Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 10. Mai 2012 geändert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird insgesamt zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren nicht zu erstatten.
Der Antragstellerin wird Prozesskostenhilfe für die Beschwerdeinstanz bewilligt und Rechtsanwältin L Hbeigeordnet.
I.
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Antragstellerin), die 1967 geboren und polnische Staatsangehörige ist, gegenüber dem Antragsgegner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Antragsgegner) einen einstweilig zu regelnden Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit ab dem 18. April 2012 hat.
Die Antragstellerin hatte am 11. September 2009 einen deutschen Staatsangehörigen geheiratet, war am 22. September 2009 ohne Deutschkenntnisse und wohl als Analphabetin in die Bundesrepublik Deutschland eingereist, erhielt am 11. Februar 2011 eine Bescheinigung gemäß § 5 FreizügG/EU und wurde am 10. Januar 2012 von ihrem Ehemann, von dem sie jedenfalls seit April 2010 getrennt lebt, geschieden. Sie und ihr Ehemann hatten als Bedarfsgemeinschaft jeweils Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II bezogen. Seit der Trennung von ihrem früheren Ehemann wohne sie ihren Angaben zufolge mietkostenfrei und vorübergehend in der Wohnung ihres Cousins. Vom 24. Oktober 2011 bis zum 31. März 2011 gewährte ihr der Antragsgegner Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende. Ihren am 28. Februar 2012 gestellten Weiterbewilligungsantrag lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 19. März 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. April 2012 mit der Begründung ab, die Antragstellerin halte sich allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland auf und sei von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Hiergegen hat die Antragstellerin die beim Sozialgericht Berlin anhängige Klage zum Aktenzeichen S 156 AS 10074/12 erhoben.
Auf den am 18. April 2012 beim Sozialgericht Berlin gestellten Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Sozialgericht den Antragsgegner mit Beschluss vom 10. Mai 2012 verpflichtet, der Antragstellerin vorläufig ab dem 18. April 2012 Regelleistungen nach dem SGB II in Höhe von 374 EUR monatlich bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zum 30. September 2012, zu gewähren; im Übrigen hat es den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.
Gegen den ihm am 11. Mai 2012 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 14. Mai 2012 beim Landessozialgericht Berlin-Brandenburg Beschwerde eingelegt. Er macht geltend, die Antragstellerin sei von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, da sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergebe.
Der Antragsgegner beantragt schriftsätzlich,
den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 10. Mai 2012 zu ändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 17. April 2012 insgesamt abzulehnen,
hilfsweise,
die Auszahlung der Regelleistung aus dem angefochtenen Beschluss auf 80 v.H. zu beschränken,
Die Antragstellerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,
die Beschwerde zurückzuweisen,
hilfsweise, für den Fall einer darlehensweisen Leistungsverpflichtung des Antragsgegners,
diesen im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung in gesetzlicher Höhe zu übernehmen.
Ferner beantragt die Antragstellerin,
ihr unter Beiordnung ihrer bevollmächtigten Rechtsanwältin Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
Sie trägt ergänzend vor, derzeit einen Deutschkurs („Deutsch Alphabetisierung“, Modul 1, vom 16. April 2012 bis zum 24. Mai 2012) zu absolvieren und eine Beschäftigung zu suchen.
Mit Beschluss vom 7. Juni 2012 hat der Vorsitzende des Senats die Vollstreckung aus dem Beschluss des Sozialgerichts bis zur Erledigung des Rechtsstreits ausgesetzt.
II.
Die Beschwerde des Antragsgegners ist gemäß §§ 172 ff. des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zulässig. Sie ist auch begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind nicht erfüllt.
Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 der Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis statthaft, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Voraussetzung hierfür ist regelmäßig, dass sowohl ein Anordnungsanspruch im Sinne der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines in der Hauptsache gegebenen materiellen Leistungsanspruchs sowie ein Anordnungsgrund im Sinne der Eilbedürftigkeit der Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht sind. „Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich“ (BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 – Juris Rn. 26), so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden. Auch in diesem Fall sind die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen. Dies gilt insbesondere, wenn es um die Wahrung der Würde des Menschen geht. Eine Verletzung dieser grundgesetzlichen Gewährleistung, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert, haben die Gerichte zu verhindern (BVerfG a.a.O.). Insofern stellt Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen könnten, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (BVerfG, a.a.O., Juris Rn. 24).
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch in vorstehendem Sinne nicht mit der für dieses Verfahren erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht.
Anspruch auf Arbeitslosengeld II haben nach §§ 19, 7 Abs. 1 SGB II Personen, die das 15., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben. Diese Voraussetzungen erfüllt die Antragstellerin zwar nach summarischer Prüfung. Einem Leistungsanspruch steht jedoch der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II entgegen. Danach sind vom anspruchsberechtigten Personenkreis diejenigen Ausländer ausgenommen, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Dies ist bei der Antragstellerin der Fall. Sie hält sich allein zwecks Arbeitssuche im Bundesgebiet auf und ist von Leistungen der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen.
