Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 19. Februar 2009 wie folgt geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 52.014,63 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05. Februar 2008 zu bezahlen.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten erster Instanz trägt der Kläger 20%, der Beklagte 80%. Der Beklagte trägt ferner die Kosten zweiter Instanz.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert der Berufungsinstanz wird auf 52.014,63 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der O. W. Elektroanlagen GmbH, hinsichtlich derer nach Insolvenzantrag der AOK F. vom 17. November 2004 am 18. Januar 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die nachmalige Schuldnerin hatte mit dem Beklagten, vertreten durch das staatliche Bauamt F., Bauverträge deutlich vor dem 17. August 2008 geschlossen. Gegen den Werklohn hat der Beklagte auf Veranlassung des Finanzamtes F. ab März 2005 mit Steuerforderungen gegen die Schuldnerin aufgerechnet (Anlagen K 7 ff.).

Der Kläger trägt jetzt noch vor, ein Teil der Bauleistungen im Wert von 52.014,53 Euro sei erst ab dem 17. August 2004 erbracht worden (vgl. die Aufstellung auf Seite 14 der Berufungsbegründung vom 10. Juni 2009). Der Kläger ficht insoweit an.

Der Beklagte entgegnet, relevant sei nicht der Zeitpunkt der Leistungserbringung sondern der außerhalb der Krisenzeit abgeschlossene Bauvertrag, die Leistungserbringung sei eine Bedingung im Sinne des § 140 Abs. 3 InsO, so dass auf den Zeitpunkt der Entstehung des bedingten Anspruchs abzustellen sei. Ferner könne die Kenntnis des Finanzamtes F. über die finanzielle Situation der Schuldnerin nicht dem Bauamt F. als leistungsempfangender Stelle zugerechnet werden.

Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung der Beweisaufnahme zu den Zeitpunkten der Leistungserbringung durch Urteil vom 19. Februar 2009 abgewiesen. Abzustellen sei auf den Abschluss des Bauvertrags und eine Zurechnung der Kenntnis des Finanzamtes F. finde nicht statt, daher habe der Beklagte die Leistungen der Schuldnerin nicht in anfechtbarer Weise erlangt.

Zur Ergänzung wird auf den Tatbestand des Ersturteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 08. September 2009 Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist begründet, da der Beklagte die noch streitgegenständlichen Leistungen der Schuldnerin in nach § 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO anfechtbarer Weise erlangt hat; die Schuldnerin hat die spätere Aufrechnung des Beklagten durch diese Leistungen in anfechtbarer Zeit erst ermöglicht.

71. Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach entschieden, dass eine durch Wertschöpfung geschaffene Aufrechnungslage anfechtbar sein kann (BGHZ 145, 245, 254 f; 147, 28, 35; BGH, Urteil vom 4. Oktober 2001, IX ZR 207/00, WM 2001, 2208, 2209 f). In seinem Urteil vom 29. November 2007, IX ZR 30/07 - bestätigt er diese Auffassung und stimmt darin der neueren Literatur zu, dass Rechtshandlungen, die zur Werthaltigkeit der abgetretenen Forderung führen, selbständig anfechtbar sind (Gerhardt, Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, S. 169, 178 f; Kirchhof, Festschrift für Uhlenbruck S. 269, 277; HambKomm-InsO/Rogge, 2. Aufl. § 131 Rn. 21; Streit/Jordan DZWiR 2004, 441, 447; Leiner ZInsO 2006, 460, 463; Piekenbrock WM 2007, 141, 150; Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 15 Rn. 5; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 6.103 f; ebenso OLG Dresden ZIP 2005, 2167, 2168; a.A. Furche WM 2007, 1305, 1313 f). Anfechtbar sind danach Erfüllungshandlungen wie die Herstellung eines Werkes, die Übergabe der Kaufsache oder die Erbringung von Dienstleistungen.

Der Bundesgerichtshof führt im Urteil vom 29. November 2007 weiter aus, dass gemäß §§ 130, 131 InsO auch Rechtshandlungen anfechtbar sind, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung ermöglichen; damit sollte nach der Amtlichen Begründung (BT-Drucks. 12/2443, S. 157) die Anfechtung erweitert werden. Zu den anfechtbaren Rechtshandlungen im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO gehören nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und selbst Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimisst (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004, IX ZR 98/03, WM 2004, 666, 667; vom 14. Dezember 2006, IX ZR 102/03, NZI 2007, 158). Wird durch vom Schuldner veranlasste Maßnahmen die Fälligkeit der Vergütung herbeigeführt oder die Einrede nach § 320 BGB ausgeräumt, so gewinnt die Forderung dadurch für den Sicherungsnehmer an Wert. Daher sind solche tatsächlichen Leistungen als gegenüber einem vorausgegangenen Vertragsschluss des Schuldners mit seinem Kunden selbständige Rechtshandlungen ebenfalls insolvenzrechtlich anfechtbar (Kirchhof, Festschrift für Uhlenbruck aaO S. 277). Folgt die Leistung des Schuldners der vertraglichen Vereinbarung nach, so ist gemäß § 140 Abs. 1 InsO auf die Bewirkung der Werthaltigkeit abzustellen.

