Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das Urteil des Landgerichts -4. Kammer für Handelssachen -Koblenz vom 16. Juni 2009 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Verfügungsbeklagte hat es unter Androhung eines vom Gericht für jedem Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € -ersatzweise Ordnungshaft -oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im Bereich des Glücksspielwesens die Teilnahme an Sofortlotterien zu bewerben und/oder bewerben zu lassen,
1. wie am 15. April 2009 im W... und nachstehend wiedergegeben geschehen:
(Bild)
und/oder
2. wie am 30. April 2009 im Internet und nachstehend wiedergegeben geschehen:
Ausdruck Internetanzeige
Die Berufung der Verfügungsbeklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsbeklagte.
I.
Der im September 2008 gegründete Verfügungskläger (im Folgenden Kläger) ist ein im Vereinsregister des Amtsgerichts Köln eingetragener Verband, dem Unternehmen angehören, die sich auf dem Markt des Gewinn-und Glücksspielwesens betätigen.
Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden Beklagte) ist eine staatliche Lotteriegesellschaft, die Glücksspiele in Rheinland-Pfalz veranstaltet.
Im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Glücksspielangebotes
"Goldene 7
Das neue 5 € Los."
hat die Beklagte die im Tenor dargestellten Anzeigen im W... und im Internet auf ihrer Homepage geschaltet, deren Unterlassung der Kläger mit der einstweiligen Verfügung begehrt.
Mit Urteil vom 16. Juni 2009 hat das Landgericht dem Antrag zu Ziffer 2. hinsichtlich der Anzeige im Internet stattgegeben und diesen zu Ziffer 1. hinsichtlich der Anzeige im W... zurückgewiesen. Zur Begründung führt es aus, die Anzeige im Internet verstoße gegen das Internetwerbeverbot gemäß § 5 Abs. 3 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV), hingegen überschreite die Anzeige im W ... nicht das nach § 5 GlüStV vorgegebene Maß, insbesondere weil ein durch die Anzeige hervorgerufenes Interesse nicht ohne Weiteres in die Tat umgesetzt werden könne.
Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt, mit der er seinen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Anzeige im W ... weiter verfolgt.
Auch die Beklagte hat Berufung gegen das Urteil eingelegt, mit der sie die vollständige Zurückweisung der einstweiligen Verfügung unter teilweiser Aufhebung des Urteils begehrt.
Streit besteht zwischen den Parteien im Wesentlichen in Bezug auf die Aktivlegitimation des Klägers und über die Zulässigkeit der genannten Anzeigen der Beklagten im Hinblick auf die Vorgaben des GlüStV.
Der Kläger erachtet die Anzeige der Beklagten im W... weiterhin als unzulässig, insbesondere da deren Informationsgehalt eindeutig hinter der äußeren reklamehaften Form und Aufmachung der Anzeige zurücktrete.
Die Beklagte ist im Wesentlichen der Ansicht, der Kläger sei schon nicht aktiv legitimiert. Ihm fehle bereits die erforderliche Anzahl an Mitgliedern. Zudem handele er rechtsmissbräuchlich, insbesondere da er rechtswidriges, gegen den Glücksspielstaatsvertrag verstoßendes Verhalten seiner Mitglieder planmäßig dulde. Die geschalteten Anzeigen erachtet die Beklagte weiterhin als zulässig, da § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV Werbung nicht verbiete. Bei der Präsentation im Internet handele sich zudem nicht um Werbung. Insofern sei auch zu berücksichtigen, dass eine interaktive Spielteilnahme nicht möglich sei.
II.
Die Berufung des Klägers ist begründet. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Anzeigen gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1,4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 GlüStV zu.
Der Kläger ist aktiv legitimiert im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Der Kläger ist ein im Vereinsregister des Amtsgerichts Köln eingetragener rechtsfähiger Verein. Ausweislich § 3 seiner Satzung ist Ziel und Zweck des Vereins die Förderung der beruflichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Förderung des lauteren Wettbewerbs und die Kontrolle der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen. Dass der Kläger diesem Ziel gerecht wird, wird durch die gerichtliche Geltendmachung behaupteter Wettbewerbsverstöße im vorliegenden, wie in zahlreichen anderen Verfahren, bestätigt.
Der Kläger hat auch glaubhaft gemacht, dass ihm eine im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Anzahl von Mitgliedern angehört, die auf dem gleichen Markt tätig sind wie die Beklagte.
Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen (BGH, GRUR 2007, 809 f. -zitiert nach juris). Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur gleichen Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch ein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Hierzu genügt, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (BGH, a.a.O., m.w.N.). Hier ist der sachlich-relevante Markt der des Glücksspielwesens. Dieser umfasst sämtliche Lotterien wie Zahlenlotterien und Loslotterien, aber auch Sport-und Pferdewetten, da sich das Angebot an denselben Kundenkreis richtet und die einzelnen Produkte aus dem Bereich des Glücksspiels für den angesprochenen Verkehrskreis jeweils substituierbar sind.
