I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 16.05.2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. Mai 2008, Az.: 23 O 372/08, wird zurückgewiesen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
Der Darstellung bedarf es nicht, denn der Wert der Beschwerde der Beklagten übersteigt 20.000,-- € nicht (§ 26 Nr. 8 EGZPO). Nach herrschender Meinung ist § 313 a ZPO, auf den § 540 Abs. 2 ZPO ausdrücklich verweist, auch auf Berufungsurteile anwendbar (Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., Rdnr. 2 zu § 313 a und Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., Rdnr. 2 zu § 313 a).
II.
Die zulässige Berufung ist nicht begründet, da die Beklagte dem Kläger Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG schuldet.
1.
a) Die Zuständigkeit des Landgerichts Landshut ergibt sich aus Art. 14 Abs. 1 LugÜ in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ. Nach Art. 14 Abs. 1 LugÜ hat ein Verbraucher unter den Voraussetzungen des Art. 13 LugÜ die Wahl, Klage vor den Gerichten seines oder des Wohnsitzstaates seines Vertragspartners zu erheben. Soweit sich ein deutscher Verbraucher für eine Klage in Deutschland entscheidet, ist entsprechend § 29 c ZPO das für seinen Wohnsitz zuständige örtliche Gericht zuständig (Zöller, ZPO, 26. Aufl., Art. 17 EuGVVO, Rdnr. 19).
Es liegt hier eine Verbrauchersache im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ vor. Der Kläger ist nicht im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Architekt tätig geworden. Es ging bei der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten um eine private Vermögensverwaltung. Der Kläger ist hier als Verbraucher anzusehen. Die Beklagte hatte sich im Rahmen des Vermögensverwaltungsauftrags vom 02.10.2000 zur Erbringung von Dienstleistungen gegenüber dem Kläger verpflichtet. Dem Vertragsschluss war eine Werbung der Beklagten in Deutschland durch einen Telefonanruf einer Mitarbeiterin der Beklagten vorausgegangen, Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 a LugÜ. Hierbei handelte es sich um einen unaufgeforderten Anruf, mit welchem dem Kläger gezielt ein Beratungsgespräch angetragen wurde. Der formelle Abschluss des Vermögensverwaltungsauftrags am 02.10.2000 in Zürich war in erheblichem Umfang in Deutschland, in Pfarrkirchen am Wohnsitz des Klägers vorbereitet worden. Dort hatte der Kläger am 17.5.2000 den Zeichnungsschein, in welchem die Laufzeit, der Anlagebeginn und die Zeichnungssumme in Höhe von 240.000,-- CHF festgelegt worden waren, unterzeichnet.
b) Die zwischen den Parteien vor Entstehen der Streitigkeit getroffene Gerichtsstandsvereinbarung, wonach Zürich als Gerichtsstand vorgesehen ist, ändert an der Entscheidungszuständigkeit des Landgerichts Landshut als Gericht am Wohnsitz des Verbrauchers nichts. Eine solche Vereinbarung kann wirksam erst nach Entstehen der Streitigkeit getroffen werden (Zöller, Anh. I. zu § 15 GVÜ, Rdnr. 1).
2. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 15.103,31 € nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG zu.
a) Die Anwendbarkeit von § 823 Abs. 2 BGB ergibt sich aus § 40 Abs. 2 Satz 1 EGBGB. Die Parteien haben keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt. Nach der Tatortregel des § 40 Abs. 1 EGBGB gilt deutsches Sachrecht. Das maßgebliche Verhalten der Beklagten, die unaufgeforderte telefonische Anfrage wie auch der Besuchstermin am 17.05.2000 in Pfarrkirchen mit der Vorstellung des Unternehmens der Beklagten hat in Deutschland stattgefunden. In Pfarrkirchen hat die Beklagte eine entsprechende Broschüre übergeben. Der Kläger hatte den Zeichnungsschein mit Wiederanlageauftrag unterzeichnet. Der maßgebliche Verletzungserfolg besteht hier in der Überlassung der Bargeldbeträge in Deutschland am 17.05.2000 in Höhe von 1.063,49 €, am 21.01.2003 von 8.000,-- €, am 25.06.2004 und 12.10.2004 jeweils 4.500,-- € und am 05.01.2006 in Höhe von 4.000,-- DM.
