einschaltung von Sonderbauwerken (RÜB etc.) letztlich ein Verhältnis von Schmutzwasser zu Niederschlagswasser im Verhältnis 2 : 1 einstelle. Da die Unterhaltskosten überwiegend durch den Schmutzwasseranteil verursacht würden, sei die gewählte Kostenaufteilung von 75 : 25 sachgerecht. Eine weitere Untergliederung der Betriebskosten auf Mischwasser- und Regenwasserkanäle sei unterblieben, da zum einen die bisherige Gliederung der Haushaltsstellen der Beklagten insoweit keine gesonderte Kostenstellen ausgewiesen habe, andererseits aber zum Zeitpunkt des Satzungserlasses auch nur 2 km Regenwasserkanäle, jedoch 78 km Mischwasserkanäle vorhanden gewesen seien.
Zur Aufteilung der Betriebskosten der Kläranlage wurde eine schriftliche Ausarbeitung „Aufteilung nach Kostenverursachungsgesichtspunkten“ übergeben.
Die Fremdwasserproblematik sei durch Einstellung höherer Kosten für den Unterhalt der Kanäle in die Kalkulation Rechnung getragen worden.
Der Bevollmächtigte des Klägers beantragte,
den Gebührenbescheid der Beklagten vom 3. Januar 2008 und den Widerspruchsbescheid des Landratsamtes ... vom 24. November 2008 aufzuheben.
Der Bevollmächtigte der Beklagten beantragte,
die Klage abzuweisen, gegebenenfalls die Berufung zuzulassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.
Die zulässige Klage ist begründet.
Der von der ... - ... Energie- und Wasserversorgung GmbH im Auftrag der Beklagten erstellte Gebührenbescheid vom 3. Januar 2008 und der Widerspruchsbescheid des Landratsamtes ... vom 24. November 2008 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Der streitgegenständliche Bescheid vom 3. Januar 2008 ist bereits aus formellen Gründen rechtswidrig, da er ohne gesetzliche Grundlage von der ... GmbH und nicht von der Beklagten erlassen wurde.
Nach § 9 der Beitrags- und Gebührensatzung der Beklagten (BGS/EWS) vom 11. Mai 2007, rückwirkend in Kraft getreten zum 1. Januar 2007, erhebt die Beklagte für die Benutzung ihrer öffentlichen Entwässerungseinrichtung Einleitungsgebühren. Der Erlass von Gebührenbescheiden gehört zu den originären Aufgaben der Beklagten im Vollzug ihres Satzungsrechts. Zuständig sind damit grundsätzlich die Organe der allgemeinen Verwaltung der Beklagten und deren Hilfskräfte im Sinne des Zweiten Teils der Gemeindeordnung (vgl. Art. 42 Abs. 1 GO; BayVGH, Urteil vom 25.1.2010 - 20 B 09.1553; OVG Weimar, Urteil vom 14.12.2009 - 4 KO 482/09; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Auflage 2004, § 21 Rdnr. 19 ff., 28 f.; vgl. auch Art. 12 Abs. 1 Nr. 4 BayVwVfG; vgl. ferner BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 12.1.1983, 2 BvL 23/81, BVerfGE 63, 1 [41]).
Zuständigkeitsnormen bestimmen nicht nur formell, über welche Behörden einem Verwaltungsträger eine bestimmte Handlung zugerechnet werden soll. In den Zuständigkeitsnormen wird auch ausgedrückt, dass der Kompetenzinhaber selbst die ihm eingeräumten Kompetenzen ausüben soll, weil er dem Gesetzgeber nach seiner organisatorischen Stellung im Staatsgefüge, seiner Betrauung mit anderen Aufgaben, seiner personellen und sächlichen Ausstattung als geeignet erscheint, die zugewiesene Aufgabe wahrzunehmen (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 35 Rdnr. 59; vgl. BVerwG, Urteil vom 20.12.1999 - 7 C 42/98, NJW 2000, 1512). Hinzu kommt, dass es sich bei der Abwasserbeseitigung um eine kommunal Selbstverwaltungsaufgabe handelt, die in der Befugnis wurzelt, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft selbst zu regeln (Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 83 Abs. 1 BV). Dem Recht der Gemeinden auf Selbstverwaltung steht allerdings auch die Pflicht gegenüber, eine wirkungsvolle Selbstverwaltung und effektive Wahrnehmung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sicherzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.5.2009 - 8 C 10/2009, DVBl. 2009, 1382).
In diesem Zusammenhang ist auch der Umstand von Bedeutung, dass Organe von Gemeinden eine eigene demokratische Legitimation besitzen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Gemeinden und Zweckverbände unmittelbar der kommunalaufsichtlichen Kontrolle unterliegen und dass diese Aufsicht bei Einschaltung privater Dritter zwar nicht unmöglich, aber tendenziell erschwert ist. Behörden sind damit grundsätzlich zur Erfüllung ihrer Aufgaben in Selbstorganschaft verpflichtet und nicht befugt, externen Stellen die Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten zu erteilen (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., Rdnr. 59; OVG Weimar, Urteil vom 14.12.2009, a.a.O.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 30.1.2009, 5 ME 395/08, NVwZ 2009, 670 f.; BayVGH, Urteil vom 17.2.1999 - 4 B 96.1710, BayVBl 1999, 657).