Der räumliche Markt ist durch das in §§ 4 Abs. 1, 9 Abs. 4 GlüStV konstituierte Regionalitätsprinzip auf das Bundesland Rheinland-Pfalz beschränkt.
Erheblich ist die Anzahl der Mitglieder auf dem einschlägigen Markt, wenn diese als Unternehmen - bezogen auf den maßgeblichen Markt - in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH, GRUR 2007, 610 ff.; 809 f. -zitiert nach juris). Darauf, ob die Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind, kommt es nicht entscheidend an (BGH a. a. 0.).
Der Kläger hat glaubhaft dargelegt, dass ihm u. a. die ... angehören. Dabei handelt es sich ausweislich der Bekundungen der jeweiligen Unternehmensspitze in den vom Kläger vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen um Unternehmen, die u. a. in Rheinland-Pfalz teils selbst Glücksspiel anbieten bzw. als Vermittler fungieren sowie um Interessenverbände solcher Unternehmen. Hinzu kommen die J ... GmbH und die J ... UK Ltd., die bundesweit online agieren sowie die ..., die beabsichtigt auch in Rheinland-Pfalz tätig zu werden, sobald eine Genehmigung vorliegt, und schließlich die T... AG, die eine Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit beabsichtigt.
Dass es sich bei den von den genannten Mitgliedern des Klägers angebotenen bzw. vermittelten Glücksspielen teilweise um Sportwetten handelt ist unerheblich, da diese, wie oben dargelegt, ebenfalls Teil des maßgeblichen Glücksspielmarktes sind.
Letztlich kommt es auch auf die konkrete Anzahl der relevanten Mitglieder des Klägers nicht entscheidend an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt es vielmehr, wenn im Wege des Freibeweises festgestellt werden kann, dass es dem Verband bei der betreffenden Rechtsverfolgung nach der Struktur seiner Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (BGH, GRUR 2009, 692 f. m. w. N. -zitiert nach juris). Das ist hier der Fall. Davon, dass der Kläger kollektiv die Interessen seiner Mitglieder wahrnimmt und nicht nur individuelle Einzelinteressen verfolgt, kann ausgegangen werden.
Insofern ist es unerheblich, dass einige der Mitglieder des Klägers (noch) keine Genehmigung für den Vertrieb oder die Vermittlung von Glücksspielen besitzen und daher ihre Tätigkeit (derzeit) nicht ausüben oder entgegen § 4 Abs. 4 GlüStV im Internet agieren. Auch bei diesen Mitgliedern handelt es sich jedenfalls um potentielle Mitbewerber der Beklagten. Für die Eigenschaft als Mitbewerber kommt es zudem allein auf das tatsächliche Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses an, unerheblich ist, ob die eigene Tätigkeit, die das Wettbewerbsverhältnis begründet, gesetzwidrig oder wettbewerbswidrig ist (vgl. GRUR 2005,519 f. m. w. N. -zitiert nach juris). Die Anspruchsberechtigung der einzelnen Mitgliedsunternehmen des Klägers entfällt daher nicht aufgrund des von der Beklagten erhobenen Einwands der "unclean hands", wonach die Aktivlegitimation im Einzelfall unter besonderen zusätzlichen Voraussetzungen ausgeschlossen sein kann, wenn der Gläubiger seinerseits in gleicher oder vergleichbarer Weise wettbewerbswidrig handelt. Dies folgt hier bereits aus den Besonderheiten des Glücksspielmarktes. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 2009, 692 f. -zitiert nach juris) darf die Klagebefugnis von Verbänden auf oligopolistischen Märkten nicht unangemessen eingeschränkt werden. Aufgrund der Monopolstellung der staatlichen Blockgesellschaften herrscht im Bereich des Glücksspielwesens kein ausreichender Wettbewerb mit privaten Anbietern. Könnten Verbände nur gegen staatliche Lottogesellschaften vorgehen, wenn alle ihre Mitglieder legal handeln, blieben deren Wettbewerbsverstöße weitgehend ungeahndet. Der Einwand der "unclean hands" ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, GRUR 1977, 494 ff. -zitiert nach juris) zudem von vornherein ausgeschlossen, wenn durch den geltend gemachten Verstoß zugleich die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit berührt werden, was hier der Fall ist, da die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages insbesondere dem Interesse der Allgemeinheit, die Ausweitung der Spiel- und Wettsucht zu verhindern, dienen.
Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist auch davon auszugehen, dass der Kläger über die erforderliche personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung verfügt. Dies wird zugunsten eines aktiven Verbandes tatsächlich vermutet (OLG Frankfurt, Urteil vom 19. März 2009 -6 U 212/08 -zitiert nach juris; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 8 Rn. 3.49). Der pauschalen Behauptung der Beklagten, der Kläger könne bereits die Verfahrenskosten der anhängigen Verfahren gegen staatliche Lotteriegesellschaften nicht tragen, steht zudem die eidesstattliche Versicherung des Vorstandsvorsitzenden der Klägerin entgegen. Schließlich kann aus der Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Verfolgung von Ansprüchen nach dem Glücksspielstaatsvertrag nicht geschlossen werden, der Kläger sei nicht in der Lage, seine satzungsmäßigen Aufgaben zu erfüllen. Die Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit der Auslegung des Glücksspielstaatsvertrages weist zum Teil erhebliche rechtliche Schwierigkeiten auf. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts in diesem Zusammenhang ist daher Teil der Erfüllung des Verbandszwecks (vgl. auch BGH, GRUR 1984, 691 f. -zitiert nach juris).
Die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen aufgrund Verstoßes der Beklagten gegen den Glücksspielstaatsvertrag ist nicht missbräuchlich gemäß § 8 Abs. 4 UWG.
Der Einwand der Beklagten, der Kläger gehe nur gegen staatliche Lotteriegesellschaften, nicht aber seine eigenen Mitglieder vor, begründet keinen Missbrauchsvorwurf. Einem Verband ist es grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen, gegen andere aber nicht; die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden frei steht, ob und gegen welche Mitbewerber er Klage erheben will (BGH, GRUR 1997, 681 ff. -zitiert nach juris). Eine unzumutbare Benachteiligung des (allein) angegriffenen Verletzers gegenüber anderen -etwa deshalb, weil nunmehr allein er die angegriffenen Handlungen unterlassen müsste -ist darin schon deshalb nicht zu sehen, weil es ihm offen steht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem Verband nicht angegriffenen Mitbewerber vorzugehen (BGH, a.a.O. m.w.N.). Selbst bei identischer Werbung kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn ein Verband zunächst gegen einen Dritten und nicht gegen ein eigenes Mitglied gerichtlich vorgeht, um die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens klären zu lassen (vgl. BGH, a.a.O.).
Dass der Kläger gleichartige Verletzungshandlungen seiner Mitglieder planmäßig dulde (vgl. dazu OLG Frankfurt, Urteil vom 19. März 2009 -6 U 212/08 -zitiert nach juris) hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Die Beklagte hat zwar eine Reihe verschiedener Werbeanzeigen von Mitgliedern des Klägers vorgelegt. Dass der Kläger systematisch ein Verhalten seiner eigenen Mitglieder, das dem der Beklagten im vorliegenden Verfahren vorgeworfenen Verhalten vergleichbar ist, duldet, kann daraus aber nicht geschlossen werden. Die von der Beklagten gerügten Verstöße der Mitglieder des Klägers gegen die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages werden teilweise bereits durch Mitbewerber in (zum Teil schon zweitinstanzlich) anhängigen Verfahren verfolgt. Der Kläger ist in der Vergangenheit auch nicht ausschließlich gegen staatliche, sondern auch gegen private Glücksspielanbieter vorgegangen. In diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, dass der Verband erst im Herbst 2008 gegründet wurde. Dass der Kläger nunmehr primär gegen staatliche Anbieter vorgeht, ist aufgrund deren Monopolstellung nicht zu beanstanden, da deren Verstöße gegen den Glücksspielstaatsvertrag sonst weitgehend ungeahndet blieben. Das Verhalten des Klägers entspricht dem Zweck des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Ohne Zusammenschluss in einem Verband wäre den einzelnen Mitgliedern wegen fehlender Ressourcen eine effektive Kontrolle der Blockgesellschaften nicht möglich.
Auch der Einwand der Beklagten, dem Kläger ginge es primär um die Beseitigung des staatlichen Monopols auf dem Glücksspielmarkt, begründet keinen Missbrauchstatbestand. Die verfassungs- und europarechtliche Zulässigkeit des staatlichen Glücksspielmonopols ist an eine konsequente Umsetzung des damit verfolgten Ziels der Suchtbekämpfung geknüpft (KG Berlin, Urteil vom 12. August 2009 -24 U 40109 zitiert nach juris). Der Gesetzgeber hat sich hinsichtlich der Organisation des Glücksspielmarktes für ein restriktives Überwachungssystem entschieden und die Veranstaltung von Glücksspielen weitgehend in staatliche Hände gelegt. Das verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgebot erfordert daher, dass die aufgrund der restriktiven Gesetzeslage vom Glücksspielmarkt weitgehend ausgenommenen privaten Marktteilnehmer die Möglichkeit haben, Maßnahmen der staatlichen Anbieter einer gerichtlichen Überprüfung auf ihre Gesetzmäßigkeit zuzuführen (vgl. KG Berlin, a.a.O.).
Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Beklagten ist der Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch hinsichtlich der beanstandeten Werbemaßnahme im W ... formal hinreichend bestimmt, da der Kläger deren Unterlassung generell, unabhängig von der Gestaltung der übrigen Seite der Zeitung, begehrt.
In der Sache steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Anzeigen gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 GlüStV zu.
Gemäß § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Markteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Bei den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages handelt es sich um Marktverhaltensregelungen in diesem Sinne. Gemäß § 1 GlüStV soll der Staatsvertrag insbesondere das Entstehen von Spiel- und Wettsucht verhindern und das Glücksspielangebot in geordnete und überwachte Bahnen lenken, um so die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen. Die Regelungen in § 5 GlüStV setzen den Anbietern und Vermittlern von Glücksspielen daher hinsichtlich des Werbeverhaltens Grenzen.
Der Überprüfung der Vereinbarkeit der vom Kläger beanstandeten Werbemaßnahmen mit § 5 GlüStV steht die Genehmigung der Lotterie und des Loses der Beklagten durch das Ministerium des Inneren und für Sport des Landes Rheinland-Pfalz vom 2. Februar 2009 nicht entgegen. Die streitgegenständlichen Werbemaßnahmen waren nicht Gegenstand der ordnungsbehördlichen Entscheidung. Ob eine konkrete Werbemaßnahme für eine Lotterie im Einzelfall zulässig ist, folgt nicht aus der Genehmigung der Lotterie und des Loses, sondern aus § 5 GlüStV.
Die konkrete Gestaltung der Werbeanzeige der Beklagten im W... verstößt gegen § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV, da es sich dabei weniger um "Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel" handelt, sondern diese in erster Linie mittels typischer Werbemittel gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntert.
Gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV hat sich Werbung für öffentliches Glücksspiel zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken. § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV konkretisiert diese Beschränkung dahingehend, dass Werbung für öffentliches Glücksspiel nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV stehen, insbesondere nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern darf.
Der Umfang der gemäß § 5 GlüStV zulässigen Werbemaßnahmen ist durch Auslegung zu ermitteln.
Auszugehen ist dabei zunächst vom Wortlaut der Norm. Danach ist Werbung gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV - außerhalb des Anwendungsbereichs von § 5 Abs. 3 GlüStV - innerhalb bestimmter Schranken grundsätzlich zulässig. Was unter Werbung in diesem Sinne zu verstehen ist, wird im Glücksspielstaatsvertrag nicht definiert. Nach der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen und ordnungsrechtlichen Definition, die auch in den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag zugrunde gelegt wird (vgl. Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag Seite 15) versteht man unter Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Dieser Werbebegriff steht jedoch in Widerspruch dazu, dass sich Werbung gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV im Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken hat. Eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel erfasst lediglich Mitteilungen darüber, dass und wo, weicher Anbieter Glücksspiele veranstaltet und unter welchen Bedingungen welche Art von Gewinnen zu erlangen ist. Eine streng wortlautgetreue Auslegung würde daher faktisch zu einem Werbeverbot führen, da sich Werbung nicht auf eine reine Information beschränkt, sondern vielmehr begriffnotwendig darauf abzielt, Kunden für ein Produkt einzunehmen. Anzeigen für ein Produkt wären keine Werbung, wenn sie nicht das Interesse der Leser wecken und den Absatz des Produktes fördern sollten. Jeder Werbung ist schon begrifflich ein gewisser "Aufforderungscharakter" immanent, der nach dem strengen Wortlaut vom § 5 Abs. 1 GlüStV zu vermeiden ist. Eine Anzeige, die Kunden nicht auffordern soll, ist begrifflich keine Werbung. Auch eine an die Öffentlichkeit gerichtete reine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel soll Kunden auffordern, die Waren oder Dienstleistungen des Unternehmens in Anspruch zu nehmen.
Dieser scheinbare Widerspruch im Wortlaut des § 5 Abs. 1 GlüStV, Zulässigkeit von Werbung einerseits, Vermeidung eines Aufforderungscharakters andererseits, wird durch den Gesamtzusammenhang der Norm gelöst.
Aus dem Gesamtzusammenhang der einzelnen Absätze von § 5 GlüStV folgt, dass § 5 Abs. 1 GlüStV kein allgemeines Werbeverbot für Glücksspiele statuiert. Während Werbung im Anwendungsbereich von § 5 Abs. 3 GlüStV generell verboten ist, ist diese im Übrigen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, und damit begrifflich auch eine dieser immanente Aufforderung zum öffentlichen Glücksspiel, innerhalb bestimmter Schranken zulässig.
