1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) € 273.555,55 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2006 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) € 684.055,55 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2006 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben zu tragen: Von den Gerichtskosten die Klägerin zu 1) 18%, die Kl. zu 2) 46% und die Beklagte 36%; von den außergerichtlichen Kosten der Kl. zu 1) die Beklagte 36% und die Kl. zu 1) selbst 64%; von den außergerichtlichen Kosten der Kl. zu 2) die Beklagte 36% und die Kl. zu 2) selbst 64%; von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten die Kl. zu 1) 18%, die Kl. zu 2) 46% und die Beklagte selbst 36%.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zur Vollstreckung gelangenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien streiten um Rückabwicklung und Schadensersatz wegen Ausgleichszahlungen der Klägerinnen an die Beklagte nach einvernehmlicher Auflösung zwischen den Parteien geschlossener swap -Verträge.
Die Klägerinnen sind kommunale Unternehmen aus dem Verbund der W. GmbH (im Folgenden: W. GmbH). Es handelt sich bei ihnen um privatrechtlich organisierte Unternehmen in der Form der Aktiengesellschaft (Klägerin zu 1) bzw. der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Klägerin zu 2), wobei die Aktien der Klägerin zu 1) mehrheitlich von der W. GmbH und die Gesellschaftsanteile der Klägerin zu 2) mehrheitlich von der Klägerin zu 1) und im Übrigen von der W. GmbH gehalten werden. Die Gesellschaftsanteile der W. GmbH befinden sich zu 100% im Besitz der Stadt X..
Seit dem Jahr 1999 schlossen beide Klägerinnen mehrfach swap- Geschäfte mit der Beklagten und mit anderen Kreditinstituten ab. Bei einem swap- Geschäft handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag über den Austausch von Zinssätzen, beispielsweise über den Austausch eines festen Zinssatzes gegen einen variablen Zinssatz. Ziel des swap- Vertrages ist die Minimierung der Zinslast aus laufenden Darlehensverbindlichkeiten. Bei ungünstigem Verlauf des swap- Geschäfts kann sich die Zinslast allerdings wirtschaftlich auch vergrößern. In jedem Fall lässt das swap- Geschäft die eigene Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Zahlung seiner Zinsen gegenüber dem Darlehensgeber unberührt, nachdem das Austauschgeschäft stets rechtlich unabhängig von dem Darlehensvertrag abgeschlossen wird. Begründet werden lediglich wechselseitige Ansprüche bzw. Verbindlichkeiten gegenüber dem Partner des swap- Vertrages auf Ausgleich der Differenz zwischen den in Bezug genommenen Zinssätzen.
Unter dem 27.03./04.04.2003 schloss die W. GmbH mit der Beklagten einen Risk Management Service Vertrag (RMS-Beratungsvertrag, Anlage K 1), der die Beklagte zur Analyse von Zinsrisiken der dem W.-Konzern angehörigen Firmen und zu deren Beratung über Möglichkeiten zur Verbesserung der Zinsstruktur und zur Senkung der Zinsbelastung verpflichtete.
Auf der Grundlage eines zwischen der Klägerin zu 2) und der Beklagten am 16.10.2003 abgeschlossenen Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte (Anlage K 7) ging die Klägerin zu 2) mit der Beklagten am 16.10.2003 einen swap- Vertrag, einen sog. quanto-swap zu einer Darlehensbezugsgröße von 2 Millionen € mit einer Laufzeit von 3 Jahren ein. Am 24.10.2003 schloss die Klägerin zu 1) mit der Beklagten einen gleichartigen quanto-swap- Vertrag mit einer Laufzeit von ebenfalls 3 Jahren und einer Bezugsgröße von 5,5 Millionen € ab. Diese Geschäfte wurden am 11.09.2006 einvernehmlich mit einem Überschuss zugunsten der Klägerin zu 1) in Höhe von 51.412,37 € und zugunsten der Klägerin zu 2) in Höhe von 21.765,36 € beendet.
Am 16.02.2004 wurden zwischen der Klägerin zu 1) und der Beklagten ein weiteres swap -Geschäft, ein sog. ladder-swap , bezogen auf einen Grundbetrag von 4 Millionen € und ein gleichgelagerter Vertrag zwischen der Klägerin zu 2) und der Beklagten, bezogen auf einen Grundbetrag von 10 Millionen € abgeschlossen. Beide Verträge hatten eine Laufzeit von 5 Jahren. Während die Beklagte den Klägerinnen die Zahlung eines festen Zinssatzes von 3,5% p.a. schuldete, belief sich die Zinszahlungslast der Klägerinnen auf 2% im ersten Jahr und richtete sich für die anschließende Zeit unter Verwendung wechselnder Zinsformeln, jeweils in Abhängigkeit vom Zinssatz der Vorperiode („ ladder “) nach dem 6-Monats-Euribor. Der Beklagten stand erstmalig nach Ablauf des ersten Jahres eine einseitige Beendigungsmöglichkeit ohne Ausgleichszahlung zu.
Nachdem sich in der zweiten Hälfte des Jahres 2004 eine für die Entwicklung der ladder-swaps der Klägerinnen günstige und mithin für die Beklagte ungünstige Entwicklung des 6-Monats-Euribors für die Zeit nach Ablauf des ersten Jahres der Laufzeit dieser swap -Verträge abzeichnete, wies die Beklagte die mit den Verträgen befassten Mitarbeiter der Klägerinnen darauf hin, dass sie voraussichtlich zum Jahrestag der Vertragsschlüsse von ihrem einseitigen Beendigungsrecht der Verträge Gebrauch machen werde. Die Parteien ergänzten die Verträge daraufhin am 04.01.2005 zunächst mündlich um eine Option der Beklagten, am nächsten Kündigungstermin anstelle einer Kündigung der Verträge diese in neue Verträge und zwar sog. CMS- spread-ladder-swaps zu überführen (zu „switchen“). Als Gegenleistung für die Einräumung dieser switch -Option erhielten die Klägerinnen Prämien in Höhe von 2.000 € (Klägerin zu 1) bzw. 5.000 € (Klägerin zu 2). Diese Vereinbarungen wurden den Klägerinnen von der Beklagten am 31.01.2005 schriftlich bestätigt (Anlage K 15 und K 16).
Die CMS- spread-ladder-swaps , deren Abschluss die Beklagte auf Grundlage der switch -Option zum 18.02.2005 herbeiführen konnte, hatten eine Laufzeit von 5 Jahren und begründeten die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines festen Zinssatzes von 3% p.a. und die Verpflichtung der Klägerinnen zur Zahlung eines variablen Zinssatzes, der auf die bankarbeitstägliche Differenz zwischen dem 10-Jahres EUR-Interbanken-Swapsatz (10-Jahres constant maturity swap -Satz = „CMS 10“ = Kapitalmarktzins) und dem 2-Jahres-EUR-Interbanken-Swapsatz (2-Jahres constant maturity swap -Satz = „CMS 2“ = Geldmarktzins) und damit auf die Differenz zwischen den jeweils aktuellen langfristigen und kurzfristigen Zinssätzen, den sog. „spread“ abstellt. Zusätzlich wurde der von den Klägerinnen zu zahlende Zinssatz an den Zinssatz der Vorperiode gekoppelt („ ladder “). Weitere Bezugsgröße zur Errechnung der jeweiligen Zinszahlungslast der Klägerinnen war der vereinbarte „ strike “, ein rechnerischer Posten, der für jeweils 1 Jahr galt und mit der Vertragslaufzeit von zunächst 1% absank auf 0,9%, 0,75% und zuletzt 0,6%. Unter weiterer Verwendung eines Multiplikationsfaktors von 3 errechneten sich die von den Klägerinnen ab dem zweiten Jahr zu zahlenden Zinsen wie folgt:
Zinssatz der Vorperiode + 3x (strike - [CMS 10 - CMS 2])
wobei die Klägerinnen nach dem Inhalt der Verträge stets mindestens 0,0% p.a. zu zahlen hatten. Im Ergebnis lief damit das swap -Geschäft für die Klägerinnen desto vorteilhafter, je größer sich der spread , also die Differenz zwischen Kapital- und Geldmarktzins, entwickelte. Eine eventuelle Verengung des spread bis hin zu einer Unterschreitung des Geldmarktzinses durch den Kapitalmarktzins (sog. inverse Zinsstruktur) führte umgekehrt zu einer erheblichen Zinszahlungslast der Klägerinnen, deren maximales Ausmaß („ worst case “) nicht beziffert werden kann.
