1. Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Notar eine Urschrift aus seiner Urkundensammlung an einen Gerichtssachverständigen zum Zwecke der gutachterlichen Untersuchung der Unterschriften als Vergleichsunterschriften zeitweilig zur Verfügung stellen darf.2. § 45 Abs. 2 BeurkG lässt sich entsprechend für den Fall anwenden, in dem der beabsichtigte Erfolg bzw. Zweck, der mit der Urkunde erreicht werden soll, auch in Deutschland nicht durch eine Ausfertigung (als die Urschrift grundsätzlich ersetzende Urkunde) erreicht werden kann, wenn es also nicht auf den Inhalt der Urschrift ankommt, sondern auf das Schriftbild der Originalunterschrift auf der Urschrift.

Tenor

1. Die Notarin ... wird angewiesen, der im Gerichtsverfahren der Frau ... gegen den Beschwerdeführer, Az. 4 O 145/05 LG Rostock, durch das Landgericht Rostock bestellten Gerichtssachverständigen ... - Sachverständige für Handschriftenuntersuchung, ... - unter der Voraussetzung der Zustimmung sämtlicher Personen, die eine Ausfertigung der Urkunden verlangen können, nachfolgende Urkunden in Urschrift aus ihrer Urkundensammlung zum Zwecke der gutachterlichen Untersuchung der Unterschriften als Vergleichsunterschriften zeitweilig zur Verfügung zu stellen:

a) Urkunde 3087/1998 - Grundstücksüberlassungsvertrag zwischen den Ehegatten ... vom 16.11.1998,

b) und c) Urkunden 1878/2000 und 1879/2000, beide vom 02.08.2000 – jeweilige notarielle General- und Vorsorgevollmacht der Ehegatten ... und ... für den Beschwerdeführer,

d) Urkunde 1448/2002 - Grundstücksüberlassungsvertrag vom 12.07.2002 zwischen Frau ... und dem Beschwerdeführer unter Mitwirkung des Herrn ...,

allesamt beurkundet von der Notarin ...

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat 1/4 der anfallenden Gerichtsgebühren zu tragen.

Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten findet nicht statt.

3. Der Gegenstandswert der Beschwerde wird auf 3.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Beschwerdeführer wendet sich mit der Beschwerde vom 06.11.2007 gegen die Weigerung der Notarin ..., von ihr verwahrte Originalurkunden einer gerichtlich bestellten Sachverständigen zwecks vergleichender Untersuchung der auf den Urkunden befindlichen Originalunterschriften auszuhändigen.

Die verstorbenen Eheleute ... waren Tante und Onkel des Beschwerdeführers. Im Jahr 2000 erteilten die Eheleute dem Beschwerdeführer jeweils eine umfassende notarielle Vollmacht. Darüber hinaus bedachten sie ihn mit einem Hausgrundstück.

In dem Rechtsstreit zum Az. 4 O 145/05 LG Rostock wird der dortige Beklagte und hiesige Beschwerdeführer von der vorehelichen Tochter des Herrn ... u.a. wegen einer von den Eheleuten ... ihm zugewendeten Geldschenkung in Anspruch genommen. Im dortigen Rechtsstreit streiten die Parteien über die Echtheit der Unterschriften auf der Schenkungserklärung vom 22.10.2003.

Mit Beschluss vom 30.03.2007 (Anlage Bf. 2, Bl. 7 d.A.) hat das Landgericht Rostock im Verfahren 4 O 145/05 die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über die Frage angeordnet, ob die Unterschriften unter der Erklärung vom 22.10.2003 echt sind und von ... und ... stammen, und hat dem insoweit beweispflichtigen Beklagten/Beschwerdeführer u.a. aufgegeben, weitere Originalunterschriften von ... und ... aus dem Zeitraum Oktober 2003 einzureichen. Mit weiterem Beschluss vom 15.06.2007 zum Az. 4 O 145/05 (Anlage Bf. 2, Bl. 9 d.A.) hat das Landgericht sodann dem Beklagten/Beschwerdeführer aufgegeben, entsprechend eines Hinweises der bestellten Sachverständigen ..., hauptberuflich Mitarbeiterin des ... und im Rahmen einer Nebentätigkeitsgenehmigung ihres Dienstherrn mit der Erlaubnis ausgestattet, Gutachten in Zivil- und Arbeitsrechtssachen sowie Nachlasssachen zu erstatten, eine ausreichende Anzahl von Vergleichsunterschriften direkt bei der Sachverständigen einzureichen.