Sind zukünftige Forderungen hinsichtlich ihrer Entstehung als kongruente Deckung zu behandeln, trifft dies auch für die Leistungen zu, die diese Forderungen werthaltig machen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Sicherungsnehmer habe keinen Anspruch darauf, dass der Schuldner die ihm nur gegenüber dem Kunden obliegende Leistung erfülle (so aber Kirchhof, aaO; Beiner/Luppe NZI 2005, 15, 22). Die Abtretung bestimmbar beschriebener zukünftiger Forderungen bewirkt, dass der Schuldner über diese nicht mehr anderweitig verfügen kann. Hat dies insolvenzrechtlich zur Folge, dass mit Begründung dieser Forderungen kongruente Deckungen entstehen, so trifft dies auch für die Wertauffüllung durch die vertragliche Leistung des Schuldners zu; denn diese ist ebenfalls seiner Verfügungsbefugnis entzogen (ebenso Piekenbrock WM 2007, 141, 150). Eine Differenzierung würde schon deshalb nicht einleuchten, weil der Sicherungsnehmer auch keinen klagbaren Anspruch auf das Entstehen einzelner nicht bereits individuell konkretisierbarer Forderungen hat. Vor allem aber dient die Sicherungsabtretung gerade dazu, dem Sicherungsnehmer den Wert der abgetretenen Forderungen zu verschaffen, wenn der Schuldner nicht leistungswillig oder zahlungsunfähig ist. Der Sicherungsanspruch ist demzufolge von Anfang an auf eine werthaltige Sicherheit und nicht auf eine wertlose Hülle gerichtet. Schon deshalb wäre es ein Wertungswiderspruch, anfechtungsrechtlich das Entstehen der Forderung als kongruent, ihre Wertauffüllung dagegen als inkongruent zu behandeln. Es gäbe zudem keinen rechtlich einleuchtenden Grund, insgesamt eine kongruente Sicherung zu bejahen, wenn eine Forderung bereits mit ihrer Entstehung werthaltig wird, das der Entstehung zeitlich nachfolgende Werthaltigmachen dagegen der Anfechtbarkeit nach § 131 InsO zu unterwerfen. Da Entstehung und Fälligkeit einer Forderung häufig rechtlich auseinanderfallen, hätte dies ebenfalls zur Folge, dass Globalzessionen im Insolvenzfall durch das Anfechtungsrecht weitgehend entwertet werden. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber durch die Erweiterung des Anfechtungstatbestandes eine solche Rechtsfolge bewirken wollte. Eine sachgerechte Interessenabwägung muss demzufolge zu dem Ergebnis gelangen, dass sowohl die Entstehung als auch das Werthaltigmachen der zukünftigen Forderungen als kongruente Sicherheiten behandelt werden. Die Belange der Gläubigergesamtheit sind dadurch angemessen gewahrt, dass die Anfechtung dieser Leistungen des Schuldners durchgreift, sofern der Sicherungsnehmer zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 InsO, BGH Urteil vom 29. November 2007, IX ZR 30/07, Teilziffer 36 ff., ebenso HK-InsO/Kayser, Rz. 55 zu § 96 InsO)

2. Diese zuletzt für den Fall der Sicherungsabtretung von Zahlungsansprüchen aus gegenseitigen Verträgen entschiedene Konstellation gilt gleichfalls für den hier relevanten Fall der Aufrechnung. Der Aufrechnungsgläubiger kann hinsichtlich der Anfechtbarkeit seines Erwerbs nicht besser stehen als der Sicherungsnehmer der abgetretenen Forderung, auch bei ihm wird erst durch die während der Krise empfangenen Leistungen ein werthaltiger Hauptanspruch generiert, gegen den er dann seinen Aufrechnungsanspruch setzen kann. Ohne die Leistungserbringung wäre die dem Gegenanspruch zugrunde liegende Forderung zwanglos als Insolvenzforderung zu qualifizieren. Gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist daher die Aufrechnungslage anfechtbar erworben, denn sämtliche in zweiter Instanz verfolgten Ansprüche des Klägers stammen aus Leistungserbringungen im Krisenzeitraum. Der Kläger hat die ab dem 17. August 2004 erbrachten Leistungen auf Grund der Angaben des vom Landgericht als Zeugen vernommenen Geschäftsführers der nachmaligen Schuldnerin beziffert. Der Beklagte ist dem substantiiert nicht entgegen getreten.

3. Unzutreffend ist die Meinung des Beklagten, gemäß § 140 Abs. 3 InsO sei auf den außerhalb der Krise liegenden Abschluss des Bauvertrags abzustellen.