Die Verträge enthielten die regelmäßige Möglichkeit der Beklagten, das Geschäft einseitig ohne Ausgleichszahlung zu beenden und zwar erstmalig nach Ablauf eines Jahres, dann jeweils halbjährlich. Zwischen den Vertragsparteien bestand Einigkeit, dass den Klägerinnen die jederzeitige Möglichkeit zur Beendigung dieser swap -Verträge offenstand, allerdings nur gegen Erhalt bzw. Zahlung des dann vorhandenen Markt-(Verkaufs) werts der Zinsderivate.
Am 02.02.2005 übte die Beklagte gegenüber beiden Klägerinnen das ihr durch die switch -Optionen eingeräumte Wandlungsrecht aus, was sie beiden Klägerinnen mit Schreiben vom 04. bzw. 10.02.2005 schriftlich bestätigte. Damit wurden die CMS- spread-ladder-swaps ab dem 18.04.2005 wirksam, womit zugleich die ladder-swaps vom 16.02.2004 beendet wurden.
Sowohl im Vorfeld der am 16.10.2003 und der am 16.02.2004 abgeschlossenen Verträge als auch vor Abschluss der switch -Option samt Vereinbarung des Inhalts der spread-ladder-swaps im Januar 2005 hatten zahlreiche mündliche Besprechungen und telefonische Gespräche zwischen Mitarbeitern der Parteien zum Inhalt der swap -Verträge ebenso statt gefunden wie ein vielfacher e-mail-Verkehr. In diesem Zusammenhang wurden den Klägerinnen mehrere termsheets übermittelt, in denen u.a. Inhalt und Wirkungsweise der jeweils abzuschließenden Geschäfte beschrieben und Darstellungen zur bisherigen Entwicklung relevanter Zinssätze, Beispielsrechnungen unter Zugrundelegung verschiedener zukünftiger Entwicklungsmöglichkeiten der relevanten Zinssätze und Hinweise zu den Risiken der Verträge für die Klägerinnen enthalten waren.
Im Verlauf des Jahres 2005 nahm der spread eine für die Entwicklung der CMS- spread-ladder-swaps der Klägerinnen ungünstige Entwicklung an. Zudem machte die von den Klägerinnen beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. die Klägerinnen Ende des Jahres 2005 darauf aufmerksam, dass in den Jahresabschlüssen für die negativen Marktwerte der spread-ladder-swaps Rückstellungen wegen drohender Verluste aus schwebenden Geschäften gebildet werden müssen. Vor diesem Hintergrund einigten sich die Parteien Anfang des Jahres 2006 auf eine Restrukturierung der Verträge. Hierbei wurde u.a. die einseitige Beendigungsmöglichkeit der Beklagten abbedungen.
Im August 2006 wurden die spread-ladder-swaps auf Wunsch der Klägerinnen aufgelöst. Entsprechend den zu diesem Zeitpunkt negativen Marktwerten der Derivate zahlten die Klägerinnen an die Beklagte 903.000 € (Klägerin zu 1) bzw. 2.258.000 € (Klägerin zu 2). Durch Anwaltsschreiben erklärten die Klägerinnen gegenüber der Beklagten die Anfechtung der seit dem 16.02.2004 abgeschlossen Verträge und forderten sie unter Setzung einer Zahlungsfrist bis zum 17.11.2006 zur Zahlung der im hiesigen Rechtsstreit klageweise geltend gemachten Beträge auf.
Im Erfüllung der zwischen den Parteien abgeschlossenen swap- Vereinbarungen hatten seit dem 16.02.2004 folgende Zinszahlungen zwischen den Parteien stattgefunden:
(1) Zahlungen der Beklagten an die Klägerin zu 1) 18.08.2004: € 70.778,78 18.02.2005: € 71.555,56 18.08.2005: € 60.000,00 18.02.2006: € 60.666,67 (2) Zahlungen der Klägerin zu 1) an die Beklagte 18.08.2004: € 37.411,11 18.02.2005: € 37.822,22 18.08.2005: € 10.000,00 18.02.2006: € 30.333,33 (3) Zahlungen der Beklagten an die Klägerin zu 2) 18.08.2004: € 176.944,44 18.02.2005: € 178.888,89 18.08.2005: € 150.000,00 18.02.2006: € 151.666,67 (4) Zahlungen der Klägerin zu 2) an die Beklagte 18.08.2004: € 93.527,78 18.02.2005: € 94.555,56 18.08.2005: € 25.000,00 18.02.2006: € 75.833,33Die Klägerinnen behaupten, sie seien vor Abschluss der CMS- spread-ladder-swaps nicht ausreichend über die damit verbundenen Risiken aufgeklärt worden. Indem das Verlustrisiko der Klägerinnen in den Gesprächen und termsheets durch die Beklagte - unstreitig - stets als „theoretisch unbegrenzt“ bezeichnet wurde, sei es verharmlost worden. Außerdem hätten Mitarbeiter der Beklagten gegenüber den Klägerinnen zum Ausdruck gebracht, dass die zu erwartende zukünftige Entwicklung des spread nach Abschluss der Verträge zu einem positiven Verlauf der Geschäfte für die Klägerinnen führen werde. Tatsächlich seien im zeitlichen Vorfeld der spread-ladder-swaps Umstände bekannt gewesen, die eine gegenläufige Entwicklung befürchten ließen, was die Beklagte auch gewusst habe. Weiterhin sei den Klägerinnen der unzutreffende Eindruck vermittelt worden, es bestehe ein konkreter Bezug der spread-ladder-swaps zu einzelnen Darlehensverträgen als einer Voraussetzung der Anerkennung handelsrechtlicher Bewertungseinheiten durch die Wirtschaftsprüfer der Klägerinnen. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten auch unzutreffender Weise erklärt, dass die swap -Geschäfte mit den Grundsätzen des kommunalen Aufsichtsrechts und den Vorgaben des sog. Derivateerlasses des bayerischen Innenministeriums in Einklang stehen würden.
Weiterhin trägt die Klägerin vor, dass die spread-ladder-swaps eine in hohem Maße unausgewogene Chancen-/Risikostruktur zu Lasten der Klägerinnen aufwiesen. Daraus ergebe sich ein massiver Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten, über den diese die Klägerinnen hätte aufklären müssen. In diesem Zusammenhang sei die Beklagte gehalten gewesen, den Klägerinnen die sog. value at risks der abzuschließenden Geschäfte offenzulegen, was sie wohlweislich unterlassen habe. Sie habe den Klägerinnen auch nicht alle zur Beurteilung der zukünftigen Entwicklung des spread als der maßgeblichen Bezugsgröße des spread-ladder-swap erforderlichen Tatsachen mitgeteilt, sondern insbesondere die historische Entwicklung des spread den Klägerinnen in einseitig verkürzter Form dargestellt. Schließlich sei es auch pflichtwidrig, dass die Beklagte die Klägerinnen nicht über ihre eigenen beabsichtigten Gewinnanteile i.S. einer Gebührenmarge aufgeklärt habe.