Anhaltspunkte für einen anderen Grund des Eintritts des Freizügigkeitsrechts als den der Arbeitssuche gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU sind weder ersichtlich noch wurde entsprechendes vorgetragen. Nach der rechtskräftigen Scheidung von ihrem früheren Ehemann ist ein etwaiges Freizügigkeitsrecht als Familienangehöriger (vgl. § 4 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU) jedenfalls entfallen. Für die Antragstellerin kommt danach ein Freizügigkeitsrecht allein aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU unter dem Gesichtspunkt der Arbeitssuche in Betracht. Zwar ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung – jedenfalls für die vom Europäischen Fürsorgeabkommen (EFA – vom 11. Dezember 1953 BGBl. II 1956, 564) nicht erfassten Unionsbürger – die europarechtliche Zulässigkeit des an die Staatsangehörigkeit anknüpfenden Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II umstritten (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 23. Mai 2012 – L 9 AS 347/12 B ER –; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Juni 2011 – L 25 AS 535/11 B ER – jeweils Juris m.w.N.). Der Senat hält insofern an seiner bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich fest (Beschlüsse vom 27. April 2012 – L 14 AS 763/12 B ER – und vom 30. September 2011 – L 14 B 1148/11 B ER – Juris).
Vorliegend kann jedoch dahinstehen, ob der an die Staatsangehörigkeit anknüpfende Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II wegen Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit – VO 883/2004 – unanwendbar ist (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 11. August 2011, a.a.O.; LSG Hessen, Beschluss vom 14. Juli 2011 – L 7 AS 107/11 B ER – Juris Rn. 18). Diese Verordnung hat am Tag des Inkrafttretens der Durchführungsverordnung am 1. Mai 2010 (vgl. Art. 91, 97 der Verordnung [EG] Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO 883/2004) Gültigkeit erlangt und damit die VO (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, weitgehend abgelöst (vgl. Art. 90 VO 883/2004). Die Antragstellerin wird jedoch bereits vom persönlichen Anwendungsbereich der VO 883/2004 gemäß dessen Art. 2 nicht erfasst.
Zwar ist die Verordnung zugunsten der Antragstellerin aufgrund ihrer polnischen Staatsangehörigkeit und demzufolge Unionsbürgerschaft grundsätzlich anwendbar. Insbesondere ist die in der VO (EWG) 1408/71 noch vorgesehene Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs nur auf Arbeitnehmer und Selbständige (vgl. Art. 2 VO [EWG] 1408/71), nach Art. 2 VO 883/2004 nicht mehr enthalten. Die VO 883/2004 findet nach ihrem Art. 2 Abs. 1 aber nur Anwendung für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten. Gemäß Art. 1 Buchstabe l) VO 883/2004 sind „Rechtsvorschriften“ für jeden Mitgliedstaat die Gesetze, Verordnungen, Satzungen und alle anderen Durchführungsvorschriften in Bezug auf die in Art. 3 Abs. 1 genannten Zweige der sozialen Sicherheit (vgl. Schreiber in Schreiber/Wunder/Dern, VO (EG) Nr. 883/2004, 1. Auflage 2012, Art. 70 Rn. 35). Solches ist bei der Antragstellerin nicht der Fall. Weder besteht noch bestand für die Antragstellerin originärer Versicherungsschutz in einem Sozialversicherungszweig nach Art. 3 Abs. 1 VO 883/2004. Die frühere Einbeziehung der Antragstellerin in die beitragsunabhängigen Transferleistungen nach dem SGB II (mit der abgeleiteten Folge des sich daraus ableitenden Krankenversicherungsschutzes gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch [SGB V]) eröffnet dagegen nicht den persönlichen Anwendungsbereich im Sinne des Art. 2 Abs. 1 VO 883/2004. Denn dieser erwähnt die besonderen beitragsunabhängigen Leistungen im Sinne des Art. 3 Abs. 3 der VO 883/2004 nicht (vgl. auch Schreiber, a.a.O.).
