Die einstweilige Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 27.10.2010 (31 O 537/10) wird bestätigt.
Die Antragsgegnerin trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Antragstellerin ist seit 35 Jahren auf dem Gebiet der Hotelzimmervermittlung tätig. Mit über 250.000 Hotels weltweit stellt sie ihre Vermittlungsdienste für Geschäfts- und Privatkunden zur Verfügung. Buchungen über die Antragstellerin können sowohl über das Internet unter www.anonym2.com und www.anonym2.de, aber auch telefonisch oder über das Fax erfolgen.
Die Antragstellerin verfügt hinsichtlich des Zeichens „Z“, unter dem sie im geschäftlichen Verkehr auftritt und das von ihr als Firmenschlagwort benutzt wird, über umfassenden Markenschutz, insbesondere für die Dienstleistungen Betrieb eines elektronischen, weltweiten Hotel-Reservierungs-Systems im Zusammenhang mit Telekommunikationstechnik und Telekommunikationsnetzen, Veranstaltung und Vermittlung von Reisen, Vermittlung von Verkehrsleistungen, Reservierung von Hotelzimmern, Reservierung von Tagungsräumen, Betrieb eines elektronischen, weltweiten Hotel-Reservierungs-Systems, nämlich Betrieb einer Datenbank zur weltweiten Hotelzimmer-Reservierung, Betrieb einer Internetseite, Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen über weltweite Hotelreservierungen im Internet, Buchung von Reisen auch mittels eines weltweiten Hotel-Reservierungs-Systems, Bereitstellung von Suchmaschinen im Internet, insbesondere zur weltweiten Hotelreservierung, Zimmervermittlung (Hotels, Pensionen), Zimmerreservierung in Hotels, Pensionen und sonstigen Unterkünften, Reservierung von Tagungsräumen. Wegen der Einzelheiten nimmt die Kammer auf die Ausführungen auf Seiten 5-10 der Antragsschrift Bezug.
Die Antragsgegnerin unterhält im Internet unter www.anonym1.de ein Online-Reisebüro. Die Kunden haben hier die Möglichkeit, verschiedene Leistungen der Reisebranche, u.a. Pauschalreisen, Flugreisen, Hotelreservierungen, online selbst zu buchen und auch Bewertungen der einzelnen Hotels abzugeben. Die Antragsgegnerin ist Reisevermittler und kein Reiseveranstalter. Die Antragsgegnerin hat in den vergangenen Jahren mit ihrem Unternehmen und ihrer Website www.anonym1.de sowie den hier angebotenen Leistungen eine gewisse Bekanntheit erlangt.
Die Antragsgegnerin nutzt das Zeichen „Z“ für Adword-Anzeigen bei Google, um ihre Dienstleistungen gegenüber deutschen Internetnutzern zu bewerben. Führt ein Internetnutzer mit der Suchmaschine Google eine Suche anhand des Zeichens „Z“ durch, erscheint neben den Suchergebnissen die in der nachstehenden einstweiligen Verfügung sowie in Anlage K 1 vergrößert wiedergegebene Werbeanzeige der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin, die hierin insbesondere eine Verletzung ihrer Markenrechte sieht, hat die nachstehend wiedergegebene einstweiligen Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln erwirkt:
Landgericht Köln
Beschluss
Hat die Antragstellerin die Voraussetzungen für die nachstehende einstweilige Verfügung glaubhaft gemacht durch Vorlage von Internetausdrucken, Markenunterlagen einer eidesstattlichen Versicherung sowie weiterer Unterlagen. Die vorgerichtliche Korrespondenz hat vorgelegen.
Auf Antrag der Antragstellerin wird gem. den §§ 14 MarkenG, UwG, 91, 890, 936 ff. ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung, uzw. Wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung folgendes angeordnet:
1. Die Antragsgegnerin hat es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder der Ordnungshaft bis tu 6 Monaten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für die Dienstleistungen für Vermittlungsleistungen für Hotelzimmer und/oder Reiseleistungen
bei der Suchmaschine von Google Werbeanzeigen zu schalten, die nach Eingabe des Suchbegriffs "Z" erscheinen, wenn dies geschieht wie nachfolgend wiedergegeben.
(Es folgt eine Darstellung)
2. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.
Streitwert: 50.000,00 Euro
Köln, den 27.10.2010
Landgericht, 31. Zivilkammer
Nach Widerspruch und antragsgemäßer Verweisung an die erkennende Kammer beantragt die Antragstellerin,
wie erkannt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 27.10.2010 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin vertritt zunächst die Auffassung, dass es vorliegend an der Dringlichkeit fehle. Die Antragstellerin könne nicht erst am 30.09.2010 von der Werbung Kenntnis erlangt haben, da sie, die Antragsgegnerin, bereits zuvor von der Antragstellerin mit dem als Anlage K 2 vorgelegen, das nach den eigenen Ausführungen der Antragstellerin am 21.09.2010 in die Post gegeben worden sei, abgemahnt worden sei.