Die Vorschrift des § 140 Abs. 3 InsO ist auch im Rahmen von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für die Anfechtbarkeit und damit für die Unzulässigkeit von Aufrechnungen von Bedeutung. Ist zumindest eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abhängig, so kommt es für die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Aufrechnungslage nicht darauf an, wann die Aufrechnung zulässig wurde, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die spätere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde (BGHZ 159, 388, 395 f; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 140 Rn. 14). Abzustellen ist dann auf den "Abschluss der rechtsbegründenden Tatumstände" (BT-Drucks. 12/2443, S. 167; Fischer, aaO S. 1683). Die Vorschrift des § 140 Abs. 3 InsO knüpft an den Rechtszustand an, dass aufschiebend und auflösend bedingte oder befristete, das heißt mit einem Anfangs- oder Endtermin versehene Rechtsgeschäfte (§§ 158 ff BGB) gemäß § 161 Abs. 1, 2, § 163 BGB während des Schwebezustandes gegen Verfügungen, auch gegen solche des Insolvenzverwalters, geschützt sind. Sie werden deshalb unabhängig von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Eintritt der Bedingung oder des Termins wirksam oder unwirksam. § 91 Abs. 1 InsO findet insoweit keine Anwendung (vgl. ferner § 41 Abs. 1, §§ 42, 191 Abs. 1 Satz 1 InsO; hierzu HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 13). Die Vorschrift des § 140 Abs. 3 InsO stellt in diesem Zusammenhang klar, dass die genannten Rechtshandlungen ohne Rücksicht auf den Eintritt der Bedingung oder des Termins schon mit Abschluss der rechtsbegründenden Tatsachen als vorgenommen gelten. Sie setzt somit voraus, dass die Rechtshandlung des Schuldners, an die angeknüpft werden soll, dem Gläubiger bereits eine gesicherte Rechtsstellung verschafft hat (vgl. BGHZ 156, 350, 356; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 13; Fischer, aaO S. 1680). Dies war auch in der Entscheidung vom 29. Juni 2004 (BGHZ 160, 1) der Fall. Dort war der Vermögensgegenstand, in welchem der Insolvenzgläubiger durch Aufrechnung seine Befriedigung suchen wollte (Auseinandersetzungsguthaben), dem Vermögen des Insolvenzgläubigers zugeordnet und entstand bei Eintritt der Rechtsbedingung von Rechts wegen ohne weiteres Zutun der Parteien gleichsam automatisch (BGH, aaO S. 6, BGH, Urteil vom 14.06.2007, IX ZR 56/06 Teilziffer 14 ff.).

Vorliegend hatte der Beklagte bis zur Entgegennahme der Leistungen der Schuldnerin noch keine unentziehbare Rechtsposition inne, denn bis dahin gab es noch keinen Hauptanspruch, gegen den er hätte aufrechnen können. Die Entstehung der Aufrechnungslage hing vielmehr von der tatsächlichen Leistungserbringung durch die Schuldnerin ab; erst das vertragsmäßig hergestellte Werk führt nach § 640 Abs. 1 BGB zur Abnahme und damit nach § 641 Abs. 1 BGB zur Fälligkeit des Werklohns. Die Rechtsstellung des Beklagten entsprach daher derjenigen eines Gläubigers, dem lediglich eine mehr oder weniger starke tatsächliche Aussicht auf den Erwerb eines zukünftigen Anspruchs eingeräumt ist (vgl. BGHZ 156, 350, 356). Auch aufgrund dieser Wertung ist es nicht angängig, die in § 140 Abs. 3 InsO formulierten Ausnahmen auf Rechtsbedingungen oder künftige Forderungen zu erstrecken (ebenda, Teilziffer 18).

144. Der Beklagte kannte aufgrund der durch das Finanzamt ausgebrachten Vollstreckungsmaßnahmen, insbesondere der Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom 03. August 2004 (Anlage K 27), die Zahlungsunfähigkeit der nachmaligen Schuldnerin. Die damit vorgenommene Kontopfändung bei der Sparkasse F. und der V.bank AG, den wesentlichen Bankverbindungen der Schuldnerin, erbrachte bis zum 17. August 2004 kein Ergebnis (Anlagen K 28 und K 29). Aufgrund der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit wird die Kenntnis der gläubigerbenachteiligenden Wirkung vermutet, bei Kenntnis durch den Gläubiger wird die Kenntnis der Schuldnerin vermutet.

Es kommt dabei nicht darauf an, dass die Aufrechnung durch die Staatsoberkasse L. erklärt wurde, denn ausweislich der Aufrechnungserklärungen erklärte die Staatsoberkasse die Aufrechnungen aufgrund entsprechender Ersuchen des Finanzamtes F., sie war gleichsam nur Sprachrohr des Finanzamtes F. Diese staatliche Behörde ist damit der Initiator der Aufrechnungserklärungen und die eigentlich betreibende Stelle. Auf die von dem Beklagten problematisierte Zurechnung etwaiger Kenntnis unter verschiedenen Behörden kommt es daher nicht an, denn die betreibende Stelle selbst hatte die hier relevante Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin.

5. Die Entscheidung hinsichtlich der Zinsen folgt aus § 291 BGB, die Kostenfolge ergibt sich unter Berücksichtigung des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens in beiden Instanzen nach § 92 Abs. 1 ZPO. Zweitinstanzlich fällt die hinsichtlich etwaiger weiterer Zinsen erklärte Klagerücknahme nicht ins Gewicht nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus dem Wert des verfolgten Zahlungsanspruchs, der die Beschwer des Klägers durch die Klageabweisung angibt.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.