I. Auf die Berufungen der Kläger zu 1, 2, 4, 6 bis 9 sowie der Beklagten zu 1 wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Rottweil vom 05.11.2009, Az. 3 O 291/08, teilweise aufgehoben, soweit es die Abweisung der negativen Feststellungsklagen der Kläger zu 1, 7 bis 9 gegen beide Beklagten betrifft, im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:1. Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars D. W., B., vom 04.06.1997 (UR-Nr. ...58/1997) gegen die Kläger zu 1, 2, 4 bis 9 wird für unzulässig erklärt.2. Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars D. W., B., vom 31.10.1997 (UR-Nr. ...85/1997) wird, soweit aus dieser die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen der Kläger betrieben werden kann, für unzulässig erklärt.3. Es wird festgestellt, dass die Kläger 2, 4 und 6 aus dem mit Urkunde des Notars D. W., B., vom 31.10.1997 (UR-Nr. ...85/1997) abgeschlossenen Vertrag, mit dem die Beklagte zu 2 den Gesellschaftern des Immobilienfonds M. GbR ein Aufwendungsdarlehen in Höhe von 5.734.823,95 DM gewährt hat, persönlich nicht zur Zahlung verpflichtet sind.4. Das Landgericht Rottweil wird für die Klagen der Kläger zu 1, 7 bis 9 auf Feststellung, dass sie der Beklagten zu 1 aus den Darlehensverträgen vom 6./11.12.1996 über 6.500.000,00 DM, 14.800.000,00 DM und 10.450.000,00 DM zwischen der Immobilienfonds M. GbR und der D. H. F. persönlich nicht zur Zahlung verpflichtet sind, für örtlich unzuständig erklärt und der Rechtsstreit insoweit - unter Abtrennung vom vorliegenden Verfahren - an das Landgericht Frankfurt/Main verwiesen.5. Das Landgericht Rottweil wird für die Klagen der Kläger zu 1, 7 bis 9 auf Feststellung, dass sie der Beklagten zu 2 aus dem Vertrag vom 31.10.1997 über ein Aufwendungsdarlehen in Höhe von 5.734.823,95 DM persönlich nicht zur Zahlung verpflichtet sind, für örtlich unzuständig erklärt und der Rechtsstreit insoweit - unter Abtrennung vom vorliegenden Verfahren - an das Landgericht Berlin verwiesen.6. Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage der Beklagten zu 1 abgewiesen.7. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz sind von den Beteiligten wie folgt zu tragen:
Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten der BeklagtenZu tragen von Gerichtskosten außerger. Kosten Bekl zu 1 außerger. Kosten Bekl zu 2d. Kläger zu 10,72%0,00%4,70%d. Kläger zu 27,51%7,51%7,51%d. Kläger zu 318,78%18,78%18,78%d. Kläger zu 44,23%4,23%4,23%d. Kläger zu 55,63%5,63%5,63%d. Kläger zu 613,15%13,15%13,15%d. Kläger zu 70,93%0,00%6,10%d. Kläger zu 80,86%0,00%5,63%d. Kläger zu 90,57%0,00%3,75%d. Beklagte zu 142,95%50,70% d. Beklagte zu 2 4,67% 30,52%Gesamt100,00%100,00%100,00%
außergerichtliche Kosten der KlägerKosten des Anteil der Bekl. zu 1 Anteil der Bekl. zu 2Anteil des jew. KlägersGesamtKlägers zu 184,70%0,00%15,30% 100,00%Klägers zu 242,35%7,65%50,00%100,00%Klägers zu 30,00%0,00%100,00%100,00%Klägers zu 442,35%7,65%50,00%100,00%Klägers zu 542,35%7,65%50,00%100,00%Klägers zu 642,35%7,65%50,00%100,00%Klägers zu 784,70%0,00%15,30%100,00%Klägers zu 884,70%0,00%15,30%100,00%Klägers zu 9 84,70%0,00%15,30%100,00%
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind von den Beteiligten wie folgt zu tragen:Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten der BeklagtenZu tragen von Gerichtskosten außerger. Kosten Bekl zu 1 außerger. Kosten Bekl zu 2d. Kläger zu 14,36%4,72%0,00%d. Kläger zu 26,98%7,55%0,00%d. Kläger zu 30,00%0,00%0,00%d. Kläger zu 43,92%4,24%0,00%d. Kläger zu 53,51%3,80%0,00%d. Kläger zu 612,20%13,20%0,00%d. Kläger zu 75,67%6,13%0,00%d. Kläger zu 85,23%5,66%0,00%d. Kläger zu 93,49%3,77%0,00%d. Beklagte zu 147,08%50,93% d. Beklagte zu 2 7,56% 100,00%Gesamt100,00%100,00%100,00%
außergerichtliche Kosten der KlägerKosten des Anteil der Bekl. zu 1 Anteil der Bekl. zu 2Anteil des jew. KlägersGesamtKlägers zu 145,86%8,28%45,86% 100,00%Klägers zu 245,86%8,28%45,86%100,00%Klägers zu 3 Klägers zu 445,86%8,28%45,86%100,00%Klägers zu 559,85%0,00%40,15%100,00%Klägers zu 645,86%8,28%45,86%100,00%Klägers zu 745,86%8,28%45,86%100,00%Klägers zu 845,86%8,28%45,86%100,00%Klägers zu 9 45,86%8,28%45,86%100,00%
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die vollstreckende Partei leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
StreitwertfestsetzungI. erste Instanz1. LG Rottweil
(nach Abtrennung; Gegenstandwerte für Kostenentscheidung gem. Ziff. I.7)
a. Streitwert: 1.434.340,79 EUR
b. Gegenstandswerte der Verfahrensbeteiligten:
Kläger zu 1 67.348,22 EURKläger zu 2 215.498,98 EURKläger zu 3 269.354,55 EURKläger zu 4 121.203,80 EURKläger zu 5 161.605,07 EURKläger zu 6 377.104,04 EURKläger zu 7 87.548,85 EURKläger zu 8 80.802,53 EURKläger zu 9 53.874,74 EURBeklagte zu 1 1.214.900,20 EURBeklagte zu 2 219.440,59 EUR
2. LG Frankfurt
(abgetrenntes Verfahren der Beklagten zu 1; nicht Gegenstand der Kostenentscheidung gem. Ziff. I.7)
a. Streitwert: 245.272,21 EUR
b. Gegenstandswerte der Verfahrensbeteiligten:
Kläger zu 1 57.044,58 EURKläger zu 7 74.154,71 EURKläger zu 8 68.440,51 EURKläger zu 9 45.632,42 EURBeklagte zu 1 245.272,21 EUR
3. LG Berlin
(abgetrenntes Verfahren der Beklagten zu 2; nicht Gegenstand der Kostenentscheidung gem. Ziff. I.7)
a. Streitwert: 44.302,14 EUR
b. Gegenstandswerte der Verfahrensbeteiligten:
Kläger zu 110.303,64 EURKläger zu 713.394,15 EURKläger zu 812.362,02 EURKläger zu 98.242,33 EURBeklagte zu 2 44.302,14 EUR
II. BerufungsinstanzWert der Berufung: 1.308.405,46 EUR
Gegenstandswerte der Verfahrensbeteiligten:
Kläger zu 1124.392,80 EURKläger zu 2199.014,32 EURKläger zu 3 - EURKläger zu 4111.932,28 EURKläger zu 5114.354,93 EURKläger zu 6348.257,36 EURKläger zu 7161.703,56 EURKläger zu 8149.243,04 EURKläger zu 9 99.507,16 EURBeklagte zu 1 1.209.500,47 EURBeklagte zu 2 98.904,99 EUR
I.
A.