In der Sache hält die Antragsgegnerin ihre Adword-Werbung für zulässig. Es bestünden werden kennzeichenrechtliche noch wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche. Darüber hinaus seien sowohl der Unterlassungsantrag als auch der Unterlassungstenor der Beschlussverfügung der 31. Zivilkammer zu weitgehend bzw. zu unbestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.
Die einstweilige Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 27.10.2010 war zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch nach dem weiteren Vorbringen der Parteien als gerechtfertigt erweist.
Im Einzelnen:
I. Die für den Erlass der einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit ist gegeben.
Es ist äußerst zweifelhaft, ob für die Beurteilung der Dringlichkeit auf die Kenntnis des Geschäftsführers der Antragstellerin von der Adword-Werbung der Antragsgegnerin, mithin auf den 30.09.2010, abgestellt werden kann. Zwar mag nach der internen Organisation der Antragstellerin allein die Geschäftsführung befugt sein, Entscheidungen über die Verfolgung von Marken- und/oder Wettbewerbsverstößen zu treffen, so dass grds. deren Kenntnis maßgeblich ist (OLG Köln, WRP 1999, 222 ff., aus Juris Rn. 3; OLG Köln, Beschluss vom 22.01.2010 - 6 W 149/09; Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 3.15). Unstreitig ist die Antragsgegnerin aber bereits vor dem 30.09.2010 von Mitarbeitern der Antragstellerin mit dem als Anlage K 2 vorgelegten Schreiben ohne Datum abgemahnt worden. Die Mitarbeiter der Antragstellerin dürften daher nach der betrieblichen Struktur und Organisation der Antragstellerin (ebenfalls) als für die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zuständig anzusehen sein. Es ist weder ersichtlich noch von der Antragstellerin vorgetragen, dass ihre Mitarbeiter über die ihnen zustehenden Kompetenzen hinaus gegangen wären, zumal die Antragstellerin selbst vorgetragen hat, entsprechende Abmahnungen seien auch an andere Firmen „in einem quasi automatisierten Prozess“ versandt worden. Dass die Geschäftsführung hiervon keine Kenntnis gehabt haben will, erschließt sich der Kammer nicht.
Dies kann jedoch dahin stehen.
Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ihre Mitarbeiter frühestens am 20.09.2010 Kenntnis von der Adword-Werbung der Antragsgegnerin haben konnten, da die Anzeigen erstmals in diesem Zeitraum geschaltet worden sind. Ein früherer Zeitraum ist von der Antragsgegnerin jedenfalls nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht worden. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist am 22.10.2010 bei Gericht eingegangen, mithin einen Monat und 2 Tage nach Kenntniserlangung. Unter Berücksichtigung der Abmahnung und der hierin gesetzten Frist ist dieser Zeitraum nicht dringlichkeitsschädlich.
II. Weder der Unterlassungsantrag noch der Tenor der einstweiligen Verfügung der 31. Zivilkammer sind zu weitgehend oder unbestimmt.
Anders als in der Parallelsache 84 O 6/11 ist die streitgegenständliche Adword-Anzeige der Antragsgegnerin sowohl im Antrag als auch im Tenor durch einen Kreis kenntlich gemacht, so dass die Antragsgegnerin dem Antrag und dem Beschlusstenor eindeutig entnehmen kann, worauf sich das Verbot erstreckt. Im Übrigen weiß die Antragsgegnerin selbst am Besten, welche Anzeigen sie unter Buchung des Schlüsselwortes Z wann geschaltet hat.
III. Die Adword-Werbung der Antragsgegnerin verletzt die Markenrechte der Antragstellerin an dem Kennzeichen Z, so dass die Antragstellerin Unterlassung verlangen kann, §§ 4, 14 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Maßgeblich für die markenrechtliche Beurteilung von Adword-Werbung sind die Entscheidungen des EuGH aus dem Jahre 2010 (GRUR 2010, 445 - Google und Google France; GRUR 2010, 451 - BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 - Bananabay; GRUR 2010, 841 - Portakabin/Primakabin). Hiervon gehen auch die Parteien aus, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des EuGH in den vorgenannten Entscheidungen verwiesen werden kann.