Kommunale Aufgabenträger müssen deshalb das fachlich geeignete Verwaltungspersonal anstellen, das erforderlich ist, um den ordnungsgemäßen Gang der Geschäfte zu gewährleisten (Art. 42 Abs. 1 GO). Allerdings kann sich ein Hoheitsträger unter bestimmten Voraussetzungen auch externer Hilfe bedienen und Dritte mit der Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben betrauen. So wird die Auffassung vertreten, dass die Einschaltung eines privaten, unselbständigen Verwaltungshelfers, zulässig sei (vgl. Driehaus, Kommunalabgabenrecht, RdNr. 768 zu § 6 m. w. N.). Von der Zulässigkeit der Einschaltung eines Verwaltungshelfers, die nicht dem Gesetzesvorbehalt unterliegt (vgl. Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, Rdnr. 36 zu § 1 VwVfG), ist auch die Beklagte ausgegangen, indem sie in § 16 Nr. 2 BGS/EWS bestimmt hat, dass mit dem Vollzug der Satzung verbundene Tätigkeiten der ...-GmbH übertragen werden können.
Eine Verwaltungshilfe muss sich jedoch auf einzelne vorbereitende oder unterstützende Hilfstätigkeiten beschränken. In Betracht kommen etwa technische Maßnahmen, die der Aufgabenträger selbst nicht durchführen kann (Messungen, Anfertigen von Luftbildern), oder Arbeitsprozesse, die mechanisch oder automatisiert ablaufen (beispielsweise der Druck und die Versendung von Schriftstücken). Beispiele für Verwaltungshelfer sind Schülerlotsen, die Fluggast- und Gepäckkontrolle auf Flughäfen, Seelotsen, Hilfspolizisten, Abfallbeseitigungsunternehmen im Rahmen des § 16 I KrW-/AbfG, von der Polizei beauftragte private Abschleppunternehmer sowie die Träger der freien Jugendhilfe im Rahmen des § 76 SGB-VIII (Fehling/Kastner, a.a.O., Rdnr. 37 zu § 1 VwVfG).
Die Grenze der Verwaltungs- oder Erfüllungshilfe ist überschritten, wenn der Helfer eigenständig die vollständige Einzelveranlagung übernimmt, d. h. Daten ermittelt, Satzungsnormen anwendet, rechtliche Tatbestände prüft und Bescheide - wenn auch in fremdem Namen - erlässt (OVG Weimar, a.a.O.). Von einer Hilfstätigkeit kann erst recht keine Rede sein, wenn darüber hinaus praktisch die gesamte öffentliche Aufgabe von einem privaten Dritten erfüllt wird (vgl. HessVGH, Urteil vom 17.3.2010 - 5 A 3242/09.Z; OVG Weimar, a.a.O.; OVG SH, Urteil vom 15.3.2006 - 2 LB 9/05, NordÖR 2006, 263 ff.; SächsOVG, Beschluss vom 22.11.2002 - 4 BS 341/02, SächsVBl. 2003, 65; VG Dresden, Urteil vom 16.2.2010 – 2 K 2069/07; VG Ansbach, Urteil vom 21.11.2006 – AN 1 K 06.00581; VG Leipzig, Urteil vom 12.1.1998 - 6 K 1284/96, LKV 1999, 241). In diesem Fall handelt der „Verwaltungshelfer“ und nicht die ihn beauftragende Behörde nach außen als Entscheidungsträger (BVerwG, Beschluss vom 30.8.2006 – 10 B 38/06).
Dies trifft auch vorliegend zu.
Nach Nr. 1 b) der Vereinbarung der Beklagten mit der ... GmbH vom ... übernimmt die ... GmbH die Ermittlung der Zählerstände, die Gebührenberechnung und die Ausarbeitung und die Versendung der Gebührenbescheide, also sämtliche Tätigkeiten, die typischerweise mit dem Erlass des Gebührenbescheides verbunden und der Beklagten im Vollzug der Art. 1, 2 Abs. 1 und 8 KAG gesetzlich zugewiesen sind. Allein die gewählte Formulierung, dass die Tätigkeit der ... GmbH lediglich „Hilfszwecke“ erfülle, ändert nichts am tatsächlichen Ablauf der Gebührenerhebung durch die ... GmbH. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten selbst nicht behauptet, dass die maschinell von der ... GmbH erstellten und nicht unterschriebenen Gebührenbescheide vor Auslauf durch die Beklagte auf inhaltliche Richtigkeit überprüft werden könnten, was in der Praxis auch schwerlich vorstellbar wäre und die mit der Einschaltung der ... GmbH beabsichtigte Entlastung der Beklagten und Kostenreduzierung ins Leere laufen ließe .
Das Tätigwerden der ... GmbH für die Beklagte ist somit eher einem Mandat vergleichbar, das nach herkömmlichem Verständnis dann vorliegt, wenn die Kompetenz des zuständigen Hoheitsträgers von einer anderen (öffentlichen) Stelle namens und im Auftrag des beauftragenden Verwaltungsträgers ausgeübt wird (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 23.7.2002 - 2 KO 591/01, ThürVBl. 2003, 56; BeckOK, VwVfG, § 4 Rdnr. 33; Fehling/Kastner, a.a.O., Rdnr. 45 zu § 4 VwVfG). Für ein generelles Mandat, das - wie hier - einer ständigen Aufgabenübertragung gleichkommt, bedarf es einer gesetzlichen Grundlage, weil die zugewiesene Aufgabe in Abweichung von der gesetzlich festgelegten Zuständigkeitsregelung erledigt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.6.1979 - 2 C 10/78, Buchholz 442.08 § 21 BbG Nr. 1; BDiszG, Beschluss vom 24.1.1985, IX Bk 12/84, NVwZ 1986, 866; OVG Weimar, a.a.O.; vgl. zur Beauftragung mittels eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses auch ThürOVG, Beschluss vom 27.2.2006 - 2 EO 967/05, ThürVBl. 2007, 16).