Die Kläger zeichneten in den Jahren 1996 und 1997 Anteile an dem Immobilienfonds M. GbR (im Folgenden: Fonds-GbR) und wehren sich gegen ihre persönliche - quotale - Haftung für die Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft gegenüber den beiden beklagten Banken sowie die mögliche Vollstreckung aus persönlichen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Sie werden wie folgt ergänzt:
Gründungsgesellschafter der F. -GbR waren die M. E. - und G. AG (im Folgenden auch: M. AG), die M. M. Grundstücksgesellschaft mbH (im Folgenden auch: M. GmbH oder Geschäftsbesorgerin) und ein Herr A. K.. Vor dem Beitritt der zu werbenden Anleger schloss die Gesellschaft am 6./11.12.1996 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 (im Folgenden: Beklagte zu 1) drei Darlehensverträge über 6,5 Mio DM, 14,8 Mio DM und 10,45 Mio DM. Die erste Teilschließung des Fonds erfolgte am 19.12.1996 mit notarieller Urkunde des Notars D. W., UR-Rn. 3608/1996. Die zu diesem Zeitpunkt beitretenden Anleger, darunter die Kläger zu 1, 2, 5, 7 wurden von der Dr. G. GmbH (im Folgenden: Beitrittstreuhänderin) vertreten, die hierzu in einer als Vollmacht zur Beitrittserklärung bezeichneten privatschriftlichen Urkunde Vollmacht erhalten hatte. Die Beitrittstreuhänderin war gleichzeitig bevollmächtigt, mit der Gründungsgesellschafterin M. GmbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag für die Geschäfte des Fonds abzuschließen, einen Grundbuchtreuhandvertrag mit der M. AG und einen Treuhandbankvertrag mit der B. -bank eG.
Bei der Beitrittserklärung vom 19.12.1996 handelte die Beitrittstreuhänderin ausweislich der notariellen Urkunde für die bereits geworbenen Anleger
aufgrund der Bevollmächtigungen, die in Urschrift bzw. Fax vorgelegt wurden und von denen als Anlagen 2 beglaubigte Abschriften dieser Urkunde beigefügt werden.
und schloss die entsprechenden Verträge einschließlich des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der M. GmbH. Dieser enthielt eine Vollmacht, für die Gesellschafter persönliche Vollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben. Im Gesellschaftsvertrag war eine derartige Verpflichtung der Gesellschafter nicht vorgesehen.
Bei der notariell beurkundeten Teilschließung vom 04.06.1997 trat die Beitrittstreuhänderin wieder als Vertreterin der Anleger auf und zwar
handelnd für die in der Anlage 1 zu dieser Urkunde genannten Personen aufgrund der Bevollmächtigungen, die in Urschrift vorgelegt wurden und von denen als Anlage 2) beglaubigte Abschriften dieser Urkunde beigefügt werden sowie für die in den Urkunden vom 19./31.12.1996 (UR-Nr. 3608 und 3763/1996 des Notars D. ., dort in den Anlagen 1) bzw. 1) und 2) Genannten.
Im Rahmen dieser Urkunde unterwarfen die Beitrittstreuhänderin und die Geschäftsbesorgerin aufgrund der ihr im Geschäftsbesorgungsvertrag erteilten Vollmacht die Gesellschafter der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen bei gleichzeitiger Übernahme einer quotalen Haftung für die Darlehensverbindlichkeit der Fonds-GbR.
Mit notarieller Urkunde vom 31.10.1997 schloss die Fonds-GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, einen Darlehensvertrag mit der Beklagten zu 2. Die Geschäftsbesorgerin handelte
für die in der Anlage 1 bezeichneten Gesellschafter der (Fonds-GbR) aufgrund der Vollmachten in den Urkunden vom 19./31.12.1996, und 4.6./26.8.1997 (&).
In dem Vertrag unterwarf die Geschäftsbesorgerin die Gesellschafter der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen entsprechend der quotal beschränkt übernommenen persönlichen Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten.
Gegen die Fonds-GbR erging am 17.03.2005 ein Anerkenntnisurteil des Landgerichts Berlin (Az. 10 O 927/04), mit dem das Bestehen vertraglicher Rückzahlungsansprüche der Beklagten zu 1 aus den drei Darlehensverträgen vom 6./11.12.1996 festgestellt wurde (Anlage B5, GA 358). Am 30.01./12.02.2007 schlossen die Fonds-GbR und die Beklagte zu 1 bezüglich zwei Darlehensverträgen über 6,5 Mio DM und 14,8 Mio eine Vereinbarung, mit der die Konditionen geändert wurden. Hierüber fasste die Gesellschafterversammlung der Fonds-GbR am 04.05.2007 einen Beschluss.
Der Kläger Ziff. 3 hat noch in der ersten Instanz die Klage zurückgenommen.
B.
Das Landgericht hat den Vollstreckungsgegenklagen gegen beide Beklagte stattgegeben, bei der Beklagten zu 2 auf deren Anerkenntnis hin. Die auf Feststellung des Nichtbestehens einer persönlichen Zahlungsverpflichtung gerichteten Klagen hat es bezüglich der Kläger zu 1, 7 bis 9 wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen. Die negativen Feststellungsklagen der Kläger 2, 4 bis 6 hat es als unbegründet abgewiesen mit Ausnahme derjenigen bezüglich der Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Beklagten zu 1 aus den Darlehensverträgen über 6,5 Mio DM und 14,8 Mio DM. Bei diesen Verträgen ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sie durch die Vereinbarungen vom 30.01./12.02.2007 vollständig abgelöst worden seien, so dass daraus keine Zahlungsverpflichtungen der Kläger mehr hergeleitet werden könnten.
Bezüglich der Vollstreckungsgegenklagen gegen die Beklagte zu 1 hat das Landgericht ausgeführt, dass die Gesellschafter bei der Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht ordnungsgemäß von der Geschäftsbesorgerin vertreten worden seien, da die Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen habe. Die Kläger würden nicht treuwidrig gem. § 242 BGB handeln, wenn sie sich auf die Unwirksamkeit der Vertretung beriefen, weil sie auch sonst nicht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung verpflichtet seien. Die Darlehensverträge mit der Beklagten zu 1 vom 6./11.12.1996 hätten die F.-GbR und nicht die Gesellschafter als Darlehensnehmer bezeichnet und nur für die Gesellschaft eine entsprechende Verpflichtung festgeschrieben. Etwas anderes ergebe sich nicht aus den im Jahr 2007 abgeschlossenen neuen Verträgen zur Ablösung der Altdarlehen. Die in den neuen Verträgen enthaltene Verpflichtung beziehe sich nicht auf die streitgegenständlichen Altdarlehen.
C.
Gegen das den Klägern und der Beklagten zu 1 am 10.11.2009 zugestellte Urteil haben die Kläger zu 1, 2, 4, 6 bis 9 und die Beklagte zu 1 am 09.12.2009 Berufung eingelegt und diese jeweils innerhalb verlängerter Frist begründet.
Die Berufungskläger verfolgen ihre negativen Feststellungsklagen bezüglich des Darlehens der Beklagten zu 1 in Höhe von 10,450 Mio. DM sowie gegen die Beklagte zu 2 weiter. In der Berufungsinstanz erstmalig haben die Kläger zu 1, 7 bis 9 hilfsweise einen Verweisungsantrag gestellt, den sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zum Hauptantrag erhoben haben. Der Klägervertreter hat hierzu erklärt, dass er auch von einer Berufung der Kläger zu 1, 7 bis 9 bezüglich der Darlehensverträge über 6,5 Mio DM und 14,8 Mio DM ausgehe und diese im Verweisungsantrag enthalten sehe. Zur Begründung wiederholen und vertiefen die Kläger ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Beklagte zu 1 greift die negative Feststellung bezüglich der beiden Darlehensverträge über 6,5 Mio DM und 14,8 Mio DM mit der bereits in erster Instanz unstreitigen Begründung an, die Verträge vom 30.01./12.02.2007 hätten die früheren Verträge nicht vollständig abgelöst, sondern lediglich mit geänderten Konditionen prolongiert. Hinsichtlich der Angriffe gegen die Vollstreckungsgegenklage wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei bereits im Gesellschaftsvertrag vorgesehen gewesen. Im Übrigen ergebe sich eine Genehmigungsverpflichtung der Kläger aus dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 04.05.2007 über die Verträge zur Verlängerung der Darlehen.
Die Kläger zu 2, 4 und 6 beantragen:
Gegen die Beklagte zu 1)
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rottweil vom 05.11.2009 (3 O 291/08) wird festgestellt, dass die Kläger der Beklagten zu 1 aus dem Darlehensvertrag zwischen der Immobilienfonds M. GbR und der D. H. F. vom 11.12.1996 über 10.450.000,00 DM persönlich nicht zur Zahlung verpflichtet sind.
Gegen die Beklagte zu 2)
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rottweil vom 05.11.2009 (3 O 291/08) wird festgestellt, dass die Kläger der Beklagten zu 2 aus dem mit Urkunde des Notars D. W., B., vom 31.10.1997 (UR-Nr. ...85/1997) abgeschlossenen Vertrag, mit dem die Beklagte zu 2) den Gesellschaftern des Immobilienfonds M.GbR ein Aufwendungsdarlehen in Höhe von 5.734.823,95 DM gewährt hat, persönlich nicht zur Zahlung verpflichtet sind.