Die Parteien streiten lediglich darüber, ob die streitgegenständliche Adword-Werbung der Antragsgegnerin nach Maßgabe der vom EuGH aufgezeigten Kriterien zur Beurteilung der Beeinträchtigung der herkunftsweisenden Funktion der Marke sich noch im zulässigen Rahmen bewegt oder nicht. Der EuGH hat insoweit ausgeführt:
„Hinsichtlich der herkunftsweisenden Funktion hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Frage, ob diese Funktion beeinträchtigt wird, wenn den Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselwortes eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, davon abhängt, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftsweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen…
Hierzu hat der Gerichtshof auch klargestellt, dass auf eine Beeinträchtigung der herkunftsweisenden Funktion zu schließen ist, wenn die Anzeige suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Auch wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, ist auf eine Beeinträchtigung der herkunftsweisenden Funktion zu schließen.“ (vgl. z.B. BGH GRUR 2010, 451, 453 Tz. 35, 36 - BergSpechte/trekking.at Reisen).
Nach diesen Grundsätzen, die sowohl im Rahmen des § 14 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG als auch des § 14 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG gelten (vgl. z.B. BGH GRUR 2010, 451, 453 Tz. 39, 40 - BergSpechte/trekking.at Reisen), stellt die streitgegenständliche Adword-Werbung der Antragsgegnerin eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin an dem Kennzeichen Z dar.
Nach den Entscheidungen des EuGH hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird, nicht davon ab, ob die als Schlüsselwort gebuchte Marke auch in der Anzeige erscheint (BGH GRUR 2010, 445 - Google und Google France- Tz. 65-73). Unter den oben dargestellten Voraussetzungen kann die Herkunftsfunktion der Marke vielmehr auch dann beeinträchtigt sein, wenn diese - wie hier - in der Anzeige nicht wiedergegeben wird.
Die streitgegenständliche Anzeige der Antragsgegnerin ist so vage gehalten, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist.
Der Text der Anzeige spricht lediglich allgemein von „Reisen“, die um bis zu 65% billiger gebucht werden können. Der durchschnittlich informierte und aufmerksame Verbraucher versteht unter „Reisen“ aber nicht nur Pauschalreisen oder Kombinationsangebote bestehend aus verschiedenen Leistungen wie An- und Abreise, Unterkunft und Verpflegung etc., sondern auch schlicht und einfach die Buchung eines Hotelaufenthaltes (z.B. bei eigener Anreise). Dies wird dadurch bestätigt, dass auch die Antragsgegnerin neben Pauschalreisen etc. lediglich die Vermittlung eines Hotel ohne weitere Leistungen anbietet. Auf der anderen Seite bietet auch die Antragstellerin über ihre Kooperationspartner andere Reiseleistungen als die Vermittlung und Buchung eines Hotels an (vgl. Schriftsatz der Antragstellerin vom 09.03.2011 unter I. 1.).
Aus dem Inhalt der Anzeige kann ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer mithin nicht erkennen, ob die Werbeanzeige von der Antragstellerin, einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten stammt.
Entsprechendes gilt für die in der Werbeanzeige genannte Domain www.anonym1.de. Hierbei handelt es sich um eine generische Domain, die nicht zwingend auf die Antragsgegnerin, die als „T GmbH“ firmiert, hinweist.
Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin mittlerweile über eine gewisse Bekanntheit im Reisemarkt erlangt haben mag. Dies schließt jedenfalls wirtschaftliche Verbindungen zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin nicht aus.
Durch die Adword-Werbung der Antragsgegnerin werden daher die Markenrechte der Antragstellerin an der geschützten Bezeichnung Z verletzt, da die Antragsgegnerin durch die Gestaltung der Werbeanzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht hinreichend zum Ausdruck gebracht hat, dass ihre Werbung nicht von der Antragstellerin oder zumindest einem mit der Antragstellerin wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammt. Bleiben - wie vorliegend - für den Internetnutzer vernünftige Zweifel über die Herkunft der Werbeanzeige, so ist nach der Rechtsprechung des EuGH eine Markenverletzung anzunehmen.
Der Antragsgegnerin ist es unbenommen, entweder andere nicht markenverletzende Schlüsselwörter bei Google zu buchen oder sich - für den Internetnutzer eindeutig - durch die Gestaltung der Anzeige von dem Markeninhaber und damit der Antragstellerin abzusetzen. Eine andere Betrachtung würde dem Umstand, dass die Antragsgegnerin durch die Buchung als Schlüsselwort nach der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des EuGH schließlich eine fremde Marke im geschäftlichen Verkehr kennzeichenmäßig für eigene Werbezwecke benutzt, entgegen stehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens.
Streitwert: € 50.000,-.