Die Klägerinnen sind der Ansicht, dass es sich bei den streitgegenständlichen swap -Verträgen um reine Zinswetten handle, die mit den kommunalrechtlichen Bindungen der Klägerinnen unvereinbar seien. Auf der Grundlage der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten ultra-vires -Lehre seien sie deshalb als unwirksam anzusehen. Außerdem verstießen sie gegen das allgemeine Spekulationsverbot im kommunalen Bereich, so dass sich ihre Nichtigkeit auch aus § 134 BGB ergebe. Aufgrund ihrer komplexen Struktur und ihres hochspekulativen Charakters seien sie für die Zwecke der Klägerinnen insgesamt ungeeignet gewesen und hätten ihnen gar nicht angeboten werden dürfen. Zudem seien sie insgesamt für das von den Klägerinnen angestrebte Ziel der Zinsverbilligung ungeeignet. Dass diese Derivate den Klägerinnen gar nicht hätten angeboten werden dürfen, folge auch daraus, dass derartige hochspekulative, der höchsten Risikoklasse zuzuordnende Finanzprodukte dem von der Beklagten seinerzeit ermittelten mittleren Risikoprofil der Klägerinnen nicht entsprächen.
Die Klägerinnen verlangen daher unter den Gesichtspunkten der ungerechtfertigten Bereicherung und des Schadensersatzes die Rückgewähr bzw. den Ersatz sämtlicher an die Beklagte geleisteter Zahlungen unter Abzug der ihrerseits erlangten Geldbeträge.
Die Klägerinnen beantragen:
1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) € 755.566,65 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2006 zu zahlen.2.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) € 1.889.416,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2006 zu zahlen.Die Beklagte beantragt:
Die Klage wird abgewiesen.
Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Klage wegen Unwirksamkeit der streitgegenständlichen swap -Geschäfte stattgibt, beantragt die Beklagte widerklagend:
1.Die Klägerin zu 1) wird verurteilt, an die Beklagte 51.412,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.2.Die Klägerin zu 2) wird verurteilt, an die Beklagte 21.765,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.Die Beklagte trägt vor, den seinerzeit für die Klägerinnen handelnden Zeugen S., C. und M. die mit den swap -Verträgen verbundenen Risiken wiederholt eingehend erläutert und verdeutlicht zu haben. Sämtliche Erfordernisse einer anlage- und anlegergerechten Beratung seien im Rahmen der zahlreichen mündlichen, telefonischen und im Wege des e-mail-Verkehrs erfolgten Besprechungen erfüllt worden. Zudem seien bei den mit den swap -Geschäften befassten Mitarbeitern der Klägerinnen profunde Kenntnisse über sämtliche für die Entscheidung über den Abschluss der Verträge relevanten Umstände vorhanden gewesen. Diese Mitarbeiter, bei denen ein überdurchschnittliches Verständnis für wirtschaftliche Zusammenhänge und tiefgreifende einschlägige Kenntnisse, insbesondere im Hinblick auf Zinssätze und Zinsentwicklungen vorhanden gewesen sei, hätten die Struktur der spread-ladder-swaps und auch die beiderseitigen Chancen und Risiken verstanden und verinnerlicht. Die Klägerinnen seien auf ihre kommunalrechtlichen Bindungen insoweit aufmerksam gemacht worden, als man klargestellt und daran erinnert habe, dass diese Frage auf Klägerseite vor Vertragsschluss geklärt werden müsste. Letztlich komme es darauf aber gar nicht an, weil die Geschäfte sowohl mit den Vorgaben des Derivateerlasses als auch mit dem allgemeinen Spekulationsverbot im Bereich der Kommunalverwaltung ohnehin vereinbar gewesen seien.
Weiterhin ist die Beklagte der Ansicht, dass auch unter Berücksichtigung ihrer Pflichten aus dem RMS-Beratungsvertrag keine weitergehenden Aufklärungspflichten gegenüber den Klägerinnen bestanden hätten, als sie durch die Beklagte erbracht worden seien. Insoweit sei von Bedeutung, dass die Klägerinnen gar nicht Parteien dieses Vertrages seien, sondern nur die W. GmbH. Insgesamt seien die Klägerinnen, denen ihr Risiko bei Abschluss der Verträge nicht zuletzt aufgrund der zuvor auch mit anderen Banken abgeschlossen swap -Verträge voll bewusst gewesen sei, für ihre Verpflichtung zur Leistung der Ausgleichszahlungen an die Beklagte selbst verantwortlich.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen S., P., H., M. und E.. Die Zeugen blieben unbeeidigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die wechselseitigen Schriftsätze samt Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung verwiesen.
I.
Die zulässige Klage ist im Rahmen einer Haftungsquote von einem Drittel begründet.
351. Keinen Erfolg hat die Klage unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Denn die streitgegenständlichen CMS- spread-ladder-swaps sind weder nach den Grundsätzen der ultra-vires- Lehre, noch gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig.
Die Klägerinnen befanden sich zwar über die Holdinggesellschaft, die W. GmbH, zu 100% im Besitz der Stadt X., die ihrerseits den öffentlich-rechtlichen Haushaltsvorschriften der bayerischen Gemeindeordnung unterliegt. Auch bestand und besteht ihr ausschließlicher Zweck darin, öffentlich-rechtliche Aufgaben der Kommune im Bereich der Daseinsvorsorge zu erfüllen. Nichtsdestotrotz sind beide Klägerinnen privatrechtlich organisiert und nehmen als juristische Personen des Privatrechts am allgemeinen Rechtsverkehr teil. Die von der Klägerseite bemühte ultra-vires -Lehre betrifft ausschließlich juristische Personen in der Rechtsform der Körperschaft des öffentlichen Rechts. Für die Übertragung dieser Lehre auf privatrechtliche Handlungsformen, deren sich ein Träger öffentlicher Gewalt zulässigerweise bedient, besteht kein Anlass, zumal eine derartige Auffassung - soweit ersichtlich - weder in der Literatur, noch in der Rechtsprechung ausdrücklich vertreten wird.
Ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB, gegen das mit dem Abschluss der spread-ladder-swaps verstoßen worden wäre, ist nicht ersichtlich. Bei dem aus dem Verfassungsrecht und den Vorschriften der Bayerischen Gemeindeordnung über das kommunale Haushaltsrecht abgeleiteten allgemeinen Spekulationsverbot handelt es sich um kein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB (OLG Naumburg WM 2005, 1313, 1316). Jedenfalls richtet sich das allgemeine Spekulationsverbot ausschließlich an die Gemeinde. Juristische Personen des Privatrechts, mögen sie auch im hundertprozentigen Besitz der Gemeinde liegen und ausschließlich Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge erfüllen, zählen dagegen nicht zu seinen Normadressaten. Keinesfalls zu den Normadressaten zählt die Beklagte. Die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB setzt aber regelmäßig voraus, dass das Verbotsgesetz gegenüber beiden Seiten besteht (ständige Rechtsprechung des BGH, z.B. NJW 2000, 1186). Eine Ausnahme hiervon unter dem Gesichtspunkt des besonderen öffentlich-rechtlichen Zwecks des Spekulationsverbots würde im Ergebnis zur Anwendung der ultra-vires- Lehre führen, die auf privatrechtliche Formen öffentlich-rechtlicher Aufgabenerfüllung - wie dargelegt- gerade nicht anwendbar ist.
2. Die Klägerinnen haben gegen die Beklagten aber einen Anspruch auf Schadensersatz aufgrund unzureichender Aufklärung im Zusammenhang mit dem Abschluss der streitgegenständlichen swap- Geschäfte. Dieser Anspruch ist allerdings wegen erheblichen Mitverschuldens der Klägerinnen jeweils auf ein Drittel des geltend gemachten Schadens beschränkt.