Nach der Gesetzessystematik konkretisiert § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV die Beschränkung des § 5 Abs. 1 GlüStV dahin, dass Werbung, die Kunden aufgrund von Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu diesem auffordert, zulässig ist, sofern sie nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV steht, insbesondere "nicht gezielt" zur Teilnahme am Glücksspiel auffordert, anreizt oder ermuntert. Ein solches Verständnis der Norm liegt auch den Erläuterungen zu § 5 GlüStV zu Grunde. Darin heißt es, dass der zulässige Werbeinhalt im Zusammenspiel von § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GlüStV deutlich umrissen wird (vgl. Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag Seite 15 f.).
Welche Werbemaßnahme danach im Einzelfall zulässig ist, ist nach dem Sinn und Zweck der Norm sowie des dahinterstehenden Willens des Gesetzgebers zu ermitteln.
Der Glücksspielstaatsvertrag entstand als Reaktion auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (NJW 2006, 1261 ff -zitiert nach juris), in der das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber aufgefordert hat, einen mit Artikel 12 Abs. 1 GG vereinbaren verfassungsmäßigen Zustand herzustellen, entweder durch die Zulassung privater Wettunternehmer oder eine konsequente am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtete Ausgestaltung des Sportwettenmonopols. Ziel der Länder war es, den verfassungsrechtlichen und zuvor auch schon vom Europäischen Gerichtshof statuierten gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nachzukommen und das Gebot des Schutzes der Spieler und der Allgemeinheit in einem Staatsvertrag konsequent auszugestalten (vgl. Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag Seite 3 ff.). Wichtigstes Ziel des Glücksspielstaatsvertrages ist daher, die Entstehung von Spielsucht zum Schutz der Allgemeinheit zu verhindern. Sinn und Zweck auch von § 5 GlüStV ist es, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, um ein Ausweichen auf illegale Angebote zu verhindern. Demnach dürfen Werbemaßnahmen für legales Glücksspiel nach dem Sinn und Zweck der Norm so gestaltet werden, dass einerseits das Ziel der Kanalisierung erreicht werden kann. Andererseits dürfen diese nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV).
Ausgehend davon ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Werbemaßnahme zu berücksichtigen, dass sich die legalen (staatlichen) Glückspielanbieter in einem tatsächlichen Wettbewerbsumfeld von einer Vielzahl illegaler Glücksspielanbieter befinden, die insbesondere auch im Internet agieren und ohne Beachtung der Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV werben. Nehmen die Verbraucher das staatlich verantwortete Angebot daneben nicht ausreichend wahr oder empfinden sie es als unattraktiv, besteht die Gefahr, dass sie sich vermehrt solchen illegalen Anbietern zuwenden, die mit besonders auffälliger und anreizender Werbung auf sich aufmerksam machen. Eine solche Stärkung des illegalen Glücksspielmarktes würde eine erhebliche Gefahr für die Ausbreitung der Glücksspielsucht und der Begleit- und Beschaffungskriminalität bedeuten, die durch den Glücksspielstaatsvertrag gerade verhindern werden soll. Das Ziel von § 5 GlüStV kann nur erreicht werden, wenn solche Werbemaßnahmen zulässig sind, die gewährleisten, dass die Öffentlichkeit legal angebotene Produkte auch tatsächlich zur Kenntnis nimmt und über ihre Attraktivität informiert wird und so bei den angesprochenen Kundenkreisen Interesse geweckt wird, das sie gegebenenfalls zum Kauf dieser Produkte veranlasst.
Vor dem Hintergrund, dass jeder Werbung ein gewisses Aufforderungs- und Anreizmoment immanent ist, richtet sich nach den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag (Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag Seite 15 f.) das Verbot des gezielten Aufforderns, Anreizens oder Ermunterns zur Teilnahme am Glücksspiel "vor allem" gegen unangemessene unsachliche Werbung und verbietet insbesondere die Glücksspielsucht fördernde Formen der Werbung etwa durch verkaufsfördernde Maßnahmen wie Rabatte, Gutscheine und ähnliche Aktionen. Das Verbot von Rabatten, Gutscheinen und ähnlichen Aktionen ist jedoch nicht abschließend. Solche Maßnahmen erhöhen zwar den Reiz zur Teilnahme am Glücksspiel, daneben sind jedoch auch geringere Anreize denkbar, die unzulässig gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntern können und damit dem Sinn und Zweck von § 5 GlüStV zuwiderlaufen. Hierzu ist nicht erforderlich, dass ein durch die Werbemaßnahme gewecktes Interesse an einem Produkt sofort durch Teilnahme am Glücksspiel in die Tat umgesetzt werden kann. Ansonsten unterlägen Werbemaßnahmen in Zeitungen keinen Beschränkungen gem. § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Glücksspielstaatsvertrag.