Eine entsprechende Regelung durch den bayerischen Gesetzgeber wurde jedoch - anders als beispielsweise in Niedersachsen (vgl. § 12 NKAG) - bisher nur für die Erhebung von Abfallgebühren getroffen (Art. 7 Abs. 5 Nr. 6 BayAbfG). Aus der Regelung des Art. 7 Abs. 5 Nr. 6 BayAbfG folgt, dass die dort genannten Tätigkeiten im Rahmen der Gebühren- und Beitragsfestsetzung nicht als bloße Verwaltungshilfe angesehen werden können, die bereits ohne gesonderte gesetzliche Ermächtigung zulässig wäre. Zugleich ist aus dieser Sonderregelung der Umkehrschluss zu ziehen, dass selbst ein zuverlässiger Dritter ohne gesetzliche Ermächtigung nicht in dem von der Beklagten praktizierten Umfang in die Gebührenfestsetzung eingebunden werden darf.
Aus der vom Kläger herangezogenen Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. April 2008 - 9 BV 04.2401 folgt nichts anderes. Auch dort wird klargestellt, dass Verwaltungshelfer die Verwaltungsbehörde bei der Durchführung bestimmter Verwaltungsaufgaben lediglich unterstützen, im Unterschied zum Beliehenen aber nicht selbständig tätig werden, sondern nur Hilfstätigkeiten im Auftrag und nach Weisung der Behörde wahrnehmen dürfen.
Um derartige bloße Hilfstätigkeiten handelt es sich vorliegend jedoch gerade nicht.
Gegen die Zulässigkeit des von der Beklagten gewählten Verfahrens spricht zudem, dass die ... GmbH eine einheitliche Abrechnung der öffentlich-rechtlichen Entwässerungsgebühren und der privatrechtlich zu erhebenden Strom- und Wasserentgelte vornimmt und eine Summe aus eventuellen Erstattungs- und Nachzahlungsansprüchen bildet. Es ist jedoch nicht zulässig, dass die ... GmbH eventuelle öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche aus überzahlten Entwässerungsgebühren mit eventuellen privatrechtlichen Nachzahlungsansprüchen der ... GmbH aus der Strom- und Wasserversorgung verrechnet, da insoweit die Voraussetzungen des § 387 BGB nicht vorliegen. Eine Aufrechnungslage besteht nur, wenn ein Rechtsverhältnis zwischen zwei Personen besteht (Gegenseitigkeitsverhältnis), während hier einerseits ein privatrechtliches Rechtsverhältnis zwischen der ... GmbH und dem Kläger, andererseits ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger vorliegt.
Der Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelung führt zur formellen Rechtswidrigkeit des Gebührenbescheides, weil der ... GmbH die sachliche Zuständigkeit als Behörde fehlte. Ein Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit stellt einen wesentlichen und stets beachtlichen Verfahrensmangel dar (BayVGH, Urteil vom 25.1.2010 - 20 B 09.1553; vgl. Tipke/Kruse, Abgabenordnung, § 127 Rdnr. 10 f.).
Obwohl nicht mehr entscheidungserheblich, wird im Interesse der Beteiligten darauf hingewiesen, dass nach Auffassung der Kammer die Beitrags- und Gebührensatzung (BGS/EWS) der Beklagten vom 11. Mai 2007 eine wirksame Rechtsgrundlage für eine Gebührenerhebung durch die Beklagte darstellt.
Nicht zulässig dürfte zwar die in § 10 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 BGS/EWS getroffene Regelung sein, wonach Grund- und Sickerwasser (insbesondere aus Bauwasserhaltung, Grundwassersanierung), das der öffentlichen Entwässerungseinrichtung zugeführt wird, als Schmutzwasser behandelt wird. Die Kammer teilt die Einschätzung des Klägers, dass kein sachlicher Gesichtspunkt erkennbar ist, Grund- und Sickerwasser gebührenrechtlich anders als Oberflächenwasser zu behandeln. Eine angenommene Nichtigkeit dieser Bestimmung hätte jedoch in Anwendung des Rechtsgedankens des § 139 BGB (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BayVGH, Urteil vom 11.3.2010 - 20 B 09.1890) keine Auswirkungen auf die Gültigkeit der Gebührenregelungen im Übrigen, zumal nach den unbestrittenen Angaben der Beklagten seit Inkrafttreten der BGS/EWS vom 11. Mai 2007 keine praktischen Anwendungsfälle für diese Bestimmung vorhanden gewesen seien.