Der den Klägerinnen dem Grunde nach zustehende Schadensersatzanspruch beruht auf § 280 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Verletzung vorvertraglicher Pflichten, wie sie durch § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG konkretisiert sind. Die Vorschrift des § 31 WpHG regelt und beschreibt die vertraglichen und vorvertraglichen Informationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Palandt-Heinrichs, 67. Aufl. 2008, § 280 BGB, Rdn. 47). Die Vorschrift des § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG findet auf die streitgegenständlichen Geschäfte auch Anwendung, nachdem es sich bei der Beklagten um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen handelt. Die spread-ladder-swaps stellen Derivate i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 3 WpHG und damit gemäß § 2 Abs. 3 WpHG Finanztermingeschäfte dar, so dass die Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes gemäß § 1 Abs. 1 WpHG insgesamt Anwendung finden.
a. Gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG war die Beklagte als Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, den Klägerinnen vor Vertragsschluss alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist. Im Einzelnen zählt zu dem durch § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG begründeten vorvertraglichen Pflichtenkreis der Beklagten im Fall des Verkaufs von Derivaten die vollständige und zutreffende Information über alle für die Entscheidung des Kunden wesentlichen Umstände, also insbesondere über diejenigen Eigenschaften und Risiken, die für die jeweilige Entscheidung des Kunden wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGHZ 113, 126, 128 zur Anlagevermittlung). Diesen vorvertraglichen Pflichten ist die Beklagte gegenüber den Klägerinnen nicht in jeder Hinsicht vollständig und ausreichend nachgekommen.
Die Kammer verkennt nicht, dass die Beklagte die Klägerinnen, insbesondere den für beide Klägerinnen handelnden Zeugen S. hinsichtlich der erheblichen mit den spread-ladder-swaps verbundenen Risiken gründlich aufgeklärt hat und diesem Zeugen - ebenso wie dem Zeugen M. - die erhebliche Risikobehaftung der Geschäfte vor deren Eingehung in vollem Umfang bewusst war. Dies ergibt sich insbesondere aus den glaubhaften Angaben dieser beiden Zeugen. Gleichwohl hat die Beklagte die Klägerinnen in zwei wesentlichen Punkten nicht vollständig und ausreichend über die für die Entscheidung über den Abschluss der spread-ladder-swaps erheblichen Gesichtspunkte aufgeklärt.
42aa) Zu den Umständen, die für die Entscheidung über den Abschluss eines von der zukünftigen Entwicklung des spread , der Differenz zwischen dem Geld- und dem Kapitalmarktzins in hohem, nämlich durch die Hebelwirkung des ladder und des zusätzlich vereinbarten Multiplikationsfaktors noch verstärkten Maße abhängigen Rechtsgeschäfts von maßgeblicher Bedeutung sind, zählt die Entwicklung des spread in der Vergangenheit. Denn diese vergangene, tatsächliche eingetretene Entwicklung ist einer der wesentlichen Faktoren für jede Art von langfristiger Prognose über die zukünftige Entwicklung dieser Zinsdifferenz. Die langfristige Einschätzung der zukünftigen Entwicklung des spread wiederum stellte eines der maßgeblichen Kriterien für bzw. gegen den Abschluss der spread-ladder-swaps dar. Insofern gehörte es zu den durch § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG begründeten vorvertraglichen Pflichten der Beklagten gegenüber den Klägerinnen, sie vollständig über die Entwicklung des spread in der Vergangenheit aufzuklären.
Dieser Verpflichtung ist die Beklagte weder durch die wiederholte Übermittlung der graphischen Darstellung der spread -Entwicklung in der Zeit von 1994 bis 2004 (Anlage B 32, B 34 und B 35), noch auf sonstige Weise in ausreichendem Maße nachgekommen. Die graphische Darstellung der spread -Entwicklung im Zeitraum von 1994 bis 2004 war nämlich nicht etwa deshalb ausreichend, weil der in Bezug genommene Zeitraum mit 10 Jahren etwa doppelt so lange ist wie die seinerzeit anvisierte Geltungsdauer der spread-ladder-swaps und außerdem die dem geplanten Geschäft unmittelbar vorausgehende Zeitspanne betrifft. Angesichts der unter Umständen gewaltigen - nach der zutreffenden damaligen Darstellung der Beklagten nämlich unbegrenzten - Risiken war es für die Beurteilung der Frage der Eintrittswahrscheinlichkeit einer für die Klägerinnen ungünstigen Zinsentwicklung nicht nur allgemein erforderlich, die spread -Entwicklung in der Vergangenheit über einen wesentlich längeren Zeitraum als 10 Jahre zu kennen. Entscheidend für eine zutreffende Einschätzung der mit den swap- Verträgen verbundenen Risiken war auch die Information darüber, dass es in der jüngeren, aber eben vor dem durch die Beklagten in Bezug genommenen Zeitraum liegenden Vergangenheit wiederholt, nämlich insgesamt in 4 Fällen zu inversen Zinsstrukturen gekommen war, deren erneuter Eintritt nach Abschluss der Verträge für die Klägerinnen nicht nur ungünstig gewesen wäre, sondern zu katastrophalen Auswirkungen auf die abzuschließenden spread-ladder-swaps geführt hätte.
Die tatsächliche Entwicklung des spread in der Zeit seit 1967 ergibt sich aus der Anlage K 29 und konnte von der Kammer der Entscheidung ohne weiteres zugrunde gelegt werden, nachdem die Beklagte die inhaltliche Richtigkeit dieser Graphik nicht in Frage gestellt hat. Zwar steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, nämlich den glaubhaften Angaben des Zeugen H., die insoweit mittelbar durch die Angaben des klägerischen Zeugen M. bestätigt wurden, fest, dass die Klägerinnen auf das vormalige Auftreten einer inversen Zinsstruktur im zeitlichen Zusammenhang mit der deutschen Wiedervereinigung hingewiesen worden waren. Dieser Hinweis auf einen einzelnen Eintritt einer solchen Zinsentwicklung - dies wiederum in zumindest gedanklicher Verknüpfung mit einem historisch singulären Ereignis wie der deutschen Wiedervereinigung - war aber nicht ansatzweise dazu geeignet, die Information darüber zu ersetzen, dass es im Lauf der letzten siebenundzwanzig Jahre insgesamt in 4 Fällen zum Eintritt einer inversen Zinsstruktur gekommen war.
Auf der Grundlage dieser den Klägerinnen von der Beklagten vorenthaltenen Informationen stellt sich die Möglichkeit einer für die Klägerinnen höchst nachteiligen zukünftigen spread- Entwicklung als wesentlich wahrscheinlicher dar als auf der Grundlage der von der Beklagten seinerzeit alleine in Bezug genommen graphischen Darstellung des Zeitraums von 1994 bis 2004, selbst wenn zu dieser Darstellung ein Hinweis auf eine Ausnahmesituation im Zusammenhang mit der deutschen Wiedervereinigung hinzukam. Die Beklagte war daher zur Information der Klägerinnen über die tatsächliche Entwicklung des spread in den letzten 27 Jahren rechtlich verpflichtet. Dieser Pflicht ist sie nicht nachgekommen.
46bb) Weiterhin war die Beklagte verpflichtet, die Klägerinnen auf die Problematik der eventuellen Unvereinbarkeit der spread-ladder-swaps mit den kommunalrechtlichen Bindungen der Klägerinnen hinzuweisen. Auch dieser Pflicht ist die Beklagte - wie die Beweisaufnahme ergeben hat - nicht nachgekommen.
Die Klägerinnen befanden sich als privatrechtlich organisierten Unternehmungen über die Holdinggesellschaft, die W. GmbH, zu 100% im uneingeschränkten Einflussbereich der Kommune, die ihrerseits den öffentlich-rechtlichen Haushaltsvorschriften der bayerischen Gemeindeordnung unterliegt. Beide Klägerinnen stellen kommunale Einrichtungen der Daseinsvorsorge dar. Die von der Kommune getroffene Wahl einer privatrechtlichen Organisation löst diese Einrichtungen nicht aus der grundsätzlichen und über die Besetzung der Aufsichtsräte durch die Kommune auch abgesicherten Bindung an die öffentlich-rechtliche Aufgabenerfüllung und die dafür geltenden öffentlich-rechtlichen Grundsätze und Vorschriften, wie sie speziell für derivative Finanzierungsinstrumente durch den sog. Derivateerlass des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren vom 08.11.1995 (Anlage K 24) konkretisiert sind.
