Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Hamm vom 18. Januar 1984 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Parteien haben am 12. August 1965 die Ehe miteinander geschlossen, aus der zwei noch minderjährige Kinder hervorgegangen sind. Sie leben seit dem 1. April 1982 getrennt, nachdem der Verfügungskläger die Ehewohnung verlassen hat. Die Parteien haben Mitte 1983 ihr gemeinsames Hausgrundstück ..., veräußert. Der Verfügungsbeklagten ist der auf sie entfallende Verkaufserlösanteil im Oktober 1983 ausgezahlt worden.
Zwischen den Parteien ist das Scheidungsverfahren AG Hamm mit den Folgesachen "elterliche Sorge, Versorungsausgleich und Zugewinnausgleich" rechtshängig. Der Scheidungsantrag des Verfügungsklägers ist der Verfügungsbeklagten am 13. April 1983 zugestellt worden.
Mit der Begründung, ihm stehe gegen die Verfügungsbeklagte ein künftiger Zugewinnausgleichsanspruch von über 20.000,- DM zu, der auf Grund ihres verschwenderischen Verhaltens gesichert werden müsse, hat der Verfügungskläger erstinstanzlich den Erlaß einer einstweiligen Verfügung auf Leistung einer Sicherheit in Höhe von 24.000,- DM begehrt, und zwar nach ihrer Wahl durch die in § 232 Abs. 1 BGB aufgeführten Sicherheitsmittel.
Durch Urteil vom 18. Januar 1984, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe im übrigen verwiesen wird, hat das Amtsgericht Hamm den Antrag zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung des Verfügungsklägers. Er beantragt, nachdem er den Sicherungsumfang zunächst durch einen Betrag von 18.912,64 DM angegeben hat,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß den §§ 1389, 232, 262 BGB, 935, 940 ZPO aufzugeben, dem Kläger wegen eines voraussichtlichen Zugewinnausgleichsanspruchs in Höhe von etwa 10.000,- DM Sicherheit zu leisten, und zwar nach ihrer Wahl
- durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,
durch Verpfändung von in das Staatsschuldbuch eingetragenen Forderungen,
durch Verpfändung beweglicher Sachen,
durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken oder Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Register eingetragen sind, durch Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken,
hilfsweise,
gegen die Beklagte den dinglichen Arrest anzuordnen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Parteien wiederholen und ergänzen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und der überreichten. Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung wegen Gefährdung des Anspruchs auf künftigen Ausgleich des Zugewinns nach § 1389 BGB kann durch einstweiligen Rechtsschutz gesichert werden. Diese Sicherung erfolgt jedoch nicht durch eine einstweilige Verfügung, sondern - wie nunmehr auch mit dem zulässigen Hilfsantrag begehrt - im Wege der Anordnung eines Arrestes.
Die einstweilige Verfügung und der Arrest schließen sich nach der Systematik und ihrer jeweiligen Zweckrichtung gegenseitig aus. Die einstweilige Verfügung dient der Sicherung eines Individualanspruchs auf gegenständliche Leistung (§ 935 ZPO) oder der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile (§ 940 ZPO). Demgegenüber sichert der Arrest die künftige Zwangsvollstreckung in das bewegliche und unbewegliche Vermögen wegen einer Geldforderung oder eines Anspruchs, der in eine Geldforderung übergehen kann (§ 916 ZPO). Der Senat marmag nicht der zum Teil in der Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung zu folgen, für die Sicherung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung nach § 1389 BGB seien noch Wahl des die Sicherheitsleistung verlangenden Ehegatten beide Verfahren zulässig. Die Frage, ob die Sicherung eines Anspruchs durch den Erlaß einer einstweiligen Verfügung oder durch die Anordnung eines Arrestes zu erfolgen hat (vergl. zum Streitstand OLG Köln FamRZ 83, 709 ff. m.w.N.), bestimmt sich vielmehr allein nach dem zu sichernden Anspruch. Dabei ist indessen zu beachten, daß es sich nur um eine vorläufige Maßnahme handelt, also die geschuldete Hauptleistung nicht vorweggenommen werden kann bzw. darf.