Die Rechtswahlklausel der Parteien ist unbeachtlich, da gemäß Art. 42 EGBGB in Bezug auf die Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen nur eine nachträgliche Rechtswahl möglich ist. Eine solche haben die Parteien jedenfalls nicht zugunsten des schweizerischen Rechts getroffen.
9b) § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG stellt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar (vgl. BGH, NJW 2005, 2703; BGH WM 2006, 1898, m.w.N.).
c) Die Beklagte hat im Rahmen der Geschäftsbeziehungen mit dem Kläger gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG verstoßen.
11Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf einer schriftlichen Erlaubnis, wer im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben (§ 1 Abs. 1 KWG) oder Finanzdienstleistungen (§ 1 Abs. 1 a KWG) erbringen will. Von einem Betreiben von Bankgeschäften oder Erbringen von Finanzdienstleistungen im Inland ist auch dann auszugehen, wenn der Erbringer der Dienstleistung seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat und sich im Inland zielgerichtet an den Markt wendet, um gegenüber Unternehmen und/oder Personen, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wiederholt und geschäftsmäßig Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen anzubieten. Zu Recht hat das Landgericht bei der seit Mai 2000 entfalteten Tätigkeit der Beklagten insgesamt eine erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung gemäß § 1 Abs. 1 a Nr. 3 KWG angenommen.
Schon seinem Wortlaut nach war der Vertrag auf Vermögensverwaltung für andere mit außergewöhnlich großem Ermessensspielraum für die Beklagte angelegt. Dies ergibt sich aus den Vermögensverwaltungsverträgen vom 02.10.2000, 12.10.2004 und 23.11.2006:
„Die M. übt die Verwaltung nach freiem Ermessen sowie gemäß vereinbarter Anlagepolitik aus. Sie ist frei in der Wahl des Anlageobjekts, der Währungen und des Anlagezeitpunktes. Die M. ist berechtigt, die Anlagen ohne Rücksicht auf die persönliche Steuersituation des Kunden vorzunehmen.
Der Kunde ermächtigt die M., auf seine Rechnung die üblichen Anlagen gemäß vereinbarter Anlagepolitik zu tätigen, Anlagen zu verlängern, zu erneuern, abzuändern, zu kündigen oder aufzulösen und Guthaben einzuziehen.“
Die Beklagte hatte somit große Freiheit, mit verschiedenen Finanzinstrumenten zu operieren. Dies hat die Beklagte, wie sich aus den Anlagen K 39, 40, 66 und 67 ergibt, auch getan. Die Beklagte hat zu einem Kaufpreis von ca. 9.000,-- CHF im Oktober 2003 Rentenfonds für den Kläger gekauft und diese im Dezember 2006 verkauft. Hierbei handelt es sich zweifelsfrei um Finanzinstrumente gemäß der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 KWG.
Soweit die Beklagte vorträgt, sie habe nicht erlaubnispflichtige Kapitallebensversicherungen vermittelt, ist dem entgegenzuhalten, dass dies untrennbarer Bestandteil eines Gesamtkonzeptes, welches die Beklagte als einheitliches Paket offerierte, war. Die Vermittlung von Versicherungen war mit in die „Vermögensverwaltung“ eingebunden. Es ging nicht isoliert um den Abschluss von Lebensversicherungen. Im Rahmen des Zeichnungsscheins mit Wiederanlageauftrag (Anlage K 7) wird der Begriff der Lebensversicherung nicht einmal erwähnt. Auch die Möglichkeit, die Lebensversicherungen isoliert kündigen zu können, ändert nichts daran, dass sie in den Vermögensverwaltungsvertrag mit eingebunden waren.
d) Die Beklagte hat ihre Finanzdienstleistungen auch im Inland erbracht.