Ob darüber hinaus aufgrund des allgemeinen Diskriminierungsverbots des Art. 18 AEUV ein Anspruch auf Inländergleichbehandlung zur Unanwendbarkeit des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II führen kann, wenn Unionsbürger, wie die Antragstellerin, von ihrer Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV Gebrauch gemacht haben, kann vorliegend dahinstehen. Erforderlich wäre jedenfalls, dass die Antragstellerin einen gewissen Grad an Integration in der Bundesrepublik Deutschland bzw. eine tatsächliche Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt erlangt hätte (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juni 2009, Rs. C-22/08 [Vatsouras] und 23/08 [Koupatantze], Juris). Dies ist nicht der Fall. Das Bestehen einer solchen Verbindung kann sich u. a. daraus, dass der Betroffene während eines angemessenen Zeitraums tatsächlich eine Beschäftigung in dem betreffenden Mitgliedstaat gesucht hat (EuGH, Urteil vom 23. März 2004. Rs. C-138/02 [Collins], Juris Rn. 39). Insofern führt der EuGH aus (Rn. 30 f.): „In dieser Hinsicht ist daran zu erinnern, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofes zwischen Angehörigen der Mitgliedstaaten unterscheidet, die im Aufnahmemitgliedstaat, in dem sie eine Beschäftigung suchen, noch kein Arbeitsverhältnis eingegangen sind, und denen, die dort bereits arbeiten oder die dort gearbeitet haben, aber nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis stehen und gleichwohl als Arbeitnehmer gelten (vgl. Urteil vom 21. Juni 1988 in der Rechtssache 39/86, Lair, Slg. 1988, 3161, Randnrn. 32 und 33).Während nämlich für Angehörige der Mitgliedstaaten, die zuwandern, um eine Beschäftigung zu suchen, der Grundsatz der Gleichbehandlung nur für den Zugang zur Beschäftigung gilt, genießen diejenigen, die bereits Zugang zum Arbeitsmarkt gefunden haben, aufgrund von Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer (vgl. u. a. Urteile Lebon, Rn. 26, und vom 12. September 1996 in der Rechtssache C-278/94, Kommission/Belgien, Slg. 1996, I-4307, Randnrn. 39 und 40).“ Es ist nicht zu erkennen, dass mit der VO 883/2004 dieser Rechtsprechungsgedanke aufgegeben werden sollte. Andere Integrationsbemühungen der Antragstellerin als der Besuch des erstmals im April 2012 begonnenen, einmonatigen Grundkurses der deutschen Sprache und Arbeitsgesuche sind weder erkennbar noch von ihr glaubhaft gemacht worden.
Die Antragstellerin kann sich als Polin nicht auf das Gleichbehandlungsgebot des Europäischen Fürsorgeabkommens vom 12. Dezember 1953 – EFA – (BGBl. II 1956, S. 564) berufen, weil Polen nicht zu den Unterzeichnern dieses Abkommen gehört. Dahinstehen kann, ob sie im Sinne des § 21 Satz 1 des Zwölften Buchs Sozialgesetzbuch (SGB XII) als Erwerbsfähige dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II ist oder nicht mit der Folge, dass der Anwendungsbereich des 3. Kapitels SGB XII (Hilfe zum Lebensunterhalt) eröffnet wäre (in diesem Sinn bereits LSG Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 3. November 2006 – L 20 B 248/06 AS ER – und 27. Juni 2007 – L 9 B 80/07 AS ER –; ferner SG Konstanz, Beschluss vom 5. November 2009 – S 3 AS 2665/09 ER –, allesamt Juris sowie W. Eicher, in: jurisPK-SGB XII, § 21 Rn. 26 f. SGB XII). Gemäß § 23 Abs. 3 SGB XII haben Ausländer, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen, oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, keinen Anspruch auf Sozialhilfe (unter Anwendung des EFA zu § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II siehe BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 14 AS 23/10 R – Juris Rn. 39 ff.). Im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens kann ebenfalls offenbleiben, ob der Leistungsausschluss des § 23 Abs. 3 SGB XII seinerseits europarechtskonform ist oder aber Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie EGRL 38/2004 widerspricht. Danach genießt grundsätzlich jeder Unionsbürger, der sich aufgrund der Richtlinie im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedsstaats aufhält, die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedsstaats. Allerdings hat nach Art. 7 Abs. 1 EGRL 38/2004 jeder Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt für einen Zeitraum von über drei Monaten insbesondere nur dann, wenn er Arbeitnehmer oder Selbständiger ist oder über ausreichende Existenzmittel und Krankenversicherungsschutz verfügt, so dass während des Aufenthalts im Aufnahmestaat keine Sozialhilfeleistungen in Anspruch zu nehmen sind. Auch die Frage, ob sich eine Nichtanwendbarkeit des Leistungsausschlusses unmittelbar aus Art. 18, 21 AEUV ergibt, braucht im Rahmen dieses Verfahrens ebenso wenig entschieden zu werden wie die Frage, ob der vollständige Leistungsausschluss gemäß § 23 Abs. 3 SGB XII nach nationalem Recht verfassungsgemäß ist (vgl. Groth in Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht, Stand 1. März 2012, § 23 Rn. 18 f). Denn zu Lasten der Antragstellerin greift im Falle eines grundsätzlichen, gegebenenfalls entsprechend § 23 Abs. 5 Satz 1 SGB XII auf die unabweisbar gebotenen Leistungen reduzierten Leistungsanspruchs derzeit die Vermutung der Bedarfsdeckung gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB XII: Danach wird grundsätzlich vermutet, dass dann, wenn eine nachfragende Person, mit anderen Personen in einer Wohnung lebt, auch gemeinsam gewirtschaftet wird und die nachfragende Person von den anderen Personen Leistungen zum Lebensunterhalt erhält, soweit dies nach deren Einkommen und Vermögen erwartet werden kann. Der Antragstellerin, die ihrem Vortrag zufolge seit der Trennung von ihrem früheren Ehemann vor mehr als zwei Jahren mietkostenfrei bei ihrem Cousin lebt, obliegt es gegebenenfalls, dem örtlich zuständigen Sozialhilfeträger gegenüber diese gesetzliche Vermutung zu entkräften.
Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe beruht auf § 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 114 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO); die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung sind nicht zu prüfen (§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 177 SGG).