1. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit ist es selbst in Großstädten, solange diese Kompetenz nicht übertragen wird, Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlaß von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Volksfesten und Märkten zugelassen bzw von einer Zulassung ausgeschlossen werden.
Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung ihrer Zulassung zum C Volksfest 1986.
Sie betreibt einen Imbißstand mit Biergarten. Sie war mit ihrem Betrieb zum C Volksfest 1984 und 1985 zugelassen, nachdem zuvor ihre Fortsetzungsfeststellungsklage bezüglich der Verweigerung der Zulassung zum C Volksfest 1982 erfolgreich gewesen war.
Mit Schreiben vom 13.11.1985 bewarb sich die Klägerin für das C Volksfest 1986, das aufgrund der Festsetzung vom 07.07.1986 in der Zeit vom 27.09. bis 12.10.1986 stattfand.
Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 09.06.1986 den Zulassungsantrag der Klägerin ab, weil die Zahl der Standplätze für "Imbiß mit Biergarten" auf insgesamt 13 habe beschränkt werden müssen und mehr Bewerbungen eingegangen seien.
Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 27.08.1986 als unbegründet zurück, in dem sie ausführte, die unter den bekannten und bewährten Bewerbern zum Vergleich herangezogenen Bewertungskriterien hätten für die Bewerbung der Klägerin eine Eingruppierung ergeben, die nicht zur Zulassung ausgereicht habe, zumal da in der Bewerbung nicht dargestellt worden sei, daß laut Widerspruchsbegründung mit hohem Kostenaufwand eine Verbesserung durchgeführt worden sei. Ein Anspruch auf Zulassung ergebe sich auch nicht aus einer Zusage. Obwohl durch technisch bedingte Zulassungserweiterung in der Branche "Imbiß mit Biergarten" die Zahl auf insgesamt 15 Zulassungen erhöht worden sei, habe die Klägerin nicht berücksichtigt werden können.
Die Klägerin hat am 24.09.1986 beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben mit dem Begehren, die Rechtswidrigkeit der vorgenannten Bescheide festzustellen. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, die Beklagte habe ihr nach Ergehen des Berufungsurteils im Jahre 1984 zugesagt, sie, die Klägerin, werde im Jahre 1984 und in den folgenden Jahren mit ihrem Betrieb zum C Volksfest zugelassen, falls sie auf die Geltendmachung von Schadensersatz und Verdienstausfall für die vorhergegangenen Jahre verzichte. Da diese Verzichtserklärung abgegeben worden sei, habe sie einen Anspruch auf Zulassung auch zum C Volksfest 1986. Die Behauptung der Beklagten, sie habe weder 1984 noch 1985 den Stand attraktiv ausgestaltet, sei unrichtig. Der Stand entspreche genau den Richtlinien der Beklagten für Stände beim Weihnachtsmarkt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten mit der Begründung, der Vergleich aus dem Jahre 1984 habe nicht den Inhalt gehabt, daß die Klägerin über 1984 hinaus für die folgenden Jahre automatisch zugelassen werde. Infolge des Überangebots habe eine Auswahl vorgenommen werden müssen, wobei verschiedene Bewertungskriterien herangezogen worden seien (Aufmachung, Angebotserfüllung und Originalität, Beleuchtung, Platzbedarf). Für die Bewertung seien Punkte zwischen 0 und 10 vergeben worden. Dabei hätten die zugelassenen Bewerber zwischen 31 und 19 Punkte erreicht. Die Klägerin habe mit 17 Punkten unter diesem Niveau gelegen.