Bei dem Derivateerlass handelt es sich zwar um eine interne Verwaltungsvorschrift, die keine unmittelbare Außenwirkung zeitigt und damit die privatrechtliche Handlungsfreiheit der Klägerinnen nicht beeinträchtigen konnte. Dieser Erlass konkretisiert aber die den Gemeinden bei der Eingehung von Derivatgeschäften durch die öffentlich-rechtlichen Vorschriften gezogenen Grenzen und behandelt insbesondere die Frage der Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Spekulationsverbot für die Gemeinden. Angesichts der rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen zwischen den Klägerinnen und der Stadt X. und des ausschließlichen Zwecks der Klägerinnen, Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge in privatrechtlich organisierter Form zu betreiben, besteht kein Zweifel daran, dass die Klägerinnen gegenüber der Kommune zur Beachtung der durch das allgemeine Spekulationsverbot in den durch den Derivateerlass konkretisierten Grenzen des Einsatzes derivativer Finanzinstrumente gehalten waren.
Nach dem Inhalt des Derivateerlasses bestehen erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der streitgegenständlichen spread-ladder-swaps mit dem allgemeinen Spekulationsverbot. Der Erlass sieht zwar durchaus die Möglichkeit von swap -Verträgen vor. Die streitgegenständlichen spread-ladder-swaps enthalten aber ein Element, das nicht jedem swap -Vertrag innewohnt und den spekulativen Charakter, der jedem swap -Geschäft anhaftet, erheblich verstärkt und zwar die Kombination aus dem zwischen den Parteien vereinbarten Multiplikationsfaktor von 3 und dem ladder , also der Abhängigkeit der jeweils geltenden Zinshöhe vom Zinssatz der Vorperiode. Diese Faktoren führen dazu, dass sich ggf. eine für die Klägerinnen ungünstige Entwicklung der für den variablen Zinssatz bestimmenden Faktoren, also insbesondere des spread , in wesentlich höherem, geradezu drastischem Ausmaß zu ihren Lasten auswirkt als dies etwa bei einem reinen Austausch eines festen Zinssatzes gegen einen variablen Zinssatz der Fall wäre. So führt ein ungünstiger Zinssatz in einer Periode nicht nur zur entsprechenden Zahllast der Klägerseite in dieser Periode, sondern bildet zudem die Grundlage für eine über die Abhängigkeit von einer weiteren negativen Entwicklung des spread hinausgehende Zinsverschlechterung in der nächsten Periode, die durch den Multiplikationsfaktor noch einmal verstärkt wird. Unter diesem Gesichtspunkt handelt es sich bei den spread-ladder-swaps um wesentlich spekulativere und auch riskantere Geschäfte als bei den ersten seit dem Jahr 1999 zwischen den Parteien vereinbarten swap- Verträgen. Alleine daraus, dass swap- Verträge stets ein spekulatives Element enthalten und nach dem Derivateerlass als grundsätzlich mögliches und zulässiges Finanzierungsinstrument für Kommunen bewertet werden, folgt daher keineswegs, dass die streitgegenständlichen spread-ladder-swaps mit dem allgemeinen Spekulationsverbot vereinbar sind.
Die tatsächliche und rechtliche Bedeutung des allgemeinen Spekulationsverbots der Kommunen und die grundsätzliche Frage der Vereinbarkeit derartiger Verträge spekulativen Gehalts mit dem Derivateerlass waren der Beklagten auch bekannt. Dies ergibt sich aus ihrer „Basisinformation über Zinssicherungsinstrumente - Der Einsatz von Zinssicherungsinstrumenten in der kommunalen Kreditwirtschaft“ aus dem Jahr 2002 (Anlage K 23), in der auf S. 9 auf das allgemeine Spekulationsverbot und seine Relevanz für die Zulässigkeit von zinsbezogenen Derivaten hingewiesen wird. Ihr war auch der Derivateerlass bekannt, nachdem die Informationsschrift ausweislich ihres Inhaltsverzeichnisses auf die Derivateerlasse der Länderinnenministerien auf S. 78 ausdrücklich eingeht.
Im Rahmen der durch § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG vorgegebenen Informationspflichten der Beklagten gegenüber den Klägerinnen, aber auch aufgrund der vorvertraglichen Verpflichtung zur vollständigen Aufklärung und Information der Klägerinnen über sämtliche Gesichtspunkte, die für die Entscheidung über einen Abschluss der streitgegenständlichen Derivate von Bedeutung sind, hätte die Beklagte im Vorfeld des Vertragsschlusses diese Gesichtspunkte problematisieren müssen (vgl. OLG Naumburg, WM 2005, 1313 ff, unter Ziffer II.2.c. für einen Währungs-swap ). Soweit es ihr nicht möglich war, die Vereinbarkeit der Geschäfte mit dem allgemeinen Spekulationsverbot zu beurteilen, hätte sie die Klägerinnen darauf hinweisen müssen. Einen solchen Hinweis hatte die Beklagte den Klägerinnen zu Recht hinsichtlich der weiteren Frage der Möglichkeiten der Herstellung einer handelsrechtlichen Bewertungseinheit zwischen swap- Verträgen und den zugrundeliegenden Kreditgeschäften nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gegeben. Hinsichtlich der grundsätzlichen Beschränkung zulässigen kommunalwirtschaftlichen Handelns auf nicht spekulative Rechtsgeschäfte hätte die Beklagte den Klägerinnen zwingend zur Vorsicht raten müssen, nachdem das spekulative Element der den Klägerinnen angebotenen und letztlich auch angenommenen spread-ladder-swaps deutlich über dasjenige anderer swap -Verträge hinausging und die Verträge in dieser Form jedenfalls nicht ausdrücklich oder eindeutig nach dem Derivateerlass mit dem kommunalrechtlichen Spekulationsverbot vereinbar waren. Angesichts des umfassenden Wissens der Beklagen um die Charakteristika des von ihr verkauften Produkts wäre sie daher verpflichtet gewesen, entschieden auf die Notwendigkeit einer öffentlich-rechtlichen Prüfung zu dringen (OLG Naumburg, a.a.O.).
Dass die Mitarbeiter der Beklagten den Klägerinnen in diese Richtung zielende Hinweise im Hinblick auf die Frage der Vereinbarkeit mit kommunalrechtlichen Vorgaben erteilt haben, ergibt sich aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht. So hat sich der Vortrag der Beklagten aus der Klageerwiderung, ihre Mitarbeiter hätten gegenüber den Klägerinnen stets betont, dass die kommunalrechtliche Zulässigkeit der vorgestellten swap- Geschäfte direkt mit der kommunalen Aufsichtsbehörde geklärt werden müsse und dass möglicherweise die Vorgaben des Derivateerlasses zu berücksichtigen seien, nicht bestätigt. Die hierzu benannte Zeugin P. hat sich zu dieser Frage nicht explizit geäußert und umgekehrt mitgeteilt, dass ihr die Basisinformationsschrift (Anlage K 23) der Beklagten nicht bekannt sei. Die Zeugen E. und H. haben zu diesem Themenkreis ausdrücklich bestätigt, dass der Derivateerlass in den Gesprächen mit den Klägerinnen überhaupt nie thematisiert wurde.
cc) Weitere Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungs- und Informationspflicht durch die Beklagte vermag die Kammer nicht zu erkennen. Insbesondere hat die ständige Verknüpfung der Darstellung des Risikos der Klägerinnen mit dem Begriff des „theoretisch unbegrenzten Risikos“ zu keiner Verharmlosung dieses Faktors geführt. Aus den Beispielsrechnungen der termsheets , die den Klägerinnen vor Vertragsschluss übermittelt worden waren und mit denen sich zumindest der Zeuge S. auch eingehend befasst hatte, ergaben sich derart nachteilige Szenarien (insbesondere termsheet vom 15.11.2004 = Anlage B 32, S. 4, Szenario 3), dass die praktische Relevanz eines negativen Verlaufs der swap -Geschäfte ausreichend fühl- und greifbar wurde.