Nichts anderes gilt für die Regelung des § 12 Abs. 5 BGS/EWS, die es unzulässigerweise ermöglicht, mehrere nebeneinander oder getrennt liegende Grundstücke, die einem gemeinsamen Zweck dienen, als Einheit zu behandeln, auch wenn keine Eigentümeridentität vorliegt (vgl. zum Beitragsrecht: BayVGH, Beschluss vom 19.5.2008 - 20 CS 08.861, juris RdNr. 15; Beschluss vom 22.8.2006 - 23 C 06.2143, juris RdNr. 5). Auch die Nichtigkeit dieser Bestimmung hat keinen Einfluss auf die Vollziehbarkeit der sonstigen Gebührenregelungen. Es entfällt lediglich eine nicht zulässige Sonderbestimmung.
Es bestand keine Verpflichtung der Beklagten zu der vom Kläger geforderten weiteren gebührenrechtliche Differenzierung danach, ob die Ableitung von Niederschlagswasser vom Dach oder vom Garten eines Hauses erfolge. Der Satzungsgeber ist in den Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit nicht gehalten, sich bei der Wahl eines Gebührenmaßstabs, eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabs, bei der der Gesichtspunkt der Praktikabilität eine besondere Rolle spielt, für den zweckmäßigsten, vernünftigsten, gerechtesten oder wahrscheinlichsten unter den möglichen Maßstäben zu entscheiden. Es muss lediglich gewährleistet sein, dass bei etwa gleichen Inanspruchnahmen etwa gleich hohe Gebühren zu leisten sind. Dem wird die Regelung in § 12 Abs. 1 und 2 BGS/EWS gerecht, da die bebauten und befestigten Grundstücksflächen ein geeignetes Maß zur Bemessung des Vorteils einer Niederschlagswasserableitung darstellen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 13.1.2009 - 20 ZB 08.3229 zur Niederschlagswassergebühr der Stadt Nürnberg).
Aus den gleichen Erwägungen ist es unerheblich, dass die Beklagte die Kosten für Drainagewasser, das auf Grund von - früheren - Anordnungen der Beklagten einzuleiten war, nicht gesondert erfasst und abgerechnet hat. Nach Angaben der Beklagten wurde eine Einleitung von Grundwasser in der Vergangenheit nur in Einzelfällen im Rahmen von Baumaßnahmen vorübergehend gestattet. Es ist in der Rechtsprechung jedoch anerkannt, dass atypische (Gebühren-)Tatbestände, die nur in vernachlässigbarem Umfang auftreten, nicht einer satzungsrechtlichen Sonderregelung zugeführt werden müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.9.1983 - 8 N 1/83, BVerwGE 68, 36 und BayVGH, Beschluss vom 17.9.2001 – 23 CS 01.1517).
Keine rechtlichen Bedenken bestehen auch hinsichtlich des in § 18 BGS/EWS bestimmten rückwirkenden Inkrafttretens der Satzung zum 1. Januar 2007. Ein rückwirkendes Inkrafttreten ist immer dann zulässig, wenn die neue Satzung dazu dient, eine nichtige Satzung zu ersetzen und damit den dadurch entstandenen rechtsleeren Raum zu überbrücken (vgl. BayVGH, Urteil vom 6.7.2010 - 20 B 10.124; BayVerfGH vom 24.2.1994, VerfGH 37, 31; BayVGH, Urteil vom 30.3.1984 - 23 B 81 A.1967, BayVBl 1985, 656).
Die vorhergehende Beitrags- und Gebührensatzung vom 18. Dezember 1996 in der Fassung der Änderungssatzung vom 10. Dezember 2001 war im Gebührenteil nichtig. Der Anteil der Kosten der Beseitigung von Niederschlagswasser überschritt nach dem Gutachten der Fa. ... vom 3.2.2003 die Geringfügigkeitsgrenze von 12 % der Gesamtkosten der Entwässerungseinrichtung. Die Beklagte hätte deshalb wegen der Höhe der Kosten für die Beseitigung des Oberflächenwassers nicht von der Erhebung getrennter Einleitungsgebühren für Schmutz- und Niederschlagswasser absehen dürfen, was die Nichtigkeit des Gebührenteils der BGS/EWS vom 18. Dezember 1996 in der Fassung vom 10. Dezember 2001 zur Folge hatte (BayVGH, Urteil vom 17.2.2005 - 23 BV 04.1732, BayVBl 2005, 596).
Auch die vom Kläger erhobenen Rügen gegen die Gebührenkalkulation der Beklagten greifen nach Auffassung der Kammer nicht durch.
Art. 8 Abs. 2 KAG normiert für die Benutzungsgebühren von gemeindlichen Einrichtungen das Kostendeckungsprinzip, das besagt, dass das Gebührenaufkommen die Kosten decken soll, die durch eine öffentliche Einrichtung entstehen. Als Untergrenze hält es den Einrichtungsträger an, die Abgabe so zu bemessen, dass das Gesamtaufkommen aus der Einrichtung nicht hinter den Kosten der Einrichtung zurückbleibt (Kostendeckungsgebot). Als Obergrenze bestimmt es zum Schutze des Bürgers, wie hoch die Gesamtheit des Gebührenaufkommens für die Einrichtung sein darf (Kostenüberschreitungsverbot). Es ist allerdings eine bloße Veranschlagungsmaxime, was bedeutet, dass die im Zeitpunkt des Satzungserlasses vorhersehbaren Abgabeneinnahmen nicht höher sein sollen, als die zum selben Zeitpunkt vorhersehbaren Kosten. Eine unvorhersehbare Kostenüberdeckung macht den Abgabesatz (zunächst) nicht rechtswidrig oder nichtig. Ungewollte Kostenüberdeckungen von bis zu 12 % sind hierbei grundsätzlich unschädlich (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BayVGH, Urteil vom 6.7.2010 - 20 B 10.121; Ecker, Kommunalabgaben in Bayern, Nr. 2.6.5; Thimet, Kommunalabgabenrecht in Bayern, Teil IV, Art. 8, Frage 3 Nr. 5.1). Kostenüberdeckungen, die sich am Ende des höchstens vier Jahre umfassenden Bemessungszeitraums ergeben, sind innerhalb des folgenden Bemessungszeitraums auszugleichen; Kostenunterdeckungen sollen in diesem Zeitraum ausgeglichen werden (Art. 8 Abs. 6 Satz 2 KAG).