Die Beklagte hat sich hier gewerbsmäßig zum Zwecke grenzüberschreitender Bank- oder Finanzdienstgeschäfte zielgerichtet an im Inland wohnende Personen gewandt. Sie bedarf auch dann einer Erlaubnis nach § 32 KWG, wenn sie im Inland keine Zweigstelle unterhält (OLG Dresden vom 20.06.2007, Az.: 8 U 328/07). Die Beklagte, die ihren Sitz in der Schweiz hat, hat sich zielgerichtet an den Kläger in Pfarrkirchen gewendet. Am 17.05.2000 fand ein Gespräch des Klägers mit einem Vertreter der Beklagten in Pfarrkirchen statt. Dort unterzeichnete der Kläger einen Zeichnungsschein mit Wiederanlageauftrag. In diesem Zeichnungsschein heißt es u.a.: „Die M. ist ausdrücklich ermächtigt, alle anfallenden Erträge einschließlich Kapitalrückzahlungen im Rahmen des erteilten Vermögensverwaltungsauftrages wieder anzulegen.“
Bereits aus der Formulierung „erteilten Vermögensauftrages“ ergibt sich, dass am 17.05.2000 in Pfarrkirchen nicht lediglich ein Informationsgespräch über Lebensversicherungen stattgefunden hat, wie die Beklagte vorträgt. Vielmehr wurde bereits ein Zeichnungsschein mit Wiederanlageauftrag vom Kläger unterzeichnet. Innerhalb des Zeichnungsscheins wird mit keinem Wort auf etwaige Lebensversicherungen hingewiesen. Soweit die Beklagte erklärt, es sei lediglich die Quittung unterschrieben, ergibt sich dies aus Anlage K 7 nicht. Die Quittung wurde vom Mitarbeiter der Beklagten unterschrieben. Die Unterschrift des Klägers befindet sich unterhalb des Textes zum Zeichnungsschein mit Wiederanlageauftrag. Bereits aus Anlage K 7 ergibt sich damit fest, dass die Beklagte hier maßgeblich im Inland im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung tätig geworden ist. Auch der Umstand, dass in Pfarrkirchen nur der Kläger den Zeichnungsschein unterschrieben hat und am 2.10.2000 in der Schweiz weiter Zeichnungsscheine über 100.000,-- CHF und 60.000,-- CHF unterzeichnet worden waren, ändert daran nichts. Der Kläger hatte bereits am 17.5.2000 in Pfarrkirchen die maßgeblichen Erklärungen hinsichtlich der Finanzverwaltung durch die Beklagte abgegeben (so auch OLG Dresden a.a.O.)
Soweit der Kläger am 17.5.2000 auch eine Informationsbestätigung unterzeichnet hat (Anlage K8), ergibt sich daraus nicht, dass weitere vertragbezogene Handlungen von den Parteien nicht vorgenommen worden sind.
21Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass bereits das zielgerichtete Wenden der Beklagten an im Inland wohnende Personen die Erlaubnispflicht nach § 32 KWG auslöst. Der Auffassung der Beklagten, wonach erst die Öffentlichmachung der Erlaubnispflicht durch ein Merkblatt der Bafin im Jahr 2003 die Erlaubnispflicht auslöse, ist nicht zu folgen. Die Erlaubnispflicht ergibt sich aus § 32 I KWG und nicht aus dem Merkblatt der Bafin!
e) Es bestehen keine Zweifel, dass die Beklagte hier gewerbsmäßig vorging, als sie im Inland das Erbringen von Finanzdienstleistungen angeboten hat. Die Beklagte hat nicht nur vereinzelt Geschäfte getätigt, sondern über eine gewisse Dauer mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt. Dies wird von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.
f) Eine Erlaubnisfreiheit gemäß § 53 b Abs. 1 Satz 1 KWG besteht nicht. Die Schweiz gehört nicht zum europäischen Wirtschaftsraum im Sinne von § 1 Abs. 5 a KWG.
Eine Rechtsverordnung gemäß § 53 c KWG gibt es in Bezug auf die Schweiz nicht.
g) Völkerrechtliche Vereinbarungen stehen diesem Ergebnis nicht entgegen.