Weitergehende, von der Beklagten nicht oder unzureichend erfüllte Beratungs- oder Aufklärungspflichten folgen auch nicht aus dem RMS Beratungsvertrag vom 27.03./04.04.2004. Denn der Abschluss der spread-ladder-swaps und damit die darauf gerichteten Informationsleistungen der Beklagten erfolgten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht in Erfüllung dieses Beratungsvertrages, sondern unabhängig hiervon. So hat der Zeuge S. ausdrücklich bekundet, dass die spread-ladder-swaps im Rahmen der Beratungsleistungen innerhalb des RMS-Beratungsvertrages erstmalig thematisiert wurden, als sie bereits abgeschlossen waren, nämlich Mitte des Jahres 2005. Aber selbst wenn man aufgrund des andauernden Beratungsvertrages von besonderen Aufklärungspflichten der Beklagten im Hinblick auf die zu Zinsoptimierungszwecken abgeschlossenen spread-ladder-swaps ausgeht, reichen diese bezogen auf die streitgegenständlichen Geschäfte nicht weiter, als sie durch § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG ohnehin gesetzlich begründet sind.
Ebenfalls nicht bestätigt hat sich der Vorwurf der Klägerseite, der Beklagten sei im zeitlichen Vorfeld der Vereinbarung der spread-ladder-swaps bekannt gewesen, dass andere Marktteilnehmer mit einer baldigen Verengung des spread gerechnet haben und die Beklagte somit eine Mindermeinung zur Zinsentwicklung vertreten bzw. die Klägerinnen in ihrer Mindermeinung verstärkt habe. Das hierzu zum Beweis vorgelegte Faxschreiben der Beklagten vom 04.02.2005 bezieht sich auf die aus den sog. forward -Zinssätzen abzuleitenden Prognosen, so dass es sich insoweit um mathematische (Hoch-)rechnungen der zukünftigen Entwicklung handelt. Der Zeuge H. hat der Kammer auch glaubhaft dargelegt, dass dem Zeugen S. die seinerzeit aktuelle forward -Kurve bekannt war und man beiderseits bewusst von einer Abweichung der tatsächlichen zukünftigen Zinsentwicklung gegenüber der aus dem forward -Zins mathematisch abzuleitenden Zukunftsentwicklung ausging.
Eine weitere Pflichtverletzung der Beklagten ist auch nicht unter dem von der Klägerseite wiederholt, zuletzt im Schriftsatz vom 17.03.2008 angeführten Gesichtspunkt der generellen Ungeeignetheit der spread-ladder-swaps für die Zwecke der Klägerinnen begründet. Es besteht nämlich kein Zweifel daran, dass die spread-ladder-swaps bei einer Entwicklung des spread , wie sie von den Klägerinnen bei Vertragsschluss erwartet wurde, dem Zweck einer Minimierung der Zinslasten in vollem Umfang gerecht worden wären. Hinsichtlich der damit verbundenen Nachteile und Risiken sowie der Frage der Vereinbarkeit mit den kommunalrechtlichen Bindungen der Klägerinnen war die Beklagte nach Maßgabe des § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG gegenüber den Klägerinnen aufklärungspflichtig. Inwieweit die Beklagte diesen Pflichten nachgekommen ist bzw. diese Pflichten verletzt hat, wurde bereits dargelegt.
b. Die aufgezeigten Pflichtverletzungen der Beklagten waren kausal für den Entschluss der Klägerinnen, die streitgegenständlichen spread-ladder-swap- Verträge abzuschließen. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass die mangelhafte Aufklärung der Beklagten ursächlich für die Vertragsentschließung der Klägerinnen geworden ist (BGH ZIP 2005, 763, 766 für den Fall des mangelnden Hinweises auf eine unsichere Rechtslage; vgl. im Übrigen BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; BGH ZIP 1992, 1561, 1562; BGH ZIP 2000, 1296, 1298). Daher ist die Beklagte beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre (Palandt-Heinrichs, 67. Auflage 2008, § 280 BGB, Rdn. 39). Hierzu hat die Beklagte nichts vorgetragen. Auch der sonstige Tatsachenstoff zwingt nicht zu der Annahme, dass die Klägerinnen ihre Entscheidungen in gleicher Weise getroffen hätten, wenn ihnen im Rahmen der ausführlichen vorvertraglichen Aufklärung durch die Beklagte die tatsächliche Entwicklung des spread auch in der Zeit von 1967 bis 1994 dargestellt und die Frage der Vereinbarkeit der Verträge mit dem allgemeinen Spekulationsverbot der Gemeinde in erheblicher Weise thematisiert worden wäre. Zudem hat der Zeuge S. glaubwürdig angegeben, dass es zu internen Diskussionen über die Eintrittswahrscheinlichkeit inverser Zinsstrukturen gekommen wäre, wenn den Klägerinnen seinerzeit das Histogramm der Anlage K 29 vorgelegt worden wäre. Daraus kann jedenfalls nicht geschlossen werden, dass sich die Klägerinnen bei Kenntnis dieser Umstände in gleicher Weise zum Vertragsschluss entschlossen hätten.
c. Die Schuldhaftigkeit der Pflichtverletzungen der Beklagten wird ebenfalls vermutet, ohne dass die Beklagte Entlastendes vorgetragen hätte. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.
d. Der den Klägerinnen somit zuzusprechende Schadensersatz musste allerdings nach § 254 BGB wegen erheblichen Eigenverschuldens auf je ein Drittel reduziert werden. Dabei kommt es maßgeblich auf schuldhafte Verursachungsbeiträge des Zeuge S. an, dessen Verhalten beiden Klägerinnen zur Frage des Mitverschuldens nach § 254 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 278 BGB zuzurechnen ist. Bei dem Zeugen S. war eine ausgeprägte Sachkenntnis im Hinblick auf diejenigen Rahmenfaktoren vorhanden, die für die Entscheidung über den Abschluss der CMS- spread-ladder-swaps von Bedeutung waren. So hatte er sich nach seinen eigenen, auch insoweit glaubwürdigen Angaben schon längere Zeit vor Abschluss der streitgegenständlichen Derivatgeschäfte mit Zinssätzen und Zinsderivaten beschäftigt, selbst Zinsberechnungen vorgenommen und auch aktuelle Zinsentwicklungen beobachtet. Wenngleich eine Kenntnis der tatsächlichen Entwicklung des spread in der Zeit vor 1994 von dem Zeugen nicht erwartet werden kann, muss er sich angesichts seines Kenntnisstandes vorhalten lassen, insoweit nicht einmal nachgefragt zu haben. Im Rahmen seiner Einvernahme gab der Zeuge an, man habe ein Histogramm der letzten 10 Jahre für ausreichend erachtet. Angesichts der durch die Hebelwirkung des ladder und des außerdem vereinbarten Multiplikationsfaktors noch verstärkten Bedeutung des spread für den zukünftigen Erfolg oder - unter Umständen massiven - Misserfolg der spread-ladder-swaps und der dann drohenden unabsehbaren Vermögensnachteile für die Klägerinnen ist es mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvereinbar, sich bewusst mit der Betrachtung der spread- Entwicklung über einen Zeitraum zu begnügen, der gerade einmal doppelt so lange ist wie die Laufzeit des anvisierten Vertrages. Nachdem dieser Zeitraum auch keine inverse Zinsstruktur aufwies, der Zeuge aber durch den von dem Zeugen H. und mittelbar auch durch den klägerischen Zeugen M. bekundeten Hinweis auf den Eintritt einer inversen Zinsstruktur im zeitlichen Zusammenhang mit der deutschen Wiedervereinigung hingewiesen worden war, bestand aller Anlass, auf einer weitergehenden Information zu bestehen oder sich insoweit selbst kundig zu machen. Dieser Obliegenheit ist der Zeuge - wie er im Rahmen seiner Einvernahme ausdrücklich bestätigt hat - nicht nachgekommen.