Die Kläger zu 1, 7 bis 9 beantragen:
1. Der Rechtsstreit der Kläger zu 1), 7), 8) und 9) gegen die Beklagte zu 1) wird an das Landgericht Frankfurt am Main verwiesen.
2. Der Rechtsstreit der Kläger zu 1), 7), 8) und 9) gegen die Beklagte zu 2) wird an das Landgericht Berlin verwiesen.
Die Beklagte zu 1 beantragt:
1. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage der Beklagten zu 1 hin
a) wird der Kläger 1 verurteilt, gegenüber der Beklagten zu 1 zu erklären, dass er seine in Ziffer VII. der Urkunde UR-Nr. ...58/1997 des Notars D. W., B., vom 04.06.1997 erklärten Unterwerfungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen genehmigt;
b) wird der Kläger 2 verurteilt, gegenüber der Beklagten zu 1 zu erklären, dass er seine in Ziffer VII. der Urkunde UR-Nr. ...58/1997 des Notars D. W., vom 04.06.1997 erklärten Unterwerfungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen genehmigt;
c) wird der Kläger 4 verurteilt, gegenüber der Beklagten zu 1 zu erklären, dass er seine in Ziffer VII. der Urkunde UR-Nr. ...58/1997 des Notars D. W., B., vom 04.06.1997 erklärten Unterwerfungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen genehmigt;
d) wird der Kläger 5 verurteilt, gegenüber der Beklagten zu 1 zu erklären, dass er seine in Ziffer VII. der Urkunde UR-Nr. ...58/1997 des Notars D. W., B., vom 04.06.1997 erklärten Unterwerfungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen genehmigt;
e) wird der Kläger 6 verurteilt, gegenüber der Beklagten zu 1 zu erklären, dass er seine in Ziffer VII. der Urkunde UR-Nr. ...58/1997 des Notars D. W., B., vom 04.06.1997 erklärten Unterwerfungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen genehmigt;
f) wird der Kläger 7 verurteilt, gegenüber der Beklagten zu 1 zu erklären, dass er seine in Ziffer VII. der Urkunde UR-Nr. ...58/1997 des Notars D. W. B., vom 04.06.1997 erklärten Unterwerfungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen genehmigt;
g) wird der Kläger 8 verurteilt, gegenüber der Beklagten zu 1 zu erklären, dass er seine in Ziffer VII. der Urkunde UR-Nr. ...58/1997 des Notars D. W. B., vom 04.06.1997 erklärten Unterwerfungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen genehmigt;
h) wird der Kläger 9 verurteilt, gegenüber der Beklagten zu 1 zu erklären, dass er seine in Ziffer VII. der Urkunde UR-Nr. ...58/1997 des Notars D. W., B., vom 04.06.1997 erklärten Unterwerfungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen genehmigt;
3. Die Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.
Die Beklagte zu 2 beantragt:
Die Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.
Die Kläger zu 1, 2, 4 bis 9 beantragen:
Die Berufung der Beklagten zu 1 wird zurückgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
II.
Die gem. § 511 ZPO statthaften, form- und fristgerecht eingelegten und jeweils mit einer Begründung versehenen Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Kläger hat in der Sache Erfolg, soweit die negative Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2 für die Kläger zu 2, 4 und 6 abgewiesen wurde. Soweit die Kläger zu 1, 7 bis 9 erstmalig in der Berufungsinstanz einen Verweisungsantrag gem. § 281 ZPO an das Landgericht Frankfurt (bezüglich der Beklagten zu 1) und Landgericht Berlin (bezüglich der Beklagten zu 2) gestellt haben, war antragsgemäß zu verweisen. Die Berufung der Beklagten zu 1 hat nur bezüglich der negativen Feststellungsklagen Erfolg und ist bezüglich der Vollstreckungsgegenklagen und der Widerklagen unbegründet.
A. Berufung der Kläger zu 1, 2, 4, 6 bis 9
1. Umfang der Berufung
Die Berufung der Kläger zu 2, 4, 6 erfolgte ausweislich der Berufungsanträge unbeschränkt sowohl bezüglich der Beklagten zu 1 als auch der Beklagten zu 2.
Demgegenüber war der Berufungsantrag der Kläger zu 1, 7 bis 9 nur bezüglich der Beklagten zu 2 unbeschränkt, bezüglich der Beklagten zu 1 jedoch zunächst auf die negative Feststellungsklage bezüglich des Darlehens über 10,45 Mio DM beschränkt und betraf nicht die beiden anderen Darlehen über 6,5 Mio DM und 14,8 Mio DM. Das Landgericht hatte die Klagen der Kläger zu 1, 7 bis 9 mangels örtlicher Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen und nur bezüglich der Kläger zu 2, 4 und 6 festgestellt, dass diese aus den beiden Darlehensverträgen über 6,5 Mio DM und 14,8 Mio DM nicht persönlich zur Zahlung verpflichtet sind. Die Kläger zu 1, 7 bis 9 hätten somit in der Berufung den Antrag der ersten Instanz auf Feststellung, dass sie nicht zur Zahlung aus den beiden Darlehensverträgen verpflichtet sind, wiederholen müssen. Der zunächst nur hilfsweise gestellte Verweisungsantrag bezog sich ersichtlich lediglich auf die Hauptanträge, die diese beiden Darlehensverträge nicht betrafen.
Ein in der Sache beschränkter Berufungsantrag kann allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch erweitert werden, soweit dies von der fristgerecht eingereichten Berufungsbegründung gedeckt ist (BGH, Beschl. v. 08.10.1982, V ZB 9/82, NJW 1983, 1063; Beschl. v. 09.11.2004, VIII ZB 36/04, NJW-RR 2005, 714; Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 520 Rn. 31; Münchener Kommentar-Krüger, ZPO, 3. Aufl, § 705 Rn. 11; Prütting/Gehrlein-Kroppenberg, ZPO, § 705 Rn. 8). Dies ist vorliegend der Fall. Der in der mündlichen Verhandlung unbedingt gestellte Verweisungsantrag soll nach dem Verständnis des Klägervertreters auch die negativen Feststellungsklagen der Kläger zu 1, 7 bis 9 bezüglich der beiden Darlehensverträge über 14,8 Mio DM und 6,5 Mio DM betreffen. Diese Anträge befinden sich im Rahmen der mit der Berufung angegriffenen Beschwer. Die Angriffe bezüglich der örtlichen Unzuständigkeit des Landgerichts Rottweil sind wegen des dritten Darlehens Gegenstand der fristgerechten Berufungsbegründung gewesen.
2. negative Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 1
Die Klage auf Feststellung, dass die Kläger der Beklagten zu 1 aus den Darlehensverträgen vom 6./11.12.1996 über 6.500.000 DM, 10.450.000 DM und 14.800.000 DM nicht persönlich zur Zahlung verpflichtet sind, ist bezüglich der Kläger 1, 7 bis 9 wegen der örtlichen Unzuständigkeit des Landgerichts Rottweil auf Antrag an die Landgerichte Frankfurt und Berlin zu verweisen (a.) Bezüglich der Kläger 2, 4 und 6 ist sie unbegründet (b.).
a. örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Rottweil für die Kläger zu 1, 7 bis 9
Das Landgericht hat zu Recht die Klagen der Kläger 1, 7 bis 9 wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen, weil sie in seinem Gerichtsbezirk keinen Gerichtsstand haben. Ein Gerichtsstand der aktiven Streitgenossenschaft auf der Grundlage eines Wahlrechts der Kläger gem. § 35 ZPO analog besteht entgegen der Ansicht der Kläger nicht (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, a.a.O., § 36 Rn. 14). Die Zivilprozessordnung kennt grundsätzlich keinen gemeinschaftlichen besonderen Gerichtsstand der klägerischen Streitgenossenschaft, sondern allenfalls besondere oder ausschließliche Gerichtsstände, die einen gemeinsamen sachbezogenen Anknüpfungspunkt aufweisen (vgl. z.B. §§ 29, 32a, 32b ZPO). Für den umgekehrten Fall der Streitgenossenschaft auf Beklagtenseite gilt das Gleiche. Allerdings kann in Ermangelung eines gemeinschaftlichen besonderen oder ausschließlichen Gerichtsstands ein solcher durch eine Gerichtsstandsbestimmung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO begründet werden. Der Bundesgerichtshof hat eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf Fälle, in denen sich die Zuständigkeit nach dem allgemeinen Gerichtsstand des Klägers bestimmt, nicht grundsätzlich ausgeschlossen (BGH Beschl. v. 07.07.1972, I ARZ 112/72, NJW 1972, 1861). Für den Fall der aktiven Streitgenossenschaft bei Vollstreckungsgegenklagen aus notariellen Zwangsvollstreckungsunterwerfungen hat er jedoch angenommen, dass die Streitgenossenschaft ein Wahlrecht gem. § 35 ZPO zwischen den beiden verschiedenen ausschließlichen Klägergerichtsständen habe (Beschl. v. 11.07.1991, I ARZ 447/91, NJW 1991, 2910, dem folgend BayObLG Beschl. v. 26.11.1992, 1Z AR 136/92, NJW-RR 1993, 511; vgl. a. BGH Beschl. v. 28.09.1977, I ARZ 474/77, NJW 1978, 321 zum ausschließlichen Gerichtsstand in Mahnverfahren). In dem vom BGH entschiedenen Fall bestand die Besonderheit, dass die Kläger im Rahmen der Vollstreckungsgegenklagen gezwungen waren, an ihrem allgemeinen Gerichtsstand zu klagen, §§ 797 Abs. 5, 802 ZPO i.V.m. §§ 12, 13 ZPO. Die zur Streitgenossenschaft zusammengeschlossenen Kläger hatten aber an unterschiedlichen Orten ihren Gerichtsstand und hatten analog § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO eine Gerichtsstandsbestimmung beantragt. Der BGH hatte aus prozessökonomischen Gesichtspunkten von der grundsätzlich möglichen Analogie abgesehen und den Klägern ein Wahlrecht zwischen einem der gegebenen Gerichtsstände zugesprochen. Dies wurde auch damit gerechtfertigt, dass die ausschließlichen Gerichtsstände am Wohnsitz der Kläger diese begünstige und sie daher auf diesen Schutz verzichten könnten.
Diese Rechtsprechung lässt sich entgegen der Auffassung der Kläger nicht auf eine aktive Streitgenossenschaft, die auf der Grundlage von allgemeinen oder besonderen Gerichtsständen klagen kann, übertragen. Insbesondere gilt nicht das argumentum a maiore ad minus, da die Sachverhalte und die Voraussetzungen nicht vergleichbar sind. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stand vor den Alternativen einer Gerichtsstandsbestimmung analog § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO und einem Wahlrecht gem. § 35 ZPO. Grundvoraussetzung dieser Alternative war aber, dass ähnlich wie im Fall des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ein gemeinsamer Gerichtsstand nicht gegeben war. Im Falle der negativen Feststellungsklage ohne einen ausschließlichen Gerichtsstand besteht hingegen immer ein gemeinsamer Gerichtsstand am Sitz der Beklagten. Dies ergibt sich bereits aus §§ 12, 17 ZPO, der ausnahmslos, also auch für die negative Feststellungsklagen (vgl. Musielak, ZPO, 7. Aufl, § 256 Rn. 36), bestimmt, dass der allgemeine Gerichtsstand einer Person für alle gegen eine Person zu erhebende Klagen gegeben ist, sofern nicht ein ausschließlicher Gerichtsstand gegeben ist. Somit besteht kein Anlass, aus prozessökonomischen Gründen den Streitgenossen anstelle einer Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ein Wahlrecht nach § 35 ZPO zu geben. Auch können die Kläger der negativen Feststellungsklage, anders als bei der Vollstreckungsgegenklage, nicht auf einen gesetzlich angeordneten und sie grundsätzlich begünstigenden Gerichtsstand verweisen, so dass sie in Ausübung eines Wahlrechts gem. § 35 ZPO zu Gunsten des Gerichtsstands eines Klägers lediglich auf eine Begünstigung verzichten.
Der Senat vermag sich auch nicht der Argumentation des Klägervertreters anzuschließen, die Zivilprozessordnung lasse in §§ 59 ff. ZPO die subjektive Klagehäufung unabhängig von der Zuständigkeit des Prozessgerichts zu. Grundsätzlich muss die Klage eines jeden Streitgenossen die allgemeinen Prozessvoraussetzungen erfüllen (BGH Urt. v. 26.05.1994, IX ZR 39/93, NJW 1994, 3102, Rn. 12, zit.n.juris; Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. § 60 Rn. 9). In §§ 59 ff. ZPO werden hingegen die besonderen Voraussetzungen für eine Verfahrensverbindung geregelt. Liegen sie nicht vor, führt dies nicht zwangsläufig zur Abweisung der Klage, sondern zur Verfahrenstrennung.
Die negativen Feststellungsklagen der Kläger zu 1, 7 bis 9 gegen die Beklagte zu 1 sind auf die in zweiter Instanz erstmals gestellten Verweisungsanträge hin an das Landgericht Frankfurt am Main zu verweisen. Insoweit ist das angefochtene Urteil, das die Feststellungsklagen wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit zu Recht abgewiesen hatte, nun aufzuheben (zu dieser verfahrensrechtlichen Situation Wieczorek/Assmann, 3. Aufl. 2008, § 281 ZPO Rn. 71). An dem Wohnsitz der Kläger besteht kein Gerichtsstand für die negative Feststellungsklage. Systematisch lässt sich für die Auffassung der Kläger, bei negativen Feststellungsklagen könne die Klage grundsätzlich am allgemeinen Gerichtsstand der Kläger erhoben werden, aus der ZPO nichts herleiten. Grundsätzlich gelten zur Gerichtsstandsbestimmung die allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften. Soweit bei negativen Feststellungsklagen vertreten wird, dass auch die Gerichtsstände einer Leistungsklage mit umgekehrten Parteirollen gegeben seien (vgl. hierzu Zöller-Vollkommer, a.a.O, § 12 Rn. 3; Zöller-Greger, a.a.O., § 256 Rn. 20; Musielak, a.a.O., § 256 Rn. 7), so lässt sich dies damit begründen, dass die auf Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld klagenden Schuldner an ihrem Wohnsitz regelmäßig auch ihren Erfüllungsort haben, an dem der besondere Gerichtsstand des § 29 ZPO gegeben ist (Zöller-Vollkommer, a.a.aO., § 29 Rn. 17 m.w.N.). Im vorliegenden Fall der Haftung der Gesellschafter für eine Gesellschaftsverbindlichkeit ist hingegen der Sitz der Gesellschaft Erfüllungsort (BayObLG Beschl. v. 09.09.2002, 1Z AR 116/02, MDR 2002, 1360; Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 29 Rn. 25 - Stichwort Handelsgesellschaft). Dies ist Berlin. Alternativ kommt der allgemeine Gerichtsstand der Beklagten zu 1 in Frankfurt in Betracht. Ihr gem. § 35 ZPO bestehendes Wahlrecht haben die Kläger zu Gunsten von Frankfurt ausgeübt.
b. Unbegründetheit der negativen Feststellungsklagen gegen die Beklagte zu 1
Soweit die negativen Feststellungsklagen der Kläger 2, 4 und 6 bezüglich des Darlehensvertrages über 10.450.000 DM zulässig sind, hat sie das Landgericht Rottweil zu Recht abgewiesen. Die Beklagte zu 1 hat einen Darlehensanspruch gegen den Fonds (aa.). Die Kläger haften als faktische Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten (bb.). Das gilt auch für Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten zu 1, die vor dem Beitritt der Kläger begründet wurden (cc.). Die Haftung wurde nicht bis zum Vorliegen von Schuldanerkenntnissen nebst Vollstreckungsunterwerfungserklärungen sämtlicher Gesellschafter abbedungen (dd.) und tritt nicht hinter den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes zurück (ee.). Gegenansprüche gegen die Beklagte zu 1 wegen Aufklärungspflichtsverletzungen bestehen nicht (ff.).
aa. Nachdem der Fonds die Darlehensansprüche der Beklagten zu 1 auch bezüglich des Darlehens vom 6./11.12.1996 anerkannt hat und hierüber das Anerkenntnisurteil des Landgerichts Berlin vom 17.03.2005 (Anlage B5, GA 358) ergangen ist, kommt es auf die klägerseits behaupteten Mängel beim Abschluss nicht mehr an. Die Forderung wurde rechtskräftig festgestellt. Auch die Berufung greift das Bestehen der Verbindlichkeit des Fonds nicht mehr an.