Wann die Grenze zwischen einer zulässigen Werbemaßnahme zur Kanalisierung der Spielsucht zur unzulässigen Werbung mit gezieltem Anreiz zum Glücksspiel überschritten ist, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Maßgebend ist dabei sowohl der Inhalt der Werbung als auch ihre äußere Form und Gestaltung. Überwiegt bei einer Werbemaßnahme eine reklamehafte Aufmachung durch die Verwendung von Symbolen, Farben oder die Hervorhebung besonders reizvoller Gewinnmöglichkeiten, die den Betrachter unmittelbar ansprechen und gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern und tritt dadurch der informative Gehalt der Werbung zurück, ist die Grenze zulässiger Werbung überschritten.
Demnach ist Werbung nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV erlaubt, die die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise auf das angebotene legale Glücksspiel lenkt. Diese darf sich grundsätzlich auch in angemessenen Umfang werbetypischer Additive wie farblicher Gestaltungen oder Hervorhebungen bedienen, um die Aufmerksamkeit des Betrachters zu erregen. Die staatlichen Monopolgesellschaften müssen sich und ihre Produkte nicht verstecken oder sich auf völlig ungeeignete Werbemaßnahmen beschränken. Auch die Nennung der Gewinnmöglichkeiten oder der Gewinnhöhe ist nicht grundsätzlich untersagt. Geht die Werbung in ihrer konkreten Ausgestaltung und Aufmachung jedoch über das, was zur Information und Aufklärung unerlässlich ist, hinaus, gerät sie zwangsläufig in Konflikt zur Zielsetzung der Vermeidung der Spielleidenschaft und der Eindämmung des Spiels. Nicht mit § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GlüStV ist daher vereinbar, wenn in einer Werbemaßnahme werbetypische Anreize und Effekte gesetzt werden, um so typische Eigenschaften wie Gewinnstreben und Neugierde des Betrachters auszunutzen und diesen auf diese Weise zu beeinflussen und zum Kauf zu animieren. Die Verwendung von sogenannten Eyecatchern ist zwar zur Erregung der für eine erfolgreiche Kanalisierung erforderlichen Aufmerksamkeit zulässig, nicht aber wenn diese die Werbung dominieren und eine Anreizfunktion zum Spieltrieb erfüllen, indem sie beim Betrachter bestimmte Emotionen und Assoziationen wecken. Unzulässig ist auch, bestimmte Produkte besonders anzupreisen indem Gewinnmöglichkeiten unverhältnismäßig in den Vordergrund gestellt werden, insbesondere wenn dies mit einer unangemessen anziehend wirkenden farblichen oder grafischen Gestaltung kombiniert wird. Hingegen kann eine sachliche, nicht die Emotionen des Betrachters ansprechende, auch auffällig farblich gestaltete Werbung zulässig sein, wenn lediglich sie die für die Vermittlung der Attraktivität des Angebotes nötigen Informationen sichtbar macht. Letztlich kann die Zulässigkeit jedoch nur im Einzelfall unter Berücksichtigung des Gesamtbildes der Maßnahme beurteilt werden.
Nach diesen Grundsätzen ist die streitgegenständliche Werbeanzeige der Beklagten im W... unzulässig gemäß § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV. Diese ist aufgrund ihres Gesamtbildes weniger auf eine Kanalisierung der Spielsucht durch Information und Aufklärung über die Möglichkeiten zum Glücksspiel als vielmehr auf eine Aufforderung bisher nicht am Glücksspiel interessierter Verbraucher zur Teilnahme am Glücksspiel durch gezielt eingesetzte Effekte gerichtet.
Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Werbeanzeige kann dahinstehen, wie die Seite im W ... am 15. April 2009 im Übrigen gestaltet war. Ob die konkrete Werbeanzeige mit § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV vereinbar ist, hängt von ihrer eigenen konkreten Ausgestaltung und nicht davon ab, wie andere, umliegende Werbeanzeigen gestaltet waren.