Weiterhin ist den Klägerinnen vorzuwerfen, ihrerseits die Vereinbarkeit der spread-ladder-swaps mit dem allgemeinen kommunalen Spekulationsverbot, wie es im Derivateerlass konkretisiert ist, nicht geprüft oder erörtert zu haben. Der Zeuge M. hat hierzu bekundet, dass man sich bei den Klägerinnen „keinerlei Gedanken“ gemacht habe, ob dieser Erlass zu beachten sei oder nicht. Aus den Angaben des Zeugen S. ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Klägerinnen haben auch nicht vorgetragen, dass man sich an anderer Stelle, etwa in der Rechtsabteilung des W.-Konzerns oder im Aufsichtsrat hierüber Gedanken gemacht habe. Auch wenn es zunächst eine Pflicht der Beklagten im Rahmen der kundengerechten Aufklärung und Information war, die Klägerinnen auf die Gefahr eines eventuellen Widerspruchs des Geschäftsinhalts mit dem von den Gesellschaften verfolgten Zwecken hinzuweisen, war von den Klägerinnen ihrerseits eine Klärung dieser Fragen vor Vertragsschluss zu erwarten. Nachdem die Kammer aufgrund der Angaben des Zeugen S. davon überzeugt ist, dass zumindest ihm die spekulative Dimension der spread-ladder-swaps , die weit über diejenige anderer, früher mit der Beklagten oder anderen Kreditinstituten abgeschlossener swap -Geschäfte hinausging, bewusst war, hatte dieser allen Anlass, über die Vereinbarkeit mit dem ihm ebenfalls bekannten Derivateerlass nachzudenken oder insoweit die Geschäftsführung der Klägerinnen bzw. den Aufsichtsrat auf die Problematik aufmerksam zu machen. Auch dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen, was den Klägerinnen gemäß § 254 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 278 BGB zuzurechnen ist.
Die Kammer misst den der Klägerseite zuzurechnenden Verursachungsbeiträgen sogar größeres Gewicht als denjenigen der Beklagten bei. Allgemein ist bei beiderseitiger Fahrlässigkeit in der Regel eine Schadensteilung angemessen und zwar bei gleicher Ursächlichkeit grundsätzlich je zur Hälfte (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 254 BGB, Rdn. 68). Vor allem im Hinblick auf die spezifisch kommunalrechtlichen Gesichtspunkte der spread-ladder-swaps waren aber in erster Linie die Klägerinnen selbst gefordert, über die Vereinbarkeit der Verträge mit der Ausrichtung der Stadt- und Heizkraftwerke auf den öffentlich-rechtlichen Zweck der Daseinsvorsorge nachzudenken und die Frage eines Widerspruchs zwischen dem hochspekulativen Charakter der Verträge und dem allgemeinen Spekulationsverbot abzuklären. Insgesamt erscheint es daher gerechtfertigt und geboten, die den Klägerinnen zuzurechnenden schuldhaften Mitverursachungsbeiträge mit zwei Dritteln gegenüber nur einem der Beklagten zuzurechnenden Drittel zu gewichten.
e. Als Folge der die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtenden Handlungen waren die Klägerinnen somit gemäß § 249 BGB i.V.m. § 254 BGB im Umfang eines Drittels so zu stellen, wie sie ohne die schädigenden Handlungen der Beklagten stehen würden.
Zum Umfang des hiernach grundsätzlich ersatzfähigen Schadens zählen sowohl die von den Klägerinnen an die Beklagte entsprechend den Vereinbarungen der spread-ladder-swaps , also für die Zeit nach dem 18.02.2005 geleisteten Zinszahlungen als auch die nach einvernehmlicher Auflösung der Verträge an die Beklagten gezahlten Ausgleichszahlungen zum ersatzfähigen Schaden. Abzuziehen sind demgegenüber die Zinszahlungen, die die Beklagte an die Klägerinnen entsprechend den Vereinbarungen der spread-ladder-swaps , also für die Zeit seit dem 18.02.2005 vorgenommen hat sowie die durch die Klägerinnen als Gegenleistung für die Gewährung der switch -Option erlangten Prämien. Daraus ergibt sich folgender ersatzfähiger Schaden:
Klägerin zu 1): Zinszahlungen an die Beklagte:40.333,33 €Ausgleichszahlung nach Abschluss:903.000,00 €Zinszahlungen der Beklagten- 120.666,67 €Prämienzahlung der Beklagten- 2.000,00 €Schaden:820.666,66 € Klägerin zu 2): Zinszahlungen an die Beklagte:100.833,33 €Ausgleichszahlung nach Abschluss: 2.258.000,00 €Zinszahlungen der Beklagten- 301.666,67 €Prämienzahlung der Beklagten- 5.000,00 €Schaden:2.052.166,66 €Etwaige wechselseitige Zahlungen der Parteien aufgrund der ladder-swap- Verträge aus dem Jahr 2004 bleiben dabei außer Betracht, nachdem die Pflichtverletzungen der Beklagten dem Abschluss dieser Verträge zeitlich nachfolgten und somit insoweit nicht ursächlich waren. Unstreitig waren diese Verträge mit dem Wirksamwerden der spread-ladder-swaps nach Ausübung der switch -Option durch die Beklagte beendet, so dass etwaige Zahlungen aus oder aufgrund dieser Verträge den durch die Pflichtverletzungen der Beklagten verursachten Schaden weder mehren noch mindern können.
Nachdem die Klägerinnen gleichwohl bei den ihren Klageanträgen zugrunde liegenden Berechnungen zusätzlich diejenigen Überschüsse in Abzug gebracht haben, die sich seinerzeit aus den wechselseitigen Zinszahlungen gemäß den Vereinbarungen der ladder-swaps vom 16.02.2004 ergaben, geht der dargelegte, den Klägerinnen insgesamt entstandene Schaden in Höhe von 820.666,66 € (Klägerin zu 1) bzw. 2.052.166,70 € (Klägerin zu 2) über die Klageanträge hinaus. Trotz des verfahrensrechtlichen Gebots des § 308 ZPO, der Klagepartei nichts zuzusprechen, was sie nicht beantragt hat, konnten und mussten diese Schadensbeträge der Entscheidung im vollen Umfang zugrunde gelegt werden. Da nämlich die Klägerinnen aufgrund des ihnen anzulastenden Mitverschuldens nur jeweils Ersatz eines Drittels des ihnen entstandenen Schadens verlangen können, liegen die ihnen letztlich zuzusprechenden Beträge von einem Drittel aus 820.666,66 € = 273.555,55 € (Klägerin zu 1) bzw. einem Drittel aus 2.052.166,70 € = 684.055,55 € (Klägerin zu 2) unter den Anträgen der Klägerseite. Nachdem sich die den Klageanträgen zugrunde liegenden Summen jeweils aus unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzen, widerspricht es nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Kommentarliteratur nicht § 308 ZPO, über den bei einzelnen Rechnungsposten genannten Betrag hinauszugehen, wenn - wie hier - die insgesamt beantragte Summe nicht überschritten wird (BGH NJW-RR 1990, 997, 998; Stein-Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 308 ZPO, Rdn. 2).
f. Einer weiteren Beweisaufnahme, insbesondere der Einholung der klägerseits und von der Beklagtenseite gegenbeweislich angebotenen Sachverständigengutachten bedurfte es nicht. Denn selbst eine Bestätigung der hierdurch unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen der Klägerseite könnte zu keiner anderen Entscheidung führen. Etwaige in dieser Richtung liegende Aufklärungsdefizite waren nämlich nicht ursächlich für die Entscheidung der Klägerinnen zum Abschluss der spread-ladder-swaps .