Eine auf den Zeitpunkt des Satzungserlasses bezogene, bewusst und gewollt herbeigeführte, selbst geringfügige Überdeckung ist hingegen unzulässig und führt zur Nichtigkeit des Gebührenteils der Beitrags- und Gebührensatzung. Eine solche liegt auch dann vor, wenn betriebsfremde Kosten in den Gebührenbedarf eingerechnet werden (BayVGH, Beschluss vom 11.7.1991 - 23 N 88.306, GK 1992/5; Urteil vom 2.3.2000 - 4 N 99.68).
Soweit der Kläger rügt, Regenüberlaufbecken und -zubehör seien zu Unrecht als Mischwasseranlagen eingestuft und deren kalkulatorischen Kosten zu Unrecht zu 51 % der Schmutzwasserbeseitigung zugeordnet worden, so ist darauf hinzuweisen, dass Regenüberlaufbecken nur erforderlich sind, wenn Schmutz- und Niederschlagswasser in eine Mischwasserkanalisation eingeleitet wird. Es handelt sich somit um Entlastungsbauwerke für Mischwassersysteme (vgl. Nr. 3.2.33.1 der DIN 4045 „Abwassertechnik“; Nitsche/Baumann/Schwamberger, Satzungen zur Abwasserbeseitigung, 20.01 Nr. 14 f.; Thimet, Getrennte Abwassergebühren, Okt. 2003, S. 8; Friedl in Driehaus, KAG, Nr. 738 zu § 8; FSt 1986/3 Rdnr. 1.2 f; BayVGH, Urteil vom 3.4.1997 – 23 B 95.895, GK 1998/25).
Die Kammer teilt diese Auffassung.
Friedl, a.a.O., weist unter Bezugnahme auf das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19.8.2004 – 23 B 04.200 darauf hin, dass sich eine öffentliche Entwässerungseinrichtung (zur Beseitigung von Schmutzwasser und Ableitung von Niederschlagswasser) aus drei Bestandteilen zusammensetzt. Unter Hinweis auf das Urteil vom 3.4.1997, a.a.O., betont er, dass die Kosten für die Regenrückhalte- und Regenüberlaufbecken der 3. Kostenmasse zuzuordnen sind, die alle Anlagen umfasst, die der Beseitigung von Schmutz- und Niederschlagswasser zur Verfügung stehen (z. B. Mischwasserkanäle).
Hiervon unberührt bleibt allerdings die Frage, in welchem Verhältnis die kalkulatorischen Kosten der Sonderbauwerke (RÜB) anteilig auf die Kosten der Beseitigung des Schmutzwassers, des Niederschlagswassers von Grundstücken und die Kosten der Straßenentwässerung aufzuteilen sind.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat es als sachgerecht angesehen, die Gebührenkalkulation nach den gleichen Grundsätzen wie die Kalkulation der Herstellungskosten durchzuführen (vgl. Beschluss vom 2.7.1986 - 23 N 80 A.353, LsKAG Nr. 8.3.1/2). Die Kammer vertritt in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 29.8.1985 – 23 B 95 A.2268, BayVBl. 1987, 495; Urteil vom 3.4.1997, a.a.O.; ebenso: Nitsche/Baumann/Schwamberger, a.a.O., 20.01 Nr. 14 f und 20.105 Nr. 5 a; Thimet, Getrennte Abwassergebühren, Oktober 2003, S. 8) die Auffassung, dass die Aufteilung der Herstellungskosten der Sonderbauwerke im gleichen Verhältnis wie das Kanalnetz, in dem sich die Bauwerke befinden, auf Grundstücks- und Straßenentwässerung aufzuteilen sind (a. A. nunmehr: Thimet und Mösl, Kommunalabgaben in Bayern, Teil IV Art. 8 Frage 11, RdNr. 4.1.3 bzw. Frage 16, Rdnr. 5.1.1, wonach die kalkulatorischen Kosten für RÜB nur der Niederschlagswasserbeseitigung im Verhältnis 50 : 50 zuzuordnen seien).