bb. Die Kläger haften gem. §§ 128, 130 HGB auf Grund ihrer Eigenschaft als Gesellschafter des Fonds. Zwar haben einige Kläger (u.a. Kläger zu 1, 2, 5, 7) nach dem Klägervortrag und ausweislich der notariellen Urkunde vom 19.12.1996 (Anlage A2, GA 92) bereits am 19.12.1996, vertreten durch die Beitrittstreuhänderin, ihren Beitritt zur Fondsgesellschaft erklärt. Die entgegenstehenden Feststellungen des Landgerichts bezüglich eines Beitritts sämtlicher Kläger am 04.06.1997 treffen insoweit nicht vollständig zu. Das Landgericht hat es jedoch zu Recht offen gelassen, ob die Beitrittserklärungen der Kläger wegen eines Verstoßes der Vollmacht der Beitrittstreuhänderin gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam sind (vgl. hierzu Senat, Urt. v. 23.12.2009, Az. 9 U 104/09) und eine Rechtsscheinsvollmacht gem. §§ 171 f. BGB mangels Vorlage von Original-Urkunden nicht vorlag. Zutreffend hat es angenommen, dass die Kläger als faktische Gesellschafter nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft haften. Diese gelten auch bei einem fehlerhaften Beitritt zu einer bestehenden Gesellschaft, der durch einen Treuhänder auf Grund einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Vollmacht erklärt wird (vgl. nur BGH Urt. v. 16.12.2002, II ZR 109/01, Urt. v. 17.06.2008, XI ZR 112/07). Die Fortsetzung der Gesellschaft nach dem vollzogenen Beitritt ist zwischen den Parteien unstreitig und im Übrigen offensichtlich.
cc. Die beitretenden Gesellschafter haften gem. §§ 128 HGB analog grundsätzlich persönlich für die Gesellschaftsschulden (BGH Urt. v. 29.01.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, 341). Das gilt gem. § 130 HGB analog auch für Altschulden, jedenfalls wenn sie bei Eintritt in die Gesellschaft bekannt waren oder wenn die Beitretenden deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können (BGH Urt. v. 18.07.2006, XI ZR 143/05; Urt. v. 12.12.2005, II ZR 283/03). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
Die Haftung ist nicht unter Vertrauensschutzgesichtspunkten ausgeschlossen (vgl hierzu BGH Urt. v. 07.04.2003, II ZR 56/02, BGHZ 154, 370). Insbesondere kann sich der Senat nicht der vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung dezidiert geäußerten Auffassung anschließen, die Kläger könnten sich auf einen Vertrauensschutz in die Reihenfolge von Gesellschaftsbeitritt und späterem Abschluss des Darlehensvertrages berufen; es komme unabhängig von den bereits im Prospekt genannten detaillierten Darlehenskonditionen und der erst nach Beitritt bestimmungsgemäß ausgezahlten Darlehen nur darauf an, dass die Anleger nicht mit einem vorherigen Abschluss des Darlehensvertrages vor dem Beitritt hätten rechnen müssen.
Der Klägervertreter verkennt bereits im Ansatz die Grundsätze des Vertrauensschutzes und übersieht maßgebliche Erwägungen der BGH-Entscheidungen, auf die er sich selbst ausdrücklich beruft (BGH, Urt. v. 07.04.2003, II ZR 56/02; Urt. v. 12.12.2005, II ZR 283/03). Bei der Frage, ob sich ein Gesellschafter erfolgreich auf einen Vertrauensschutz in den unveränderten Fortbestand der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Haftung von beitretenden Gesellschaftern für sog. Altverbindlichkeiten berufen kann, ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob den Interessen des auf die Fortgeltung der Rechtslage Vertrauenden Vorrang einzuräumen ist gegenüber der materiellen Gerechtigkeit (BGH Urt. v. 12.12.2005, II ZR 283/03, Tz. 15, zit.n.juris). Entscheidendes Argument für den Vorrang des Vertrauensschutzes war in dem vom II. Senat des Bundesgerichtshofs am 07.04.2003 (II ZR 56/02, Tz. 21, zit.n.juris) entschiedenen Fall, dass sich der beitretende Gesellschafter nicht um Informationen über Altverbindlichkeiten bemühen und dementsprechend auch keine wirtschaftlichen Vorkehrungen für eine eventuelle persönliche Haftung für solche Verbindlichkeiten treffen musste. Die Sachlage ist im vorliegenden Fall vollkommen anders. Die Anleger erhielten bereits durch den Prospekt (Anlage A1, S. 19) detaillierte Informationen über die Konditionen der Darlehen der Beklagten. Ebenfalls erklärten sie sich mit dem Beitritt auf Grund der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen zur Übernahme der persönlichen Haftung für die Darlehensverbindlichkeiten einverstanden. Das bedeutet, dass den Anlegern ihre persönliche Haftung für diese Verbindlichkeiten bewusst sein musste und sie entsprechend Vorkehrungen hierfür treffen konnten. Weiter ergibt sich aus § 2 Abs. 3, 6 des Geschäftsbesorgungsvertrages, dass die Geschäftsbesorgerin bereits vor der Gesellschafterversammlung Verträge abschließen konnte. Dass diese Möglichkeit nur auf Bauverträge beschränkt sein soll, lässt sich entgegen der Auffassung der Kläger aus den maßgeblichen Bestimmungen nicht ableiten. Der Zeitpunkt der Begründung der Darlehensverbindlichkeiten war angesichts dieser Information nachrangig. Ein schützenswertes Interesse, dass die mit den einzelnen Konditionen bereits im Prospekt dargestellten Darlehensverträge erst nach dem Beitritt der Anleger abgeschlossen werden, legen die Kläger auch nicht nachvollziehbar dar. Insbesondere waren die Konditionen der Darlehensverträge gegenüber den prospektierten Bedingungen sogar noch günstiger (vgl. Anlage AK 4, GA 119ff.). Während für die beiden Darlehen über 14,8 Mio DM und 6,5 Mio. DM (=21,3 Mio DM) ein anfänglicher effektiver Jahreszins in Höhe von 7,58% prospektiert war, wurde tatsächlich ein anfänglicher effektiver Jahresszins vom 7,35% vereinbart. Beim Darlehen über 10,45 Mio DM verbesserte sich der Zinssatz von 7,47% auf 7,35%. Unter diesen Umständen ist ein Anleger nicht schutzbedürftig, so dass es gerechtfertigt wäre, im Ausnahmefall die materiellen Regeln des Rechts zurücktreten zu lassen.
dd. Tatsächliche Ansatzpunkte für die Auffassung der Kläger, ihre persönliche Haftung sei bis zur Abgabe vollstreckbarer Schuldbekenntnisse hinausgeschoben, finden sich in den Vertragsdokumenten nicht und lassen sich auch nicht aus allgemeinen Gerechtigkeitsüberlegungen herleiten. Die Begründungskonstruktion, mit der der Klägervertreter zwischen einer aufschiebenden Bedingung gem. § 158 Abs. 1 BGB (die nicht vorliegen soll) und einer zeitlich hinausgeschobenen Haftung als Unterfall einer Abbedingung der gesetzlichen Haftung zu differenzieren versucht, vermag der Senat nicht mehr nachzuvollziehen. Auch die Argumentation, dass die - untechnische - Bedingung nicht die (erfolgte) Vollschließung des Fonds, sondern die Abgabe vollstreckbarer Schuldbekenntnisse sein soll, ist ersichtlich aus der Luft gegriffen und ergebnisorientiert nur dem Umstand geschuldet, dass die Vollschließung erfolgt ist, während die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus formalen Gründen nichtig ist. Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 23.12.2009 (9 U 104/09) dargelegt, dass die in den Darlehensverträgen vereinbarten Regeln das beidseitige Interesse der Parteien an einer Vollschließung berücksichtigen. Die Gesellschafter und die Bank waren u.a. ausreichend durch die Klausel gesichert, dass eine Auszahlung der Darlehensvaluta nur nach Schließungsnachricht und Nachweis der geleisteten oder zu leistenden Einlagen erfolgen würde. Die Argumentation des Klägervertreters, die Gesellschafter würden bei einer Teilschließung ein unüberschaubares Haftungsrisiko eingehen, ist daher nur theoretischer Natur und rechtfertigt nicht die von ihm dargelegte Rechtskonstruktion.
ee. Ein Ausschluss der Haftung der Kläger gem. §§ 128 ff. HGB analog mit Rücksicht auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes wird von den Klägern nicht mehr vertreten, wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2010 ausdrücklich erklärt hat. Im Übrigen wird auf die Entscheidung des Senats vom 23.12.2009 (9 U 104/09) Bezug genommen, mit der ein Haftungsausschluss verneint wurde.
ff. Die Kontrollüberlegungen unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten zeigen keinen Sachverhalt auf, aus dem sich ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 wegen Aufklärungspflichtsverletzungen herleiten lässt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urt. v. 16.05.2006, XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1; Urt. v. 18.03.2008, XI ZR 246/06).