Zur Erlangung von Vergleichsunterschriften ist der Beklagte/Beschwerdeführer auf die im Tenor genannten, bei der Notarin ... in Verwahrung befindlichen Originalurkunden angewiesen. Sie können, da sie in zeitlicher Nähe zu der im Rechtsstreit 4 O 145/05 LG Rostock streitgegenständlichen Schenkungserklärung unterschrieben wurden, für die Sachverständige besonders aufschlussreich sein. Auf Antrag des Beklagten/Beschwerdeführers hat daher das Landgericht Rostock zum Az. 4 O 145/05 mit Schreiben vom 04.10.2007 (Anlage Bf. 3, Bl. 12 d.A.) die Notarin gebeten, der Schriftsachverständigen ... die bei ihr verfügbaren Schriftstücke mit Originalunterschriften der Eheleute ... und ... zur Durchführung der Beweisaufnahme zur Verfügung zu stellen. Daraufhin hat die Notarin mit Schreiben vom 10.10.2007 an das Landgericht Rostock (Anlage Bf. 4, Bl. 13 d.A.) unter Verweis auf § 45 BeurkG eine Herausgabe der Originalurkunden abgelehnt.

Der Beschwerdeführer trägt vor, die Versagung der Aushändigung der Urschrift der Urkunden durch die Notarin sei rechtswidrig. Die Gerichtssachverständige sei nicht in der Lage, in den Amtsräumen der Notarin eine vergleichende Untersuchung vorzunehmen. § 45 BeurkG stehe der Herausgabe der Urschriften nicht entgegen. Die Norm diene dem Beteiligtenschutz und dem Schutz des Rechtsverkehrs; diese Regelungszwecke würden durch die beantragte zeitweise Aushändigung der Urkunden an die Gerichtssachverständige nicht tangiert. Die Aushändigung an eine deutsche Gerichtssachverständige bliebe hinter dem als zulässige Ausnahme geregelten Fall des § 45 Abs. 2 BeurkG, wonach eine Urschrift ausgehändigt werden dürfe, wenn sie im Ausland verwendet werden solle, noch zurück. Ferner sei bei der Aushändigung direkt an die Sachverständige, die hauptberuflich beim ... arbeite, nicht zu befürchten, dass die Urschriften abhanden kommen könnten. Darüber hinaus seien alle Verfügungen aus den betreffenden Urkunden bereits vollzogen bzw. hinfällig. Die Urkunden hätten daher keinerlei Bedeutung im Rechtsverkehr mehr.

Die Notarin hat unter erneuter Berufung auf § 45 BeurkG an ihrer Weigerung der Herausgabe der Urschriften festgehalten.

Auf telefonische Nachfrage der Kammer vom 21.05.2008 hat die Sachverständige ... erklärt, eine vergleichende Untersuchung der Unterschriften auf den bei der Notarin befindlichen Originalurkunden in den Räumlichkeiten der Notarin sei ihr nicht möglich. Sie könne nicht mit ihrem ganzen Labor in die Räume der Notarin ziehen. Sie benötige für die Untersuchung eine Vielzahl von aufwändigen und kostspieligen Geräten, die teilweise nach einem etwaigen Transport von der Herstellerfirma wieder aufgebaut und neu justiert werden müssten. Für eines der Geräte benötige sie außerdem eine Dunkelkammer. Darüber hinaus arbeite sie mehrere Tage an einem solchen Vorgang, in denen sie immer wieder Vergleiche zwischen den Unterschriften anstellen müsse. Für den Fall, dass angeordnet werden würde, dass sie die Untersuchungen in den Räumlichkeiten der Notarin durchzuführen habe, würde sie den Gutachtenauftrag zurückgeben.

II.