Die streitgegenständliche Werbeanzeige bildet das von der Beklagten vertriebene Los, wie es von der Beklagten auf dem Markt angeboten wird, in perspektivischer Schrägstellung ab. Auf diesem ist in großen golden glänzenden Buchstaben "Goldene 7" zu lesen. Hinter der funkelnden Zahl 7 sind erkennbar mehrere Goldbarren gestapelt. Darüber befindet sich ein Banner, auf dem darauf hingewiesen wird, dass es über 50.000 Gewinne zwischen 25,00 € und 50.000,00 € gibt. Im rechten Teil des Loses sind 10 weitere Goldbarren abgedruckt, die auf 10 Gewinnchancen hinweisen. Im unteren Teil des Loses steht in großen goldenen Lettern "Gewinne bis zu 50.000,00 €", wobei die Zahl besonders groß abgebildet ist. In der Werbeanzeige ist das von der Beklagten so angebotene Los auf einem leuchtend gelb-orangen Hintergrund abgebildet. Darüber steht wiederum in gelb-goldenen großen Lettern:
"GOLDENE 7
Das neue 5 € Los".
Der Informationsgehalt der Werbeanzeige im W... ist gering und tritt hinter dem Anreiz aufgrund der grafischen Gestaltung in den Hintergrund. Durch die vielen bewusst gesetzten Effekte werden die Aufmerksamkeit und das Interesse des angesprochenen Verkehrskreises geweckt und dieser zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntert. Der Betrachter nimmt zunächst wahr, dass es sich um ein neues Los handelt. Der Reiz neuer Produkte weckt in der Regel vermehrt das Interesse des Lesers. Der am Glücksspiel bereits interessierte Leser wird sich fragen, ob das neue Produkt seine Möglichkeiten zum Glücksspiel erweitert und für ihn neue Gewinnmöglichkeiten bestehen. Der unerfahrene Leser wird zu der Überlegung verleitet, ob er mit dem neuen Los ebenfalls in das Glücksspiel einsteigen sollte. Die Information, dass es sich um ein neues Los handelt, ist für sich betrachtet zwar nicht unzulässig. Diese trägt hier jedoch neben weiteren Elementen dazu bei, die Neugier des Betrachters besonders zu wecken. Insofern ist zu beachten, dass die Spielregeln auf dem Los kaum lesbar sind. Die grafische Gestaltung der Anzeige durch die perspektivische Schrägstellung des Loses zwingt den Betrachter zudem dazu, genauer hinzusehen. Dagegen fällt die Gewinnmöglichkeit von 50.000,00 € sofort ins Auge. Die Gewinnmöglichkeit ist für den Interessierten die wichtigste Information, um sich überhaupt für die Teilnahme am Glücksspiel zu entscheiden. Aufgrund des allgemeinen Wunsches nach Wohlstand und Vermögensmehrung wird das Interesse um so eher geweckt, je höher die Gewinnmöglichkeiten sind. Deshalb ist der höchstmögliche Gewinn von 50.000,00 € auch hervorgehoben. Die Gewinnmöglichkeit wird auch nicht rein informatorisch dargestellt. Die Assoziation der Werthaltigkeit des möglichen Gewinns wird vielmehr durch die Abbildung von Goldbarren und die glänzende gelb-goldene Schrift unterstützt. Auch die Information auf dem Banner, "über 50.000 Gewinne zwischen 25,00 € und 50.000,00 €", ist geeignet, den angesprochenen Leser zur Teilnahme zu ermuntern, da durch die. hohe Anzahl der Gewinne zumindest subjektiv die Wahrscheinlichkeit steigt, selbst auch zu gewinnen, wenn auch nur einen geringen Betrag. Die Wahrscheinlichkeit für den Gewinn der jeweiligen Beträge ist hingegen nicht angegeben. Die Überlegung des angesprochenen Verbrauchers, dass die Wahrscheinlichkeit eines erheblichen Gewinns gering ist, wird damit in den Hintergrund gedrängt. Auch die gleichsam monumentale Darstellung der Zahl 7 im Zentrum der Werbung, welche ebenfalls in funkelndem Gold erfolgt, beeinflusst den Betrachter. Die Zahl 7 hat eine Sonderstellung in Religion und Kultur und allgemein in der Vorstellung der Menschen. Viele Menschen verbinden mit ihr besonderes Glück, so dass unbewusst die Vorstellung gefördert wird, auch bei Teilnahme an der Lotterie Glück haben zu können und zu gewinnen. Die Verwendung der Zahl 7 ist für sich betrachtet zwar ebenso wenig unzulässig wie der Hinweis auf ein neues Produkt. Aufgrund der gesamten Gestaltung der Anzeige, insbesondere der deutlichen Hervorhebung der vielen Gewinnmöglichkeiten bis zu einem Betrag von 50.000,00 €, der funkelnd-leuchtenden Schrift und der Goldbarren hat diese jedoch einen nicht unerheblichen Anreiz-und Aufforderungscharakter, der die Werbung insgesamt unsachlich macht. Durch das Zusammenspiel der dargelegten Anreize, die die Anzeige dominieren, fühlt sich der angesprochene Verbraucher aufgefordert, das neue Los zu erwerben. Er wird zum Glücksspiel angereizt und ermuntert. Diese Wirkung erfolgt auch gezielt, da durch die gewählten Anreizelemente ganz typische Eigenschaften der angesprochenen Verkehrskreise wie die Neugier hinsichtlich neuer Produkte und das Streben nach Gewinn und Wohlstand aufgegriffen werden.