Dabei kann es vorliegend dahingestellt bleiben, dass Kreditnehmer der Beklagten zu 1 der Fonds und nicht die Gesellschafter sind. Selbst wenn die Beklagte zu 1 gegenüber den Gesellschaftern grundsätzlich aufklärungspflichtig wäre, ließe sich eine Pflichtverletzung nicht feststellen. Aus der von den Klägern vorgebrachten Fehlerhaftigkeit des Prospekts bezüglich der rechtlich nicht gesicherten Anschlussförderung lässt sich kein Schadensersatzanspruch herleiten. Insofern legen die Kläger keinen Wissensvorsprung der Beklagten zu 1 dar. Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht ist eine tatsächliche, positive Kenntnis der Bank. Die Kläger nehmen selbst an, die Beteiligten seien seinerzeit von einer Anschlussförderung ausgegangen. Sie mutmaßen lediglich, dass die Rechtsabteilung der Beklagten zu 1 die Fehlerhaftigkeit des Prospekts und einen diesbezüglichen Irrtum der Anleger erkannt hätte. Diese Mutmaßung lässt sich aus dem Prospekt nicht ableiten und ist zu pauschal, um Gegenstand tatsächlicher Feststellungen zu sein. Darauf, dass dieser erst in der Berufungsinstanz gehaltene Vortrag gem. §§ 529, 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ohnehin nicht zugelassen werden könnte, weil die Beklagte zu 1 ihre Kenntnis von einer fehlerhaften Prospektaufklärung bestritten und vorgetragen hat, dass sie selbst von einer Anschlussförderung ausgegangen sei, da sie andernfalls die Finanzierung nicht durchgeführt hätte, kommt es daher nicht an. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidungsserie des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2010 (II ZR 66/08 u.a.). Eine schuldhafte Aufklärungspflichtsverletzung eines Vertragspartners des Kunden, hier der Gründungsgesellschafterin, begründet noch keine Aufklärungspflicht der Bank.
Die erst in der Berufungsinstanz aufgestellte streitige und somit gem. §§ 529, 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht zu berücksichtigende Behauptung, die Immobilie sei um 232% überteuert, beruht lediglich auf einer theoretischen Berechnung des Klägervertreters und ist aus der Luft gegriffen. Bezüglich des tatsächlichen Wertes der Immobilie fehlt ein konkreter Vortrag. Die Kläger rechnen den Wert pauschal auf der Grundlage der zu erwartenden Sozialmiete von 8,10 DM/qm aus. Aus einer Sozialmiete lässt sich jedoch nicht durch Rückrechnung ein realistischer Verkehrswert errechnen. Ein konkreter Vortrag über den tatsächlichen Wert und den vertraglich vereinbarten Preis - ohne Berücksichtigung von Nebenkosten (vgl. BGH, Urt. v. 18.04.2000, XI ZR 193/99; Urt. v. 08.10.2004, V ZR 18/04) - ist nicht erfolgt, schon gar nicht in der ersten Instanz.
Die Beklagte zu 1 hat auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen oder begünstigt. Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. BGH Urt. v. 18.11.2003, XI ZR 322/01). Das ist nicht ersichtlich.
2. negative Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2
a. örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Rottweil für die Kläger 1, 7 bis 9
Bezüglich der Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2 gilt das für die negativen Feststellungsklagen gegen die Beklagte zu 1 Ausgeführte. Bezüglich der Kläger zu 1, 7 bis 9 ist das Urteil insoweit aufzuheben und der Rechtsstreit an das für den allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten zu 2 zuständige Landgericht Berlin zu verweisen.
b. Begründetheit der negativen Feststellungsklagen gegen die Beklagte zu 2
Soweit die negativen Feststellungsklagen der Kläger zu 2, 4 und 6 zulässig sind, sind sie begründet. Anders als bei der Beklagten zu 1 hat der Fonds die Darlehensforderung der Beklagten zu 2 nicht anerkannt und den Darlehensvertrag nicht bereits vor dem (fehlerhaften) Beitritt der Anleger geschlossen. Bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 31.10.1997 wurde die Fonds-GbR nicht wirksam durch die Geschäftsbesorgerin vertreten, weil bei Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages jedenfalls nicht alle am 19.12.1996 beigetretenen Gesellschafter wirksam von der Beitrittstreuhänderin vertreten wurden (aa.). Dieser Mangel wird nicht durch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft geheilt (bb.).
aa. Der Darlehensvertrag vom 31.10.1997 ist mangels wirksamer Vertretung der gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter der Fonds-GbR nicht wirksam zustande gekommen. Nach § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags (GesV) waren sämtliche Gesellschafter entsprechend der gesetzlichen Regel der §§ 709 Abs. 1, 714 BGB gesamtvertretungsberechtigt. Für den Abschluss des Darlehensvertrages hätte es daher am 31.10.1997 der wirksamen Erklärung sämtlicher (echter und faktischer) Gesellschafter bedurft. Diese wurde nicht persönlich abgegeben. Die Gesellschafter oder die F.GbR wurden bei Vertragsschluss auch nicht wirksam von der Geschäftsbesorgerin vertreten. Für eine Übertragung der Vertretungsmacht durch die GbR bzw. die Gesellschafter bedurfte es ebenfalls der Erklärung sämtlicher Gesellschafter. Zwar hat die Beitrittstreuhänderin anlässlich des Beitritts für jeden Gesellschafter den Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen. Die Vollmacht der Beitrittstreuhänderin war jedoch wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam (1) und die Voraussetzungen der grundsätzlich anwendbaren Rechtsscheinsvorschriften der §§ 171 f. BGB lagen nicht bei allen Gesellschaftern, die am 19.12.1996 beigetreten sind, vor (2).
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf ein Geschäftsbesorger, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (std. Rechtsprechung, BGH Urt. v. 20.01.2009, XI ZR 487/07, zit.n.juris, m.w.N.). Diese Grundsätze sind auf den zwischen den Klägern und der Beitrittstreuhänderin abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag einschließlich der Vollmachten anzuwenden. Der Auftrag und die Vollmacht in den Zeichnungsscheinen dienten nicht lediglich zur Durchführung des Gesellschaftsbeitritts sowie zur Aufnahme des Finanzierungsdarlehens, was rechtlich noch nicht als unerlaubte Rechtsbesorgung zu qualifizieren wäre (BGH, Urt. v. 12.01.2010, XI ZR 37/09, zit.n.juris, Rn. 25; Urt. v. 11.11.2008, XI ZR 468/07, zit.n.juris, Rn 35; Urt. v. 20.01.2009, XI ZR 487/07, zit.n.juris, Rn. 19, 21). Die Beitrittstreuhänderin wurde vielmehr zum Abschluss von mehreren Verträgen mit einem hohen rechtlichen Beratungsbedarf beauftragt. Sie sollte einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Geschäftsbesorgerin abschließen, der eine im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Vollstreckungsunterwerfung der Kläger zum Gegenstand hatte. Es war ein Grundbuchtreuhandvertrag zu bestätigen, der das Eigentum der F.-GbR an der Fondsimmobilie treuhänderisch bei der Gründungsgesellschafterin M. AG beließ, sowie ein Treuhandvertrag mit der B. Volksbank eG. Die damit verbundenen Risiken der rechtlichen Konstruktion begründeten einen erheblichen rechtlichen Beratungsbedarf. Zum Schutz der Anleger durfte die Beratung daher nur durch Personen erbracht werden, die über eine entsprechende Erlaubnis verfügten.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung des XI. Senats vom 12.01.2010 (XI ZR 37/09). In dem dort entschiedenen Fall hatte der Anleger die Beitrittstreuhänderin einerseits zum Vollzug des Beitritts nebst Kreditaufnahme beauftragt und andererseits unmittelbar mit der Beitrittstreuhänderin einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen. Im vorliegenden Fall sind jedoch Beitrittstreuhänderin und Geschäftsbesorgerin verschiedene Personen und der Auftrag und die Vollmacht der Beitrittstreuhänderin umfasste auch den Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Geschäftsbesorgerin.