Der demnach maßgebliche, im Gutachten des BKPV für Mischwasserkanäle gewählte Aufteilungsschlüssel von 51 (Schmutzwasseranteil) zu 49 (Oberflächenwasseranteil) bei einem angenommenen Straßenentwässerungsanteil von ca. 25 % ist nach Auffassung der Kammer rechtlich nicht zu beanstanden.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat im Urteil vom 21. März 2003 – 23 B 02.1936, GK 2003/182, bei einer Gemeinde mit einem – wie bei der Beklagten - hohen Fremdwasseranteil mangels anderweitiger Erkenntnisse eine Aufteilung der Kosten im Verhältnis 50 : 25 : 25 (Schmutzwasser : Oberflächenwasser : Straßenentwässerung) nicht beanstandet. Dies entspricht auch dem Berechnungsmodell der Kommunalen Vereinigung für Wasser- und Abfallwirtschaft e. V. (VEDEWA) vom 16. November 1998. Die VEDEWA hat für die Verhältnisse in Baden-Württemberg den Straßenentwässerungsanteil für eine Mischwasserkanalisation in einem Berechnungsmodell ermittelt. Als Modell wurde ein Einzugsgebiet von 35 ha mit einem Straßenflächenanteil von 20 % angenommen. Unter Berücksichtigung zu erwartender Abflussmengen und eines konstanten Gefälles für die Kanäle wurde ein Kanalnetz für eine Mischwasserkanalisation sowie fiktive Kanalnetze für eine Grundstücksentwässerung und eine reine Straßenentwässerung errechnet. Aufgrund der Herstellungskosten für eine im Bau befindliche Mischwasserkanalisation wurden die Herstellungskosten für das Mischwassersystem sowie für die fiktive Grundstücksentwässerung und die fiktive Straßenentwässerung ermittelt. Auf die Straßenentwässerung entfielen nach diesen Berechnungen 25 % der Herstellungskosten für die Mischwasserkanalisation (Nitsche/Baumann/Schwamberger, a.a.O., 20.01 Nr. 14 h).
Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 21. Juni 2010 übermittelten Ergebnisse der Ermittlung der gebührenrelevanten Grundstücksflächen (ca. 103 ha), von denen Niederschlagswasser eingeleitet wird, zeigen, dass bei einer Flächengröße der befestigten Straßen von ca. 35 ha und der Annahme, dass von diesen Oberflächenwasser der Entwässerungseinrichtung der Beklagten zugeführt wird, sich ein Straßenflächenanteil von ca. 25 % ergibt (35 ./. 138 x 100 = 25,3 %), der den gewählten Straßenentwässerungsanteil von 25 % als plausibel bestätigt.
Entgegen der Auffassung des Klägers bestand keine Verpflichtung der Beklagten, im Rahmen der Globalkalkulation der Entwässerungsgebühren genauere Erhebungen zur Feststellung des exakten Straßenentwässerungsanteils und für eine genauere Aufteilung der kalkulatorischen Kosten auf die drei Kostenmassen (Schmutzwasser, Oberflächenwasser, Straßenentwässerung) durchzuführen.
Eine exakte Ermittlung der Anteile der Herstellungskosten ist in der Praxis nicht zu verwirklichen. Das Kanalnetz der Beklagten ist über Jahrzehnte hinweg entstanden. Eine nachträgliche Trennung der in diesem Zeitraum angefallenen Herstellungskosten in die drei Kostenmassen ist nicht möglich, da Abrechnungsunterlagen über weit zurückliegende Kanalbaumaßnahmen kaum mehr vorhanden sein dürften und im Übrigen nach Auffassung der Kammer mit der genauen Feststellung der in Betracht kommenden Beträge ein unvertretbarer Aufwand verbunden wäre (vgl. FSt 1986/19).
Das Bundesverwaltungsgericht geht im Urteil vom 9.12.1983 – 8 C 112/82, GK 1984/216, für einen reinen Niederschlagswasserkanal davon aus, dass sich die Herstellungskosten für die Grundstücksentwässerung und für die Straßenentwässerung 1 : 1 verhielten. Für die Relation der beiden Kostenarten bei der Mischwasserkanalisation kann deshalb im Regelfall nichts anderes gelten (vorliegend 25 : 25, dies entspricht einer Relation von 1 : 1; vgl. hierzu Stellungnahme des BKPV vom 28.5.2009, S. 12).
Auf Grund der fehlenden Möglichkeit, den Straßenentwässeranteil und damit auch die Anteile der drei Kostenmassen exakt zu ermitteln, ist es nach ständiger Rechtsprechung zulässig, mit Pauschalierungen zu arbeiten. Der Beklagten kommt bei der Bestimmung des Straßenentwässerungsanteils deshalb ein weiter Beurteilungsspielraum zu (vgl. BayVGH, Beschluss vom 13.12.1990 - 23 N 88.2823, GK 1992/22). Im Urteil vom 10. Dezember 1982 - Nr. 93 XXIII 78, GK 1983/199 hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof einen Straßenentwässerungsanteil von 15 % - 35 %, im Urteil vom 13. Dezember 1990, a.a.O., zwischen 10 % und 30 % und im Urteil vom 3. April 1997, a.a.O., eine Schätzung des Straßenentwässerungsanteils auf 30 % für sachgerecht gehalten.
Zudem wäre es nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 17.6.1998 – 23 B 95.4088) Sache des Klägers, die Richtigkeit der von der Beklagten gewählten Kostenaufteilung substantiiert in Frage zu stellen und hierzu konkret darzulegen wie viele befestigte Grundstückflächen im Gemeindegebiet vorhanden sind, wie hoch der Regenwasseranfall auf diesen Flächen ist, der in die Entwässerungsanlage der Beklagten gelangt und welchen Kostenanteil die Beseitigung dieses Regenwassers gemessen an den Gesamtkosten der Entwässerungsanlage in Anspruch nimmt. Hierzu müsste sich der Kläger ggf. der Hilfe eines Sachverständigen bedienen.