Unter Beachtung dieser Grundsätze hält der Senat die Sicherung des Anspruchs gemäß § 1389 BGB durch die Anordnung eines Arrestes für sachgerechter. Der materielle Anspruch auf Sicherheitsleistung ist kein Individualanspruch im Sinne des § 935 ZPO, da gemäß §§ 232 ff BGB gerade verschiedene Möglichkeiten in Bezug auf die zu leistende Sicherheit vorgesehen sind. Auch würde die Anordnung einer Sicherheitsleistung im Wege der einstweiligen Verfügung die geschuldete Hauptleistung aus § 1389 BGB vorwegnehmen. Zwar ist anerkannt, daß trotz des vorläufigen Charakters der einstweiligen Verfügung eine zur Befriedigung des Gläubigers führende Leistungsverfügung möglich ist. Eine derartige, allein aus der praktischen Notwendigkeit heraus zugelassene Leistungsverfügung ist indessen nach der Rechtsprechung nur in engen Grenzen und zur Existenzsicherung des Gläubigers zulässig (vergl. z.B. die nur auf die Sicherung des Notbedarfs gerichtete einstweilige Unterhaltsverfügung für die Dauer von längstens sechs Monaten).
Es kommt hinzu, daß der Anspruch auf § 1389 BGB - wie § 916 Abs. 1 ZPO voraussetzt - auch in eine Geldforderung übergehen kann. Kommt nämlich der Schuldner dem Titel auf Sicherheitsleistung nicht nach, ist dieser nur über § 887 Abs. 2 ZPO durch Verurteilung zur Zahlung vollstreckbar. Die Individualisierung auf eine bestimmte Sicherheit erfolgt erst nach erfolgreicher Vollstreckung der nach § 887 Abs. 2 ZPO bewirkten Zahlungsverurteilung. Danach ist die Sicherung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung nach § 1389 BGB durch die Anordnung eines Arrestes aus verfahrensrechtlichen Gründen geboten und auch sachgerechter. Dem steht nicht entgegen, daß der Anspruch des Bauunternehmers aus § 648 BGB durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden kann. Denn dieser Anspruch sieht nur eine bestimmte Sicherheit, die Sicherungshypothek, vor.
Zudem wird durch die einstweilige Verfügung lediglich Sicherheit durch eine Vormerkung, also ein Weniger gegenüber dem Hauptanspruch selbst, gewährt.
Der Antrag auf Anordnung des dinglichen Arrestes ist jedoch unbegründet. Der Verfügungskläger hat einen Arrestanspruch nicht im Sinne der §§ 916, 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht.
Zwar reicht zur glaubhaften Darlegung einer künftigen Zugewinnausgleichsforderung aus, daß der Gläubiger das Bestehen der Forderung der Höhe nach wahrscheinlich macht. Der im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO alsdann ermittelte Betrag stellt den Sicherungsumfang dar.
Dies vorausgesetzt, vermag der Senat einen künftigen Zugewinnausgleichsanspruch des Verfügungsklägers jedoch nicht als wahrscheinlich festzustellen.
Sein zum Stichtag am 13. April 1983 geschätztes Endvermögen von rund 78.000,- DM setzt sich aus folgenden Positionen zusammen:
1)
Hälftiger, nach Abzug gemeinsamer Verbindlichkeiten der Parteien verbleibender Kaufpreisanteil (Hausgrundstück ...)