Nach Besichtigung der von der Beklagten über das C Volksfest 1986 erstellten Videofilme hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 17.05.1988 die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt: Die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, die Ablehnungsbescheide seien rechtswidrig gewesen, dargelegt. Es könne in diesem Zusammenhang letztlich dahinstehen, ob die Klägerin aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein Feststellungsinteresse ableiten könne, nachdem die Beklagte ihre Bewertungskriterien in der Zwischenzeit geändert habe, wenngleich hierfür auch vieles spreche, weil nach dem von der Beklagten inzwischen angewandten "analytischen Bewertungssystem" zumindest zum Teil mit den 1986 herangezogenen Bewertungskriterien vergleichbare Kriterien zugrundegelegt würden. Das berechtigte Interesse sei aber jedenfalls deshalb zu bejahen, weil die Klägerin vortrage, sie habe die Absicht, den ihr durch die rechtswidrige Ablehnung ihrer Bewerbung zum C Volksfest 1986 entstandenen Schaden geltend zu machen. Die Klage sei aber unbegründet. Die Klägerin könne einen Anspruch auf Zulassung zum C Volksfest 1986 nicht aus einer vergleichsweisen Regelung mit der Beklagten herleiten. Ein derartiger Vergleich bedürfe der Schriftform. Einen diesen Anforderungen genügenden Vergleichsvertrag habe die Klägerin aber nicht vorlegen können. Auch die vorgelegten Behördenakten hätten einen solchen Vergleich nicht enthalten. Ebenso stehe der Klägerin ein derartiger Anspruch nicht aus einer Zusicherung der Beklagten zu, deren Wirksamkeit ebenfalls eine schriftliche Form voraussetze. Das Schreiben des Rechtsamts der Beklagten vom 17.09.1984 an den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin enthalte eine derartige Zusicherung lediglich hinsichtlich einer Zulassung für das Volksfest 1984. In diesem Schreiben sei ausdrücklich klargestellt, daß nicht auch zugleich die Zulassung für alle Folgejahre ausgesprochen werden könne, weil die Zulassung jedes Jahr anhand der Richtlinien neu geprüft werde. Hinsichtlich der Folgejahre werde der Klägerin in diesem Schreiben lediglich bestätigt, daß sie künftig zum Kreis der langjährig bekannten und bewährten Bewerber gehören werde. Das der Beklagten hiernach zustehende Auswahlermessen sei sachgerecht ausgeübt worden.
Gegen das ihr am 24.06.1988 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 22.07.1988 Berufung eingelegt. Sie beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 17.05.1988 zu ändern und festzustellen, daß die Bescheide der Beklagten vom 19.06. 1986 und 27.08.1986 rechtswidrig waren.
Zur Begründung beruft sie sich wiederum auf einen Zulassungsanspruch aufgrund einer Zusicherung. Im übrigen habe die Beklagte ihr Auswahlermessen in fehlerhafter und nicht nachvollziehbarer Weise ausgeübt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
Dem Senat liegen die Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf diese Akten und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, weil die streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten rechtswidrig waren. Die Beklagte hat nämlich das ihr nach § 70 Abs. 3 GewO bei Platzmangel eingeräumte Ausschließungsermessen zum Nachteil der Klägerin fehlerhaft ausgeübt.
Allerdings hat das Verwaltungsgericht zutreffend die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO für zulässig erachtet. Insbesondere ist die Klage noch vor Erledigung der angegriffenen Bescheide erhoben worden, so daß die Klägerin ihr Fortsetzungsfeststellungsinteresse -- zumindest auch -- mit der Vorbereitung einer Amtshaftungsklage begründen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.01.1989, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 196). Mit Recht hat das Verwaltungsgericht auch festgestellt, daß die Klägerin keinen Anspruch auf Zulassung zum C Volksfest 1986 hatte. Die Klägerin vermochte weder einen dem Schriftformerfordernis des § 57 LVwVfG genügenden schriftlichen Vergleich mit einem derartigen Inhalt vorzulegen, noch befindet er sich bei den von der Beklagten vorgelegten Behördenakten. Ebenso fehlt es an einer entsprechenden formgerechten Zusicherung der Beklagten (vgl. § 38 Abs. 1 LVwVfG). Das Schreiben der Beklagten vom 17.09.1984 enthält eine derartige Zusicherung lediglich für eine Zulassung für das Volksfest 1984.