(2) Die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinsvollmacht gem. §§ 171 f. BGB liegen nicht vor. Zwar können auch bei einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz grundsätzlich Vollmachtsurkunden einen schutzwürdigen Rechtsschein in die Gültigkeit der Vollmacht erzeugen. Voraussetzung ist jedoch, dass die Vollmachten dem Vertragspartner bei Abschluss des Geschäfts im Original vorgelegt werden. Die Vorlage von Kopien, zu denen auch Faxdokumente gehören, genügt grundsätzlich nicht (Staudinger-Schilken (2009), § 172 BGB Rn. 4). Nach dem Klägervortrag und ausweislich der von den Klägern vorgelegten Kopie der notariellen Urkunde vom 19.12.1996 sind - entgegen den Feststellungen des Landgerichts - ein Teil der Kläger bereits am 19.12.1996 beigetreten (vgl. Anlagen 1 und 2 zur notariellen Urkunde: Kläger 1, 2, 5, 7). In dieser Urkunde hat der Notar auf S. 2 vermerkt, dass die Beitrittstreuhänderin ihre Erklärungen aufgrund von in Urschrift bzw. Fax vorgelegten Bevollmächtigungen abgibt (GA 93). Die Vollmachten der Kläger 5 und 7 weisen Fax-Kennungen auf, die zudem Tagesdaten tragen, die zeitlich nach dem Beurkundungstermin liegen. Damit lässt sich nicht feststellen, dass bei Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Geschäftsbesorgerin für alle Gesellschafter eine Rechtsscheinsvollmacht vorlag.
bb. Der Geschäftsbesorgungsvertrag kann nicht nach den Grundsätzen, die für eine fehlerhafte Gesellschaft bzw. einen fehlerhaften Beitritt gelten, als wirksam angesehen werden. Danach ist ein fehlerhaft zustande gekommenes Gesellschafterverhältnis aus Gründen des Bestandsschutzes der Gesellschaft und des Schutzes Dritter als wirksam zu behandeln (Wertenbruch in: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn, HGB, 2. Aufl. § 105 Rn. 174). Erfasst werden dementsprechend die gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen, einschließlich ihrer Änderungen (Münchener Kommentar-Ulmer zum BGB, 5. Aufl. § 705 Rn. 360 ff.). Sie werden bis zur Geltendmachung eines Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes als wirksam behandelt.
Hiervon zu trennen sind Vereinbarungen, die die Gesellschaft oder die faktischen Gesellschafter mit Dritten oder Gesellschaftern außerhalb des Gesellschaftsvertrages treffen und denen keine Satzungsqualität zukommen soll. Werden derartige Regelungen im Gesellschaftsvertrag getroffen, ist zu unterscheiden zwischen korporativen und nichtkorporativen Bestimmungen. Für letztere gelten nicht die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, sondern die allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre (Bälz in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl. § 100 Rn. 191).
Bei der Einräumung von Handlungsvollmachten für eine Gesellschaft ist danach zu unterscheiden, ob die Personen durch die Organisationsverfassung eine organschaftliche Stellung als Geschäftsführer gem. §§ 709, 710 BGB bzw. organschaftliche Vertretungsmacht erhalten, oder ob lediglich eine von dem Gesellschaftsorgan abgeleitete rechtsgeschäftliche Vollmacht vorliegt (Staudinger-Habermaier (2003) § 714 Rn. 1; Münchener Kommentar-Ulmer/Schäfer, a.a.O. § 714 Rn. 12). Während die organschaftliche Vertretungsmacht u.a. über die eingeschränkte Entzugsmöglichkeit gem. §§ 715, 712 Abs. 1 BGB privilegiert ist, gelten für die gewillkürte Vertretungsmacht, die als nichtkorporative Bestimmung zu werten ist, die allgemeinen Regelungen einschließlich der freien Widerrufbarkeit, auch wenn sie im Rahmen des Gesellschaftsvertrages getroffen worden sein sollten (Münchener-Kommentar-Ulmer/Schäfer, a.a.O.; Bälz, a.a.O.; Bergmann in: jurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, § 709 Rn. 2).
Bei der Bestellung der Geschäftsbesorgerin im vorliegenden Fall handelt es sich um eine nichtkorporative Regelung mit einer nicht organschaftlichen, sondern einer gewillkürten Einräumung der Vertretungsmacht. Zwar ist die Geschäftsbesorgerin, die M.GmbH, zugleich Gründungsgesellschafterin der Fonds-GbR (vgl. Prospekt S. 30, Anlage A1, GA 77, not. Urkunde v. 19.12.1996, Anlage A2, Ziff. III, GA 95). Dennoch wurden der Geschäftsbesorgerin und Gründungsgesellschafterin keine organschaftlichen Vertretungsrechte eingeräumt. Dies folgt sowohl aus dem Gesellschaftsvertrag als auch aus der notariellen Vereinbarung vom 19.12.1996. Der Gesellschaftsvertrag bestimmt in § 6 Abs. 1 GesV die gemeinschaftliche Geschäftsführung und Vertretung des Fonds durch alle Gesellschafter entsprechend der gesetzlichen Regelungen der §§ 709, 714 BGB. Der Geschäftsbesorgerin wird mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag keine Organstellung, sondern im Rahmen der Aufgabenübertragung eine beschränkte, rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht eingeräumt, § 1 Abs. 2 GBV. Dem entspricht die notarielle Vereinbarung vom 19.12.1996: In Ziff. III der Urkunde stellen die Gesellschafter das Statut fest. In Ziff. V, und somit außerhalb des Gesellschaftsvertrages, schließen alle gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter mit der Geschäftsbesorgerin den Geschäftsbesorgungsvertrag. Demgegenüber sah der Gesellschaftsvertrag selbst in § 6 Abs. 2 GesV lediglich die Möglichkeit der Bestellung eines Geschäftsbesorgers vor. Gem. § 10 des Geschäftsbesorgungsvertrages kann die Stellung als Geschäftsbesorgerin durch Kündigung und nicht durch Satzungsbeschlüsse beendet werden, § 10 GBV. Zudem hatten die Gesellschafter - bei einer organschaftlichen Vertretungsmacht mit §§ 715, 712 Abs. 1 BGB unvereinbar - das Recht der Kündigung mit sofortiger Wirkung ohne Angaben von Gründen.
Steht somit die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin außerhalb des Gesellschaftsvertrages, ist sie nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu behandeln, sondern es gelten die allgemeinen Vorschriften. Die fehlende wirksame Vertretung aller Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit führt gem. § 177 BGB zu einer schwebenden Unwirksamkeit des Darlehensvertrages bis zur Erteilung oder endgültigen Verweigerung der Genehmigung (Münchener Kommentar-Schramm, a.a.O., § 177 Rn. 15). Eine Genehmigung hat die Beklagte zu 2 nicht behauptet.
B. Berufung der Beklagten zu 1
Die Berufung der Beklagten zu 1 ist bezüglich der negativen Feststellungsklagen begründet (1.) und bezüglich der Vollstreckungsgegenklage sowie der Widerklage unbegründet (2.).
1. Unbegründete negative Feststellungsklagen der Kläger 2, 4 bis 6 bezüglich der Darlehensverträge über 6,5 Mio DM und 14,8 Mio DM
Bezüglich der Kläger zu 2, 4 bis 6 kann nicht festgestellt werden, dass sie nicht persönlich für die Darlehensforderungen der Beklagten zu 1 gegen die F.-GbR aus den beiden Darlehensverträgen haften. Das Urteil des Landgerichts beruht insoweit auf einer irrtümlichen Feststellung zum Sachverhalt. Es übersieht, dass beide Parteien übereinstimmend die Verträge vom 30.01./12.02.2007 entgegen dem vielleicht missverständlichen Wortlaut der Präambel nicht als Ablösung und Neubegründung einer Darlehensverbindlichkeit, sondern als Vertragsanpassung mit günstigeren Konditionen verstanden und so gewollt haben. Erkennbarer Hintergrund war die noch andauernde Zinsbindung, von der sich die F.-GbR nur durch Zahlung eines Schadensersatzes hätte lösen können, um günstigere Zinsen zu vereinbaren. Gem. § 133 BGB hätte das Landgericht nicht allein auf den - in der Tat missverständlichen - Wortlaut der Vereinbarung abstellen dürfen, sondern hätte den von den Parteien übereinstimmend dargelegten gemeinsamen Willen berücksichtigen müssen.