Die Beschwerde ist zulässig; insbesondere ist sie gemäß § 54 Abs. 1 BeurkG statthaft.

Die Beschwerde ist auch weitgehend - allerdings lediglich unter der aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkung der Zustimmung sämtlicher Personen, die eine Ausfertigung der Urkunden verlangen können, - begründet.

Gemäß § 45 Abs. 1 BeurkG bleibt die Urschrift der notariellen Urkunde, wenn sie nicht auszuhändigen ist, in der Verwahrung des Notars.

Demnach sind Urschriften einer Niederschrift von einem Notar grundsätzlich nicht auszuhändigen, sondern in der Urkundensammlung zu verwahren. Von dieser Aufbewahrungspflicht, die zu den Amtspflichten des Notars gehört, können die Beteiligten den Notar auch nicht befreien. Aus ihr resultiert das grundsätzliche Verbot der Aushändigung der Urschrift an einen Beteiligten, selbst dann noch, wenn alle Beteiligten zustimmen. Die Urschrift nimmt daher nicht am Rechtsverkehr teil; sie wird vielmehr durch die Ausfertigung (§ 47 BeurkG) oder die beglaubigte Abschrift (§ 42 BeurkG) vertreten. Die verwahrten Urschriften dürfen grundsätzlich auch nicht vorübergehend ausgehändigt werden; selbst wer eine Ausfertigung verlangen kann, darf nach § 51 Abs. 3 BeurkG die Urschrift nur einsehen. Auch Gerichten, Behörden oder anderen Urkundspersonen darf die Urschrift grundsätzlich nicht überlassen werden, selbst wenn dies ein gerichtlicher Beweisbeschluss fordern sollte. Der Beteiligte, der ein Recht auf Erteilung einer Ausfertigung und auf Einsicht in die Urschrift hat, kann zwar im Zivilprozess, falls das Gericht die Urschrift verlangen sollte (z.B. nach § 435 ZPO), theoretisch den Urkundenbeweis durch den Antrag auf ein Mitteilungsersuchen nach § 432 Abs. 1 ZPO antreten. Auch in diesem Fall gilt jedoch § 47 BeurkG, wonach die Ausfertigung die Urschrift im Rechtsverkehr vertritt und deshalb als Urschrift im Sinne von § 435 S. 1 ZPO anzusehen ist. § 47 BeurkG ist insoweit lex specialis. Sollte es für eine Beweisführung ausnahmsweise auf die in notarieller Verwahrung befindliche Urschrift ankommen und deshalb ein entsprechender Beweisbeschluss ergehen, muss bei der Beweisaufnahme dennoch die Pflicht des Notars, die in seiner Verwahrung befindliche Urschrift nicht herauszugeben, grundsätzlich beachtet werden; in diesem Fall müsste die Beweisaufnahme dem Grunde nach in den Geschäftsräumen des Notars stattfinden (vgl. zu allem Winkler, Beurkundungsgesetz, 16. Aufl., § 45 Rdnr. 4 ff; Huhn/von Schuckmann, Beurkundungsgesetz, 4. Aufl., § 45 Rdnr. 6; Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung u. Beurkundungsgesetz, 2. Aufl., § 45 BeurkG Rdnr. 6).

Zweck der Verwahrungspflicht ist die Sicherung der Urkundenexistenz für die Rechtsvorgänge, für die der Gesetzgeber notarielle Beurkundung anordnet und die daher sowohl für die Beteiligten als auch für den Rechtsverkehr insgesamt von erheblicher Bedeutung sind (vgl. Winkler, a.a.O., § 45 Rdnr. 4; Huhn/von Schuckmann, a.a.O., § 45 Rdnr. 2; Eylmann/Vaasen, a.a.O., § 45 BeurkG Rdnr. 2).