Jedoch hat die Beklagte das ihr gemäß § 70 Abs. 3 GewO zustehende Ausschließungsermessen fehlerhaft ausgeübt. Es bestehen schon Zweifel, ob die Beklagte in den streitgegenständlichen Bescheiden in ausreichend erkennbarer Weise ihre Ermessenserwägungen dargelegt hat. Ohne Zweifel trifft dies für den Erstbescheid vom 19.06.1986 nicht zu. Es spricht aber auch viel dafür, daß der Widerspruchsbescheid vom 27.08.1986 dem Begründungserfordernis nicht in ausreichender Weise genügt. Insoweit wird nämlich hierzu nur folgendes ausgeführt: "Nachdem in der Branche für Speisen und Getränke der Neubeschickeranteil erfüllt war, mußte für die verbleibenden Plätze unter den bekannten und bewährten Bewerbungen ausgewählt werden. Die dabei zum Vergleich herangezogenen Bewertungskriterien ergaben für Ihre Bewerbung eine Eingruppierung, die nicht zur Zulassung ausreichte, zumal in ihrer Bewerbung nicht dargestellt wurde, daß, wie im Widerspruch erwähnt, mit hohem Kostenaufwand eine Verbesserung durchgeführt wurde." Welche Kriterien zugrundegelegt und wie diese gewichtet worden waren, dürfte damit nicht in ausreichender und nachvollziehbarer Weise dargetan worden sein, ganz abgesehen davon, daß die von der Klägerin in der Widerspruchsbegründung erwähnte Verbesserung bei der erneuten Betätigung des Ausschließungsermessens ohne Prüfung unberücksichtigt geblieben ist. Jedenfalls ergibt sich der Ermessensfehler daraus, daß die Beklagte ihr Ausschließungsermessen auf der Grundlage der Richtlinien des Verkehrsamts für die Zuteilung von Standplätzen auf dem C i.d.F. der zustimmenden Kenntnisnahme des Wirtschaftsausschusses vom 22.03.1985 betätigt hat. Diese Richtlinien dienten dazu, die Praxis der Beklagten bei der Ausübung des Ausschließungsermessens zu bestimmen. Dann aber hätten die Richtlinien vom Gemeinderat der Beklagten aufgestellt werden müssen. Der Bürgermeister (bzw. der hier in seinem Auftrag handelnde Verkehrsdirektor) erledigt in eigener Zuständigkeit nämlich nur die Geschäfte der laufenden Verwaltung und die ihm sonst durch Gesetz oder vom Gemeinderat übertragenen Aufgaben (§ 44 Abs. 2 S. 1 GemO). Eine entsprechende Aufgabenübertragung liegt nicht vor (vgl. § 18 der Hauptsatzung der Beklagten). Bei der abstrakten Ermessensbindung durch den Erlaß von Richtlinien handelt es sich aber auch grundsätzlich nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung, weil es in die Kompetenz des Gemeinderats fällt, die Grundsätze der Verwaltung festzulegen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.1987, VBlBW 1987, 344; Urteil vom 24.02.1989, BWGZ 1989, 788). Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit ist es selbst in Großstädten, solange diese Kompetenz nicht übertragen wird, Aufgabe des Gemeinderats, die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Volksfesten und Märkten zugelassen bzw. von einer Zulassung ausgeschlossen werden. Damit werden nämlich Grundsätze der Verwaltung der Gemeinde i.S.v. § 24 Abs. 1 S. 2 GemO festgelegt, für die ausschließlich der Gemeinderat zuständig ist. Der Verstoß gegen diese Vorschrift ist auch nicht dadurch geheilt worden, daß der Wirtschaftsausschuß des Gemeinderats die Richtlinien zustimmend zur Kenntnis genommen hat (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24.02.1989, aaO). Denn dies ändert nichts daran, daß die Richtlinien von der Verwaltung und nicht vom Gemeinderat bzw. einem Gemeinderatsausschuß aufgestellt worden sind. Eine Zustimmung stellt nämlich inhaltlich die Billigung einer von einer anderen Stelle getroffenen Entscheidung dar. Demgegenüber verlangt § 24 Abs. 1 S. 2 GemO, daß der Gemeinderat selbst die Grundsätze der Verwaltung festlegt. Dies ist hier jedoch nicht geschehen.
Die Anwendung dieser von einem unzuständigen Organ der Beklagten erlassenen Richtlinien bewirkte einen Ermessensausfall und ist deshalb rechtsfehlerhaft.