Hiervon ausgehend kann nicht festgestellt werden, dass die Kläger zu 2, 4 bis 6 nicht persönlich zur Zahlung verpflichtet sind, soweit es die beiden prolongierten Darlehensverträge betrifft. Zur Begründung kann auf die Ausführungen zur negativen Feststellungsklage bezüglich des dritten Darlehensvertrages über 10.450.000 DM verwiesen werden.
2. Vollstreckungsgegenklage und Widerklage
Das Landgericht hat zu Recht den prozessualen Gestaltungsklagen der Kläger zu 1, 2, 4 bis 9 stattgegeben und die dem entsprechenden Widerklagen der Beklagten zu 1 abgewiesen. Die dagegen vorgebrachten Argumente der Beklagten zu 1 verhelfen der Berufung nicht zum Erfolg. Die Berufung der Beklagten zu 1 greift nicht die zutreffende Feststellung des Landgerichts an, dass die Kläger bei der Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten wurden, weil die entsprechende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßen hat. Auf die Ausführungen des Landgerichts nimmt der Senat Bezug. Mit der Geltendmachung der Unwirksamkeit verstoßen die Kläger nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen. Dies gilt in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer kreditnehmenden Fondsgesellschaft. Sieht der Darlehensvertrag hingegen keine Verpflichtung zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung vor, liegt keine Treuwidrigkeit vor, da mit der Haftung keine Verpflichtung zur Schaffung eines Vollstreckungstitels verbunden ist (BGH, Urt. v. 26.06.2007, XI ZR 287/05, zit.n.juris, Rn. 26 f., m.w.N.).
Zwar sehen die Darlehensverträge vom 6./11.12.1996 eine Verpflichtung der Darlehensnehmer zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen vor. Die Verträge wurden jedoch zeitlich noch vor dem Beitritt des ersten Anlegers geschlossen und die handelnden Personen hatten ersichtlich keine entsprechende Bevollmächtigung zur Unterwerfung zukünftiger Gesellschafter. Das Landgericht hat daher zu Recht festgestellt, dass die Anleger-Gesellschafter aus diesem Vertrag nicht persönlich zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung verpflichtet wurden. Die Verpflichtung zur Abgabe einer persönlichen Vollstreckungsunterwerfungserklärung gehörte auch nicht zur gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung der Gesellschafter. Gem. § 3 Abs. 1 GesV waren die Gesellschafter nur zur Übernahme der persönlichen quotalen Haftung verpflichtet. Selbst bei unterstellter Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages (vgl. oben) durch ein wirksames organschaftliches Handeln aller Gesellschafter würde der Geschäftsbesorgungsvertrag keine ausreichende Grundlage bieten, weil mit ihm der Geschäftsbesorgerin mehr Befugnisse übertragen wurden, als gesellschaftsvertragliche Verpflichtungen der Gesellschafter bestanden.
Soweit die Beklagte zu 1 auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17.10.2006 (XI ZR 19/05) verweist, lag dort eine mit dem vorliegenden Fall vergleichbare Sachverhaltskonstellation vor: Auch dort verneinte der Bundesgerichtshof eine Vollmacht der Geschäftsbesorgerin zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung mit dem Hinweis, dass eine derartige Verpflichtung im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen war (BGH a.a.O. Tz. 38, zit.n.juris).
Eine Treuwidrigkeit der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung ergibt sich auch nicht aus dem Gesellschaftsbeschluss im Zusammenhang mit der Vereinbarung der Neukonditionierung. Der Beschluss betraf nur zwei von drei Darlehen, worauf es aber nicht ankommt. Auch kann es dahingestellt bleiben, ob ein Gesellschafter auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses der Gesellschafterversammlung über den beabsichtigten Abschluss eines Darlehensvertrages sowie seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verpflichtet sein kann, eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung abzugeben, zu deren Abgabe er sich im Gesellschaftsvertrag nicht verpflichtet hat (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 26.06.2007, XI ZR 287/05, Tz. 28ff., zit.n.juris). Der vorliegende Fall weicht von dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ab. Der ursprüngliche Darlehensvertrag vom 6./11.12.1996 wurde mit der GbR vor dem Beitritt der Anleger abgeschlossen. Einen Vortrag zu dem Inhalt einer ersten Gesellschaftsversammlung hat die Beklagte zu 1 nicht gehalten und verweist nicht auf dort gefasste Beschlüsse. Sie beruft sich auf einen Beschluss der Gesellschafterversammlung aus dem Jahr 2007 (vgl. Schr. d. Fonds-GbR vom 09.07.2007, Anlage B8), mit dem die Fondsgesellschaft die Prolongationsvereinbarungen mit der Beklagten zu 1 vom 30.01./12.02.2007 (Anlage B7) beschlossen hat. Hier stellt sich die Situation anders dar: Die Darlehensverträge zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks waren bereits mit Ausreichung der Darlehensvaluta vollzogen. Der Prolongationsvertrag hatte im Wesentlichen lediglich die vorzeitige Schaffung günstigerer Konditionen zum Gegenstand. Sein Abschluss war zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks daher nicht zwingend erforderlich. Auch hat sich die F.-GbR in dem abgeschlossenen Vertrag vom 30.01./12.02.2007, Ziff. 4.2, lediglich dazu verpflichtet zu bewirken , dass die Gesellschafter ihre persönlichen Vollstreckungsunterwerfungsunterklärungen genehmigen. Die Abgabe der Genehmigungen war gem. Ziff. 5 des Vertrages keine Voraussetzung für die Umsetzung der Vereinbarung. Gem. Ziff. 9 waren fehlende Genehmigungen kein wichtiger Grund für eine Kündigung der Vereinbarung durch die Beklagte zu 1. Die Vertragsparteien haben auf Grund der zwischenzeitlich ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung ersichtlich erkannt, dass die Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen sowie die Verpflichtung hierzu nicht in der Rechtsmacht der GbR bzw. ihrer organschaftlichen Vertreter lag. Die Wirksamkeit der Vereinbarung sollte von den Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht abhängig sein.
C. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Kosten sind entsprechend dem jeweiligen Wert des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen, wobei die unterschiedlichen Werte der einzelnen Prozessrechtsverhältnisse sowie der Gesamtstreitwert jeweils ins Verhältnis zu setzen sind. Bei der Kostenverteilung in erster Instanz haben sich die Gegenstandswerte bezogen auf die abgetrennten Verfahren reduziert. Über die erstinstanzlichen Kosten der abgetrennten Verfahren der Kläger 1, 7 bis 9 einschließlich der durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstandenen Mehrkosten müssen gem. § 281 Abs. 3 ZPO die Landgerichte Berlin und Frankfurt am Main entscheiden, an die die Verfahren verwiesen wurden.
In der zweiten Instanz wurden demgegenüber die Gegenstandswerte der unzulässigen und daher abgetrennten Verfahren berücksichtigt und diesen Klägern wegen ihres erst in zweiter Instanz gestellten Verweisungsantrages die Kosten gem. § 97 Abs. 2 ZPO auferlegt. Sie hätten bereits in erster Instanz den Verweisungsantrag stellen können. Die Urteilsaufhebung erfolgt allein auf den erst in der zweiten Instanz gestellten Verweisungsantrag hin. Die Landgerichte, an die die Verfahren verwiesen werden, brauchen daher nicht mehr über die Kosten dieses Berufungsverfahrens zu entscheiden. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls. Auch der Klägervertreter zeigt in seinem Schriftsatz vom 04.05.2010 (GA 944) keine Gründe auf, die die Zulassung der Revision rechtfertigen. Die Frage des Vertrauensschutzes in die Nichthaftung für Altverbindlichkeiten und des Vertrauens in die Reihenfolge beruht auf den Umständen des Einzelfalls. Den Einwand, dass der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes eine Haftung nach §§ 128 ff. HGB ausschließe, hat der Klägervertreter fallengelassen. Er gäbe auch keinen Zulassungsgrund, weil die Frage höchstrichterlich geklärt ist. Die vom Klägervertreter gewählte Rechtskonstruktion der Abbedingung der persönlichen Gesellschafterhaftung bei der Übernahme einer quotalen Haftung im Darlehensvertrag wirft keine entscheidungserheblichen grundsätzlichen und klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf. Die Fallgruppen der Aufklärungspflichten der Banken über die Risiken des finanzierten Geschäfts sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weitestgehend geklärt und stellen sich hier schon mangels eines ausreichenden Sachvortrags der Kläger nicht.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Kläger und der Beklagten zu 1 gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.