Die Beklagte kann keine Rechte aus dem GATS (General Agreement on Trade in Services) herleiten. Es fehlt hierfür an einer unmittelbaren Anwendbarkeit des GATS. Dieses müsste hierzu in deutsches Recht umgesetzt worden sein. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist dieses Übereinkommen als WTO-Übereinkommen nicht so angelegt, dass es unmittelbar vor den Rechtsprechungsorganen der Gemeinschaft und der Mitgliedsstaaten angeführt werden kann, soweit es nicht in nationales Recht umgesetzt ist (EuGH, EuZW 2000, 276, Palandt, 67. Aufl., § 134 BGB, Rdnr. 3). Eine Umsetzung in innerstaatliches Recht ist nicht geschehen.
27Auch aus dem zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizer Eidgenossenschaft geschlossenen Vertrag vom 21.06.1999 kann die Beklagte für sich keine Vorteile ziehen. § 32 Abs. 1 KWG verstößt hiergegen nicht. Bereits mit seinem Urteil vom 03.10.2006 (WM 2006, Seite 1949) hat der EuGH festgestellt, dass die Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG nicht gegen europäisches Recht verstößt.
Zutreffend stellt das Landgericht fest, dass sich aus Art. 22 Abs. 3 ii) Anh. 1 des Vertrages ergibt, dass Art. 17 a und 19 dieses Anhangs die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Abkommens bestehenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften jeder Partei im Bereich der Finanzdienstleistungen, für die im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei eine vorhergehende Genehmigung erforderlich ist und deren Erbringer der Aufsicht der Behörden dieser Vertragspartei unterliegen, unberührt lassen.
Die Beklagte hat hier fahrlässig gemäß § 823 Abs. 2 Satz 2, § 276 Abs. 2 BGB gehandelt. Da sie hier gewerbsmäßig Finanzdienstleistungen auf dem deutschen Markt anbietet, entsprach es einer allgemeinen Sorgfaltspflicht, sich vorher zu informieren, ob und inwieweit eine Erlaubnis erforderlich ist. Die Erholung einer Auskunft wäre der Beklagten ohne weiteres zumutbar gewesen. Das Vertrauen auf eine ungewisse Reichweite multilateraler Verträge ist nicht ausreichend, um eine Sorgfaltspflichtverletzung auszuschließen. Soweit die Beklagte vorträgt, dass erstmals im September 2003 seitens der Bafin ein solcher Sachverhalt in einem Merkblatt als erlaubnispflichtig eingestuft wird, ändert dies nichts am Sorgfaltspflichtverstoß der Beklagten. Die hier vorliegenden Finanzdienstleistungen waren seit Erlass des § 32 KWG erlaubnispflichtig und nicht erst seitdem in einem Merkblatt die Erlaubnispflicht öffentlich bekannt gemacht wurde.
h) Unstreitig ist dem Kläger ein Schaden in Höhe von 15.103,31 € entstanden. Auf die Ausführungen des Urteils des Landgerichts Landshut wird insoweit Bezug genommen.
i) Der entstandene Schaden ist auch kausal auf die Schutzgesetzverletzung zurückzuführen. Der Senat tritt den Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil bei. Für den Kläger streitet die Vermutung, dass er sich bei gehöriger Aufklärung mit einem nicht zugelassenen Unternehmen nicht eingelassen hätte.
j) Ein Mitverschulden ist dem Kläger nicht zuzurechnen.
An ein Mitverschulden wäre insofern zu denken, als der Kläger nicht selbst Erkundigungen eingezogen hat, ob die Beklagte die erforderliche Genehmigung besitzt. Der Kläger durfte als Privatmann davon ausgehen, dass das schweizer Finanzdienstleistungsunternehmen über die entsprechenden Erlaubnisse verfüge. Der Kläger hatte auch keinerlei Anhaltspunkte, daran zu zweifeln. Auch der Umstand, dass es zu Barzahlungen zwischen dem Kläger und der Beklagten kam, musste den Kläger nicht veranlassen, Erkundigungen über die Beklagte einzuholen. Bei der Beklagten handelt es sich nicht um ein dubioses Finanzunternehmen.
Ein Mitverschulden liegt auch nicht darin, dass der Kläger die beiden Versicherungen vor Ablauf gekündigt hat. Eine irgendwie geartete Pflicht, die Verträge weiterzuführen, besteht nicht. Vielmehr hat der Kläger seiner Schadensminderungspflicht genügt, indem er weitere ersatzfähige Aufwendungen vermieden hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.