72.415,65
DM
2)
Rückkaufswert der 1980 abgeschlossenen Lebensversicherung
357,-
DM
3)
Rückkaufswert der Lebensversicherung "Volksfürsorge"
3.500,-
DM
4)
Guthaben "Bausparvertrag"
700,-
DM
5)
Kostenforderung gegenüber der Verfügungsbeklagten
958,24
DM
Summe
77.930,89
DM
Dem steht als Anfangsvermögen zum Stichtag am 12. August 1965 der Wert des hälftigen "Miteigentumsanteils" an dem Hausgrundstück ... gegenüber. Dieser ist unter Zugrundelegung des Ende 1968 erzielten Kaufpreises von 80.000,- DM wie folgt anzusetzen:
Die nach Eheschließung bis zum Verkauf des Hausgrundstücks durchgeführten Wertverbesserungen (Renovierungskosten) von 30.000,- DM sowie die zu Gunsten der Mutter des Verfügungsklägers eingetragene Grundschuldbelastung von 10.000,- DM nebst 4 % Zinsen vom 6. Januar 1961 bis zum 12. August 1965 (= rund 1.800,- DM) und die vom Stichtag bis Ende 1968 zu entrichtende Hypothekengewinnabgabe von rund 7.600,- DM sind von dem Kaufpreis in Abzug zu bringen. Danach beträgt der Wert des gesamten Hausgrundstückes allenfalls 30,600,- DM, so daß für den hälftigen Miteigentumsanteil höchstens 15.300,- DM angesetzt werden können. Bei dieser Berechnung ist die überproportionale Steigerung der Bodenpreise in den Jahren von 1965 bis Ende 1968 unberücksichtigt geblieben.
Die Verfügungsbeklagte hatte zum Stichtag am 13. April 1983 ein Endvermögen von rund 63.900,- DM, das sich wie folgt errechnet:
Hälftiger Kaufpreisanteil von
72.415,65
DM
abzüglich folgender Verbindlichkeiten
1)
Forderungen der Stadtwerke Hamm
./.
1.557,52
DM
./.
2.118,80
DM
2)
Debetsaldo ihres Kontos bei der Sparkasse Hamm
./.
3.923,95
DM
3)
Kostenforderung des Verfügungsklägers
./.
958,24
DM
63.857,14
DM
Ihr Anfangsvermögen zum 12. August 1965 ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand jedenfalls auf rund die Hälfte des Wertes des Anfangsvermögens des Verfügungsklägers anzusetzen. Nach den Angaben der Parteien vor dem Senat ist davon auszugehen, daß die Verfügungsbeklagte ein nicht unbedeutendes Vermögen in Form einer Aussteuer in die Ehe eingebracht hat. Deren Wert ist nicht unter 6.500,- DM zu veranschlagen, da sie - auch nach den Erklärungen des Verfügungsklägers - zumindest ein neues Schlafzimmer, ein Sideboard und Bettwäsche umfaßte. Die Aussteuer ist - entgegen der Auffassung der Berufung - auch Anfangsvermögen der Verfügungsbeklagten. Die Vermögensgegenstände waren vor der Eheschließung allein von ihr angeschafft worden und damit ihr Eigentum (vergl. dazu auch BGH FamRZ 1984, 147 ff). Unter Einbeziehung der unstreitigen Rentenbeitragserstattung von 1.184,40 DM ergibt sich mithin ein geschätztes Anfangsvermögen von rund 7.700,- DM.
Nach Hochrechnung des Anfangsvermögens beider Parteien auf den Stichtag am 13. April 1983 entsprechend den Grundsätzen des Bundesgerichtshofes zum Kaufkraftschwund des Geldes (BGHZ 61, 385 ff) ergeben sich folgende zu berücksichtigende Werte:
Verfügungskläger
15.300,- × 129,3
31.007,68 DM
63,8
Verfügungsbeklagte
7.700,- × 129,3
15.605,17 DM
63,8
Danach beträgt der geschätzte Zugewinn des Verfügungsklägers - Endvermögen von 78.000,- DM abzüglich Anfangsvermögen von 31.000,- DM - rund 47.000,- DM
und der der Verfügungsbeklagten - Endvermögen von 63.900,- DM abzüglich Anfangsvermögen von 15.600,- DM - rund 48.300,- DM.
Da auf seiten des Verfügungsklägers indessen die Steigerung der Bodenpreise wie auch die Steigerung der allgemeinen Lebenshaltungskosten bei der Wertermittlung des Hausgrundstückes ... unberücksichtigt geblieben sind, läßt sich insgesamt ein künftiger Zugewinnausgleichsanspruch des Verfügungsklägers nicht als wahrscheinlich feststellen.
Nach alledem war die Berufung mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.