Ob der Hinweis im unteren Bereich der Werbeanzeige auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger, die Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten den Anforderungen des § 5 Abs.2 Satz 3 GlüStV genügt, kann dahinstehen, da die Anzeige insgesamt gegen § 5 Absatz 1, Absatz 2 Satz 3 GlüStV verstößt.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht einen Verstoß des streitgegenständlichen Internetauftritts der Beklagten gegen § 5 Abs. 3 GlüStV bejaht.
Der Wortlaut von § 5 Abs. 3 GlüStV normiert ein generelles und umfassendes Werbeverbot für Glücksspiele im Internet.
Die von der Beklagten geforderte Einschränkung des Anwendungsbereiches auf Glücksspiele, an denen eine interaktive Teilnahme sofort möglich ist, ist mit dem Wortlaut nicht vereinbar und wird auch vom Sinn und Zweck der Vorschrift nicht gefordert. Ratio legis ist nicht nur die Gefährlichkeit der sofortigen Spielteilnahme, sondern auch die Breitenwirkung und Zielgruppenorientierung des Internets allgemein (vgl. Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag Seite 16).
Dem Wortlaut nach erlaubt § 5 Abs. 3 GlüStV unabhängig von der Ausgestaltung des Glücksspiels im Internet generell nur solche Darstellungen, die keine Werbung sind, also nicht darauf abzielen, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Andererseits ist den Glücksspielanbietern ein Internetauftritt auf einer Homepage nicht generell verboten. Allein die Existenz einer Homepage dient jedoch bereits, unabhängig von konkreten Werbemaßnahmen, der Information der angesprochenen Verkehrskreise über das Unternehmen und die angebotenen Produkte und damit der Förderung des Absatzes, ist nach der strengen Definition also Werbung. Dieser scheinbare Widerspruch ist nach dem Sinn und Zweck des Glücksspielstaatsvertrages dahin zu lösen, dass auf der Homepage zwar eine Darstellung des Unternehmens und eine Auflistung der angebotenen Produkte zulässig sind, um Interessenten über deren Existenz zu informieren. Die Gestaltung der Internetseite darf aber nicht in der Weise erfolgen, dass die Produkte besonders angepriesen werden.
Genau das ist bei der streitgegenständlichen Anzeige auf der Homepage der Beklagten jedoch der Fall. Diese dient nicht allein der Information über das angebotene Produkt, sondern bezweckt primär eine Förderung dessen Absatzes. Die Abbildung des Loses enthält keinerlei Information. Diese dient ausschließlich der Erzielung eines Wiedererkennungseffekts. Durch die Abbildung des Loses, auf dem deutlich hervorgehoben auf die Gewinnmöglichkeit bis zu 50.000,00 €, als einen die besondere Attraktivität der Spielteilnahme begründenden Umstand hingewiesen wird, sollen ferner Teilnahmeanreize geschaffen oder geweckt werden. Dies wird verstärkt durch den darunter stehenden Text. Auch dessen inhaltliche Gestaltung enthält neben der Information über die Ausgestaltung des Produktes primär anpreisende Werbeaussagen. Dem Leser wird darin nicht nur mitgeteilt, dass das neue Los von zwei Bundesländern unterstützt wird, sondern darüber hinaus die daraus folgenden Vorteile besonders hervorgehoben. Die gesamte Gestaltung der Internetseite geht daher eindeutig über die Vermittlung der reinen Tatsachen für eine Information und Aufklärung über die Möglichkeiten zum Glücksspiel bei der Beklagten mit dem neu angebotenen Los hinaus.
Aufgrund der dargestellten Verstöße gegen § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 GlüStV ist der Tatbestand von § 4 Nr. 11 UWG erfüllt.
Die streitgegenständlichen Werbemaßnahmen der Beklagten sind unlautere Handlungen im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG. Nicht nur die Anzeige im W..., sondern auch der Internetauftritt der Beklagten ist auch geeignet, die Interessen der Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen, da die Möglichkeit besteht, das durch die Gestaltung der Werbeanzeigen der Absatz der Produkte der Beklagten zu Lasten der Mitglieder des Klägers gefördert wird.
Auf die Berufung des Klägers ist die einstweilige Verfügung unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wie beantragt zu erlassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30.000,00 € (je 15.000,00 € für den Antrag zu 1. und 2.) festgesetzt.