Mit der Bezugnahme auf das Gutachten der Fa. ... vom ... erfüllt der Kläger seine Substantiierungspflicht nicht, da dieses auf der sog. Mehrkostenmethode basiert. Aus dem vorgenommenen Kostenvergleich zwischen einem Schmutzwasserkanal (Trennsystem) und einem Mischsystem (vgl. S. 37 des Gutachtens) lassen sich jedoch keine Rückschlüsse zur Aufteilung der kalkulatorischen Kosten eines Mischwasserkanals auf die Bereiche Schmutzwasser, Oberflächenwasser und Straßenentwässerung ziehen.
Die Beklagte weist auch zutreffend darauf hin, dass die vom Kläger im Schriftsatz vom 7. März 2010 zitierten Flächenangaben aus dem Flächennutzungsplan der Beklagten nicht geeignet für die Ermittlung der Kostenanteile (Verhältnis Niederschlagswasserbeseitigung von Grundstücken zur Straßenentwässerung) sind, da der Flächennutzungsplan die tatsächliche Verhältnisse nicht wiedergibt. Die Bruttoangaben der überplanten Flächen sind nicht mit den zu entwässernden Flächen identisch.
Soweit der Kläger die Aufteilung der kalkulatorischen Kosten der Kläranlage (mechanische Klärung und Nachklärbecken) im Verhältnis 75 : 25 und die Aufteilung der Kosten für Reinigung und Denitrifizierung im Verhältnis 95 : 5 als nicht zulässig ansieht, da Niederschlagswasser keinen Reinigungsbedarf auslöse, ist darauf hinzuweisen, dass bei einer Mischwasserkanalisation auch Regenwasser in die Kläranlage gelangt und hierdurch der Investitionsaufwand beeinflusst wird. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof führt dementsprechend in seinem Urteil vom 31.3.2003 - 23 B 02.1936 aus, dass der mechanisch-hydraulische Teil der Kläranlage auch der Bewältigung des aus der Mischwasserkanalisation zufließenden Niederschlagswassers dient und deshalb ein Teil des Investitionsaufwandes der Niederschlagswasserbeseitigung zugeordnet werden muss. Die gewählte Kostenaufteilung (75 : 25) für die mechanische Klärung und Nachklärbecken entspricht auch dem Vorschlag von Nitsche/Baumann/Schwamberger, a.a.O, 20.105 Nr. 5 a) zur Aufteilung der kalkulatorischen Kosten und unterliegt nach Auffassung der Kammer keinen rechtlichen Bedenken. Eine Verschiebung der Kostenanteile mit Erhöhung des Anteils der Kosten der Schmutzwasserentsorgung (Mösl, a.a.O., Teil IV, Art. 8, Frage 16 Nr. 5.1.1 schlägt eine Kostenaufteilung von 90 : 10 vor) hätte - entgegen der Intention des Klägers - eine höhere Schmutzwassergebühr zur Folge.
Nach Auffassung der Kammer ist es auch nicht zu beanstanden, dass ein geringer Teil der Investitionskosten für Reinigung und Denitrifizierung von 5 % der Niederschlagswasserbeseitigung zugeordnet wird, da die Auslegung einer Kläranlage auch durch das zufließende Niederschlagswasser bestimmt wird. Die gewählte Aufteilung entspricht der Empfehlung von Nitsche/ Baumann/Schwammberger, a.a.O., 20.105 Nr. 5 a). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof vertritt im Urteil vom 19.8.2004 – 23 B 04.200 hingegen die Auffassung, die kalkulatorischen Kosten einer Kläranlage seien nicht der dritten Kostenmasse, sondern allein der Schmutzwasserbeseitigung zuzuordnen, da in Bezug auf die Niederschlagswasserbeseitigung kein zusätzlicher Investitionsaufwand entstehe (vgl. hierzu: Thimet, a.a.O., Teil IV, Art. 8, Frage 11 Nr. 4.1.3). Die Kammer folgt aus den oben dargestellten Gründen jedoch den Erwägungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Urteil vom 31.3.2003, a.a.O..
Soweit der Kläger die Verteilung der Unterhaltskosten der Kanäle im Verhältnis 75 : 25 auf Schmutz- und Niederschlagswasser und im Hinblick auf den hohen Fremdwasseranteil die Aufteilung der Betriebskosten der Kläranlage im Verhältnis 90 : 10 rügt, weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass hinsichtlich der Aufteilung dieser Kosten ein relativ weiter Beurteilungsspielraum des Einrichtungsträgers verbleibt, da eine exakte Aufteilung der Betriebskosten auf die drei Kostenmassen nicht möglich ist (vgl. BayVGH, Beschluss vom 13.12.1990 - 23 N 88.2823, GK 1992/271). Es kann deshalb eine an Erfahrungswerten orientierte Verteilung der Betriebskosten erfolgen (Thimet, a.a.O., Teil IV Frage 8 Nr. 4.2).