Eine Ausnahme lässt § 45 Abs. 2 BeurkG zu. Dieser lautet: "Die Urschrift einer Niederschrift soll nur ausgehändigt werden, wenn dargelegt wird, dass sie im Ausland verwendet werden soll, und sämtliche Personen zustimmen, die eine Ausfertigung verlangen können. In diesem Fall soll die Urschrift mit dem Siegel versehen werden; ferner soll eine Ausfertigung zurückbehalten und auf ihr vermerkt werden, an wen und weshalb die Urschrift ausgehändigt worden ist. Die Ausfertigung tritt an die Stelle der Urschrift." Grund für die ausnahmsweise Gestattung der Aushändigung der Urschrift durch den Notar ist die Tatsache, dass das ausländische Recht häufig die Urschrift verlangt und die stellvertretende Funktion einer Ausfertigung nicht anerkennt, so dass der Gesetzgeber durch diese Vorschrift dieser Rechtslage Rechnung tragen wollte (vgl. Huhn/von Schuckmann, a.a.O., § 45 Rdnr. 7; Eylmann/Vaasen, a.a.O., § 45 BeurkG Rdnr. 7).

§ 45 Abs. 2 BeurkG räumt allerdings den Beteiligten kein Recht auf die Aushändigung der Urkunde ein. Vielmehr hat der verwahrende Notar in solchen Fällen lediglich die Befugnis, die Urkunde herauszugeben, und hat hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (vgl. Winkler, a.a.O., § 45 Rdnr. 12; Huhn/von Schuckmann, a.a.O., § 45 Rdnr. 8). Dabei kann sich der Notar auf die Angabe des Antragstellers verlassen, dass er die Urkunde tatsächlich im Ausland verwenden will; erforderlich ist keine Glaubhaftmachung, sondern lediglich die Darlegung der Verwendungsabsicht. Auch aus welchen Gründen die Urschrift im Ausland benötigt wird, braucht der Notar nicht nachzuprüfen. Die Verweigerung der Aushändigung kann in diesem Fall auch nach § 54 BeurkG im Beschwerdeverfahren angefochten werden (vgl. Winkler, a.a.O., § 45 Rdnr. 9; Huhn/von Schuckmann, a.a.O., § 45 Rdnr. 7 f.; Eylmann/Vaasen, a.a.O., § 45 BeurkG Rdnr. 7).

Die Regelungen des § 45 Abs. 1 und Abs. 2 BeurkG lassen deutlich erkennen, dass der Gesetzgeber zunächst von dem im deutschen Recht geltenden Grundsatz ausgegangen ist, wonach die Urschrift im Rechtsverkehr stets (inhaltlich) durch die Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift vertreten wird. Es ergab sich für den Gesetzgeber also unter Zugrundlegung des deutschen Rechts keinerlei Bedürfnis, die Aushändigung der Urschrift zu verlangen oder auch nur zu erlauben. Die Beteiligten können danach zu Informations- wie Beweiszwecken grundsätzlich stets auf die Einsicht in die Urschrift oder auf Ausfertigungen hiervon zurückgreifen. Dementsprechend wird es dem Zweck der Sicherung der Urkundenexistenz für die Beteiligten und für den Rechtsverkehr insgesamt am ehesten gerecht, die Aushändigung der Urschrift durch den Notar gänzlich zu untersagen, ohne dass hierdurch die Rechte Beteiligter eingeschränkt würden.

Gleichzeitig hat sich der Gesetzgeber jedoch, wie die Regelung des Abs. 2 und vor allem der Grund für seine Einführung deutlich machen, veranlasst gesehen, dem Notar die Möglichkeit der Aushändigung der Urschrift in solchen Fällen einzuräumen, in denen einer Ausfertigung der Urschrift eine hinreichende stellvertretende Funktion ausnahmsweise nicht zukommt, in denen also - wie häufig im Ausland - ein erforderlicher Beweis durch eine Ausfertigung nicht (hinreichend) geführt werden kann.

