1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 05.12.2007 (Geschäfts-Nr.: 46 C 32/07) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Hamburg vom 05.12.2007 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Amtsgericht bei der Feststellung der ortsüblichen Miete die vertraglich vereinbarte und nicht die tatsächliche Mietfläche zu Grunde gelegt. Die tatsächliche Mietfläche weicht von der vertraglich vereinbarten Mietfläche um weniger als 10% ab. Der Bundesgerichtshof hat hinsichtlich diverser Konstellationen bereits festgestellt, dass eine Abweichung von weniger als 10% nicht als erheblich anzusehen ist, so dass in diesen Fällen an die Abweichung keine rechtlichen Folgen geknüpft werden können. So liegt ein minderungsrelevanter Mangel nur dann vor, wenn die Wohnfläche um mehr als 10% von der vertraglich vereinbarten Fläche abweicht (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2004, VIII ZR 295/03). Und auch bei der Abrechnung von Betriebskosten ist die vereinbarte Wohnfläche zu Grunde zu legen, wenn die Abweichung nicht mehr als 10% beträgt (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2007, VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142).
Zwar ist es zutreffend, dass in der von dem Amtsgericht zitierten Entscheidung nicht der vorliegende Fall eines Mieterhöhungsverlangens bei einer negativen Abweichung der tatsächlichen Fläche von der vereinbarten Fläche entschieden, sondern lediglich für den umgekehrten Fall die Maßgeblichkeit der 10%-Grenze auch bei Mieterhöhungsverlangen festgestellt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2007, VIII ZR 138/06, NZM 2007, 594). Der Bundesgerichtshof hat jedoch in den Gründen einer Entscheidung vom 07. Juli 2004 bereits festgestellt, dass bei der Angabe einer zu großen Wohnfläche als Grundlage für die Berechnung der ortsüblichen Miete in einem Mieterhöhungsverlangen gemäß § 2 MHG jedenfalls dann, wenn die unzutreffende Flächenangabe bereits im Mietvertrag enthalten ist und die fehlerhaften Daten unverändert in dem Mieterhöhungsverlangen verwendet werden, die tatsächliche Größe erst dann maßgeblich ist, wenn es sich um eine Abweichung von mehr als 10% handelt (vgl. BGH, Urteil vom 07. Juli 2004, VIII ZR 192/03, NZM 2004, 699). Eine Abweichung von diesen Grundsätzen ist auch bei der Anwendung des § 558 BGB weder angezeigt, noch zu erwarten.
Die Kammer verkennt jedoch nicht, dass es, wie die Beklagte ausführt, bei der Zugrundelegung der in dem Mietvertrag angegeben Fläche und der Heranziehung des Mietenspiegels zur Begründung des Mieterhöhungsverlangens auch bei einer Abweichung von unter 10% zu einer unterschiedlichen Einordnung in das für die jeweilige Größenordnung maßgebliche Rasterfeld kommen kann. Ferner entspricht rechnerisch die die tatsächlich pro Quadratmeter zu zahlende Miete nicht mehr der sich aus dem Mietenspiegel ergebenden ortsüblichen Vergleichsmiete. Da aus diesen Gründen eine Abweichung von der Maßgeblichkeit der 10%-Grenze in den Fallkonstellationen der vorliegenden Art vertretbar, eine Entscheidung dieser Fallkonstellation höchstrichterliche noch nicht erfolgt und eine unbestimmte Vielzahl von gleich gelagerten Fallgestaltungen zu erwarten ist, ist die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.