Dies gilt insbesondere im Falle der Beklagten, da keine gesonderte Ausweisung der Betriebskosten, differenziert nach den vorhandenen Mischwasserkanälen und Regenwasserkanälen erfolgt ist. Diese war nach Auffassung der Kammer auch nicht geboten, da Regenwasserkanäle erst seit dem Jahr 2004 errichtet wurden und zum Zeitpunkt der Gebührenkalkulation nur eine Länge von etwa 2 km aufwiesen. Da andererseits neuwertige Regenwasserkanäle nach den unbestrittenen Ausführungen der Beklagten nur einen geringen Betriebskostenaufwand erfordern, bedurfte dieser keiner gesonderten gebührenrechtlichen Betrachtung und Ausweisung.
Die für das Kanalsystem in seiner Gesamtheit gewählte Kostenaufteilung von 75 zu 25 wurde ebenso wie Aufteilung der Betriebskosten der Kläranlage von der Beklagten plausibel begründet und in der mündlichen Verhandlung näher erläutert. Danach wird der Aufwand zum Unterhalt von Mischwasserkanälen und der Kläranlage primär durch die Schmutzwasserfracht bestimmt. Hierzu wird im Einzelnen auf die von der Beklagten vorgelegte „Aufstellung nach Kostenverursachungsgesichtspunkten“ verwiesen. Unter Berücksichtigung des Abschlags des Niederschlagswassers in den Sonderbauwerken ergibt sich danach ein eindeutiges Übergewicht der durch die Schmutzwasserbeseitigung bedingten Betriebskosten.
Nach Auffassung der Kammer hält sich der von der Beklagten bestimmte Aufteilungsschlüssel für die Betriebskosten deshalb innerhalb des ihr eröffneten Beurteilungsspielraums.
Zur Problematik der durch den Fremdwasseranteil bedingten (zusätzlichen) Betriebskosten hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass der Fremdwasseranteil in den letzten Jahren zwar über dem nach Art. 8 a Satz 2 BayAbwG tolerierten Wert von einem Viertel des Abwasserabflusses bei Trockenwetter gelegen, 50 % jedoch nicht überschritten habe. Der aus dem Hoheitsgebiet der Beklagten stammende Fremdwasseranteil habe maximal 40 % betragen. Die Fremdwasserbelastung der Kläranlage werde bisher als hinnehmbar angesehen, es bestünden keinerlei behördliche Auflagen hinsichtlich einer Fremdwassersanierung. Die Beklagte habe der Fremdwasserproblematik jedoch durch eine Erhöhung des für den Kanalunterhalt vorgesehenen Aufwands in der Gebührenkalkulation Rechnung getragen (Anhebung von 122.471.- EUR im Jahr 2006 auf 192.226.- EUR im Jahr 2007 und weitere kontinuierliche Steigerung bis auf 206.962.- EUR im Jahr 2010). Andererseits seien durch das Fremdwasser auch nur geringe Mehrkosten beim Betrieb der Entwässerungseinrichtung entstanden. So entfielen nach den Berechnungen der Beklagten von den gesamten Pumpstromkosten in Höhe von jährlich ca. 100.000.- EUR nur ca. 5.500.- EUR auf das Fremdwasser. Diesen Ausführungen ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten.
Da die Beklagte die Fremdwasserproblematik erkannt und dieser durch entsprechende Erhöhung der für Unterhaltsmaßnahmen vorgesehenen Aufwendungen Rechnung getragen hat, unterliegt es keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte die fremdwasserbedingten Betriebskostenanteile vollständig in die Gebührenkalkulation eingestellt hat (Thimet, a.a.O., Teil IV, Frage 4 Nr. 6.2.1; BayVGH, Urteil vom 31.3.2003 - 23 B 02.1937; Urteil vom 6.7.2010 - 20 B 10.124).
Zur Rüge des Klägers, der Restbuchwert der Anlagen sei nicht zum Stichtag 31.12. berechnet worden, ist anzumerken, dass die Anlagen 1 bis 9 in Spalte 11 den Restbuchwert zum 31.12. des jeweiligen Jahres ausweisen. Die kalkulatorischen Kosten wurden nach Angaben des BKPV nach der sog. Halbwertmethode ermittelt. Dies ist zulässig (Thimet, a.a.O., Teil IV, Art. 8, Frage 6, Nr. 3.2.3). Der zu verzinsende Betrag bleibt für die Dauer des Abschreibungszeitraums gleich. Der zusätzlich ermittelte Mittelwert dient ausschließlich der Feststellung der Höhe der kalkulatorischen Verzinsung (hierzu FSt. 1987/290 Nr. 1: In der Regel kann als durchschnittlich gebundenes Anlagekapital der Durchschnittsbetrag vom Restbuchwert nach dem Stand am Anfang des Haushaltsjahres und am Ende des Haushaltsjahres angesetzt werden).
Nicht zu beanstanden ist weiterhin, dass die Abwasserabgabe nur dem Bereich Schmutzwasserbeseitigung zugeordnet wurde, da zum Zeitpunkt des Satzungserlasses davon ausgegangen werden konnte, dass das Einleiten von Niederschlagswasser - wie bisher - gemäß Art. 6 Abs. 1 BayAbwAG abgabenfrei bleibt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs 1 VwGO i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Es gibt in Bayern eine Vielzahl von Gemeinden, die ein der Beklagten vergleichbares System der Gebührenerhebung praktizieren. Es ist in der Rechtsprechung des zuständigen 20. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs jedoch bisher noch nicht geklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen eine juristische Person des Privatrechts durch eine Gemeinde in die Gebührenerhebung eingebunden werden kann.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 76,44 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).