Dem Sinn und Zweck der Einführung des § 45 Abs. 2 BeurkG entspricht es daher, diese Vorschrift analog auch dann anzuwenden und dem Notar ausnahmsweise die Aushändigung der Urschrift zu gestatten, wenn ein Fall vorliegt, in dem der beabsichtigte Erfolg bzw. Zweck, der mit der Urkunde erreicht werden soll, auch in Deutschland nicht durch eine Ausfertigung (als die Urschrift grundsätzlich ersetzende Urkunde) erreicht werden kann, wenn es also nicht auf den Inhalt der Urschrift ankommt, sondern - wie hier - z.B. auf das Schriftbild der Originalunterschrift auf der Urschrift. Es ist bei Betrachtung des Regelungsgehaltes der Absätze 1 und 2 des § 45 BeurkG und deren Sinn und Zweck davon auszugehen, dass der Gesetzgeber nicht bedacht hat, dass auch unter Zugrundelegung deutschen Rechts ein Fall gegeben sein kann, in dem die prozessualen Rechte oder Beweismöglichkeiten von Beteiligten eines Zivilprozesses oder sonstigen Rechtsstreits durch die Regelung des grundsätzlichen Verbots der Aushändigung von Urschriften durch den Notar gemäß § 45 Abs. 1 BeurkG eingeschränkt oder erschwert sein können. Dass der Gesetzgeber eine solche Einschränkung oder Erschwerung von Rechten oder Beweismöglichkeiten beabsichtigt oder bewusst in Kauf genommen und dem Sicherungsbedürfnis von Urschriften absichtlich untergeordnet hat, ist nicht ersichtlich und ließe sich vor allem auch nicht mit der getroffenen Ausnahmeregelung nach Abs. 2 der Vorschrift in Einklang bringen.

Erwähnenswert ist insofern, dass notarielle Urkunden, die sich in Verwahrung eines Notars befinden, auch im Strafverfahren grundsätzlich beschlagnahmefähig sind (vgl. BGH, NJW 1987, 2441; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, 5. Aufl. § 18 Rdnr. 32; LG Darmstadt, wistra 1987, 232; LG Gera, NotBZ 2003, 433; LG Landshut, MittBayNot 1994, 586 (Fundstellen der Rspr. alle zitiert nach juris); vgl. auch das Merkblatt der Bundesnotarkammer vom Februar 1998 zu Durchsuchungen und Beschlagnahmen im Notariat, abgedruckt bei Weingärtner, Notarrecht, 8. Aufl. Nr. 191 unter 191-3 m.w.N.). Dies zeigt, dass auch bei Notaren in Verwahrung befindliche Originalurkunden durchaus der Verwahrung des Notars entzogen werden können, um einer Beweisaufnahme bei Gericht zugeführt zu werden.

Es besteht im vorliegenden Fall auch ein Bedürfnis für eine analoge Anwendung des § 45 Abs. 2 BeurkG. Denn einerseits ist der Beschwerdeführer zur Führung des Beweises der Echtheit der im Rechtsstreit zum Az. 4 O 145/05 LG Rostock streitgegenständlichen Schenkungserklärung auf die im Tenor genannten Urschriften angewiesen. Ausreichende sonstige Urkunden mit Originalunterschriften der Eheleute ..., die zeitnah zu den Unterschriften unter der streitgegenständlichen Schenkungserklärung geleistet wurden und die sich daher ebenso gut wie die im Tenor genannten Urkunden für eine vergleichende Schriftuntersuchung besonders eignen, stehen ihm nicht zur Verfügung. Andererseits kann die Beweiserhebung auch nicht - ohne Aushändigung der Urschriften durch die Notarin - in den Geschäftsräumen der Notarin erfolgen. Die Durchführung der erforderlichen Untersuchungen in den Räumen der Notarin ist der Sachverständigen ... nach deren Bekundungen nicht möglich. Sie hat erklärt, für die vergleichende Untersuchung von Originalunterschriften eine Vielzahl von aufwändigen Geräten zu benötigen, deren Wiederaufstellung und erneute Justierung nach einem etwaigen Transport aus ihrem Labor in die Räumlichkeiten der Notarin ihr selbst nicht möglich seien. Insbesondere benötigt die Sachverständige für eines der einzusetzenden Geräte eine Dunkelkammer, die in den Räumen der Notarin nicht ohne Weiteres eingerichtet werden kann. Im Übrigen wäre ein Aufenthalt der Sachverständigen samt ihrer Gerätschaften in den Räumen der Notarin für mehrere Tage erforderlich, was weder der Sachverständigen noch der Notarin zuzumuten wäre.