aa) Soweit die Behauptung der Klägerseite zutreffen sollte, dass sich aus der besonderen Risikostruktur der zum Abschluss gekommenen spread-ladder-swaps eine Unausgewogenheit der Verträge ergeben habe, ist es zwar richtig, dass dies auf Seiten der Beklagten eine Interessenkollision begründet hätte, auf die man die Klägerinnen zumindest hätte hinweisen müssen. Da nämlich die Beklagte - anders als beim typischen bankvermittelten Wertpapiergeschäft - selbst Vertragspartnerin der Klägerinnen werden sollte, lagen ihre Interessen insoweit gegenläufig zu denjenigen der Klägerinnen. Denn aufgrund der Zwei- und Gegenseitigkeit des Vertrages führt eine etwaige Unausgewogenheit des Vertrages zu Lasten der Klägerseite rechtlich zu einem Vorteil für die Gegenseite. Dies ändert sich auch nicht durch eventuelle Deckungsgeschäfte der Beklagten, nachdem deren Bestand keine rechtliche Voraussetzung der spread-ladder-swaps war und es für die Klägerinnen auch nicht erkennbar war, ob und ggf. mit welchem Inhalt oder mit welchen Personen sie tatsächlich bestehen. Da im Verhältnis zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunden nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG stets das Prinzip des Vorranges des Kundeninteresses gilt, ist derartigen unvermeidbaren Interessenkonflikten (§ 31 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbsatz WpHG) durch entsprechende Aufklärung entgegenzuwirken (Assmann/Schneider, 4. Auflage 2006, § 31 WpHG, Rdn. 41).
Die behauptete Unausgewogenheit beruht nach dem klägerischen Vortrag aber auf der unterschiedlichen Chancen-/Risikenverteilung. Auf das unbegrenzte Risiko für die Klägerinnen haben die Mitarbeiter der Beklagten allerdings mehrfach hingewiesen; die Zeugen S. und M. haben auch eingeräumt, dass ihnen dieses Risiko bekannt war. Dass andererseits das Risiko der Beklagten begrenzt und damit wesentlich geringer war, folgte völlig offensichtlich aus der Optionsstruktur der Verträge: Die Beklagte hatte grundsätzlich halbjährlich die Möglichkeit, ihre Option zur Beendigung der spread-ladder-swaps auszuüben, was nichts anderes bedeutet, als dass sie die Verträge zu diesen Zeitpunkten einseitig beenden konnte. Diese Beendigungsmöglichkeit war mindestens dem Zeugen S. bekannt und bewusst. Er hat zwar ebenso wie der Zeuge M. auf Frage der Klägervertreter angeben, über die „Optionsstruktur“ der Verträge sei nicht gesprochen worden. Wie dargelegt bezeichnet der Begriff Optionsstruktur aber nichts weiter als die grundsätzlich halbjährliche Möglichkeit der Beklagten, die Verträge ohne Ausgleichszahlung zu beenden. Daher wurde diese Optionsstruktur im Vorfeld der Vertragsschlüsse - wie übrigens auch im Rahmen dieses Rechtsstreits durch die Klägerseite - unter dem Stichwort des einseitigen Kündigungsrechts der Beklagten diskutiert. Das einseitige Kündigungsrecht der Beklagten war nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber auch Gegenstand der Beratungsgespräche und jedenfalls dem Zeugen S. bekannt und bewusst. Dies hat der Zeuge der Kammer ausdrücklich bestätigt.
Wenn die Klägerinnen, denen die gegenüber dem Zeugen S. geleistete Aufklärung und sowie dessen eigene Kenntnisse nach Maßgabe der Vorschrift des § 166 BGB zuzurechnen sind, sich in Kenntnis dieser beiden Umstände - des unbegrenzten Risikos der Klägerseite einerseits und der grundsätzlich halbjährlichen einseitigen Beendigungsmöglichkeit der Beklagten anderseits - auf die Vertragsschlüsse eingelassen haben, ist die sonst geltende Kausalitätsvermutung etwaiger Aufklärungsmängel widerlegt. Die Zeugen S. und M. haben zudem übereinstimmend angegeben, dass sie das Risiko der eigenen Seite höher als dasjenige der Beklagten eingeschätzt haben und zwar im Verhältnis 60% zu 40%. Die Zeugen gingen zwar von einer sehr geringen Realisierungswahrscheinlichkeit dieses Risikos aus. Soweit diese Fehleinschätzung auf unzureichende Aufklärung durch die Beklagte zurückging, spielt dies alleine unter dem Gesichtspunkt einer verkürzten Darstellung der historischen Entwicklung des spread eine Rolle. Dieser Umstand wiederum wurde von der Kammer bereits als kausale schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten gewürdigt und begründet die Haftung der Beklagten dem Grunde nach. Die Zeugen S. und M. gingen aber unabhängig von dieser Frage der Eintrittswahrscheinlichkeit bis zum Abschluss der Verträge von einer Chancen-/Risikoverteilung von 60% zu 40% und damit von einem höheren Risiko der Klägerinnen gegenüber demjenigen der Beklagten aus. Damit erscheint es ausgeschlossen, dass die Zeugen ihre Meinung aufgrund eines etwaigen ausdrücklichen Hinweises auf eine Unausgewogenheit geändert hätten und einem Vertragsschluss entgegengetreten wären. Denn die Zeugen waren - unter anderem aufgrund der verkürzten Darstellung der historischen Entwicklung des spread - davon überzeugt, dass sich das hohe Risiko für die Klägerinnen nicht realisieren werde.
bb) Mangels Kausalität einer etwaigen insoweit begründeten Pflichtverletzung kommt es auch nicht auf eine eventuell fehlende Risikoklassifizierung der Derivatgeschäfte gegenüber den Klägerinnen an. Die Zeugen S. und M. gingen davon aus, dass das von ihnen in Kauf genommene Risiko der Geschäfte über 50% lag. Ihnen war damit bewusst, dass es sich um hochspekulative Verträge handelte. Vor diesem Hintergrund kann auch offenbleiben, ob eine Berechnung und Darlegung des sog. value at risk gegenüber den Klägerinnen geboten gewesen wäre.
cc) Soweit entsprechend der Auffassung der Klägervertreter nähere Aufklärung über die Deckungsgeschäfte bzw. über die Höhe der von der Beklagten erwarteten Gewinnmarge zwischen den Geschäften mit den Klägerinnen einerseits und den hedge -Geschäften andererseits geboten gewesen sein sollte, wären etwaige Pflichtverletzungen ebenfalls nicht kausal für die Vertragsentschließungen der Klägerinnen. Der Zeuge S. hat hierzu ausdrücklich angegeben, dass man auf Seiten der Klägerin von einer Gewinnmarge der Beklagten ausging; jede andere Auffassung wäre auch realitäts- und lebensfremd gewesen. Dass diese Gewinnanteile nach den Grundsätzen der Verpflichtung von Anlagevermittlern oder -beratern zur Offenlegung weicher Kosten gegenüber den Klägerinnen darzulegen gewesen wäre, erscheint höchst fraglich, nachdem die Beklagte selbst Vertragspartnerin der Klägerinnen wurde und nicht als bloße Vermittlerin aufgetreten ist. Jedenfalls ging der Zeuge S. davon aus, dass der von den Klägerinnen erwartete positive Verlauf der spread-ladder-swaps Nachteile aus der Einberechnung der Gewinnerwartungen der Beklagten kompensieren werde. Damit ist auch insoweit die Kausalitätsvermutung widerlegt.
g. Die ausgeurteilten Zinsen waren den Klägerinnen gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB zuzusprechen.
3. Da die Widerklage lediglich hilfsweise für den Fall erhoben worden ist, dass das Gericht von einer Unwirksamkeit der spread-ladder-swaps ausgeht, war über sie nicht zu entscheiden.
II.
Die Kostenfolge ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, 100 ZPO in Verbindung mit der sogenannten Baumbachschen Formel, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.