Unerheblich ist insofern, dass es im Rechtsstreit nicht direkt um die Echtheit der Unterschriften unter den Urkunden geht, deren Aushändigung vom Beschwerdeführer begeht wird, sondern dass diese lediglich als Vergleichsunterschriften untersucht werden sollen, um die Echtheit der Unterschriften unter einer anderen Urkunde zu beweisen. Denn es würde sich für den Notar keine andere Situation ergeben, wenn die Echtheit der Unterschriften unter der von ihm verwahrten Urschrift selbst im Streit stünde.

Ferner steht einer analogen Anwendung von § 45 Abs. 2 BeurkG im vorliegenden Fall auch keine erhöhte Gefahr der Vernichtung oder des Verlustes der Urschriften entgegen. Unabhängig davon, dass der Gesetzgeber auch für Fälle des Abs. 2 keine besonderen Voraussetzungen zum Schutz der Urkunden vor Vernichtung oder Verlust bei deren Aushändigung zur Verwendung im Ausland normiert hat, dürfte die Gefahr der Vernichtung oder des Verlustes der Urschriften bei einer direkten Übergabe durch die Notarin an die Gerichtssachverständige ..., die hauptberuflich beim ... beschäftigt ist und von der anzunehmen ist, dass sie die Urschriften pfleglich und sorgsam behandelt, äußerst gering sein. Überdies kann und soll einer solchen Gefahr ohnehin dadurch begegnet werden, dass eine Ausfertigung, die an die Stelle der Urschrift tritt, zurückbehalten und auf ihr vermerkt wird, an wen und weshalb die Urschrift ausgehändigt worden ist.

Im Übrigen ist insofern auch zu berücksichtigen, dass alle Verfügungen aus den betreffenden Urkunden bereits vollzogen bzw. hinfällig sind und die Urschriften daher allenfalls noch eine geringe Bedeutung im Rechtsverkehr haben.

Dass den Beteiligten in Fällen des § 45 Abs. 2 BeurkG grundsätzlich ein Recht auf die Aushändigung der Urkunde nicht zusteht, sondern vielmehr der verwahrende Notar lediglich die Befugnis hat, die Urkunde herauszugeben, und hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat, steht einer Anweisung der Notarin ... im vorliegenden Fall im Rahmen der Beschwerde nach § 54 BeurkG ebenfalls nicht entgegen. Denn die Notarin ... hat die Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 45 Abs. 2 BeurkG auf den streitgegenständlichen Fall bei ihrer Entscheidung zur Verweigerung der Aushändigung der Urschriften in keiner Weise in Betracht gezogen und hat daher ein etwaiges Ermessen schon gar nicht ausgeübt. Es liegt also ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor.

Auch bei einer analogen Anwendung des § 45 Abs. 2 BeurkG auf den vorliegenden Fall in dem Sinne, dass eine Aushändigung an die Gerichtssachverständige erlaubt sein soll, ist jedoch die Einhaltung der sonstigen Voraussetzungen des Abs. 2, nämlich der Zustimmung sämtlicher Personen, die eine Ausfertigung verlangen können, zu fordern. Hiervon im vorliegenden Fall Abstand zu nehmen, besteht kein Bedürfnis.

Dementsprechend ist die Notarin anzuweisen, der Sachverständigen unter der Voraussetzung der Zustimmung der Personen, die eine Ausfertigung der Urkunden verlangen können, die Urschriften zur Untersuchung zeitweilig zur Verfügung zu stellen.

Soweit der Beschwerdeführer mit der Beschwerde darüber hinausgehend eine uneingeschränkte, von der Zustimmung dieser Personen unabhängige Pflicht der Notarin zur Aushändigung der Urkunden an die Sachverständige begehrt, ist die insoweit weitergehende Beschwerde zurückzuweisen.

III.

Die Entscheidung über die Kostentragung (wegen eines Teilunterliegens des Beschwerdeführers) bzw. die Nichterstattung von außergerichtlichen Kosten beruht auf §§ 131 Abs. 1 KostO, 13 a Abs. 1 FGG.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes der Beschwerde folgt aus §§ 131 Abs. 2, 30 KostO.