Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 16. September 2010 - 8 BV 19/10 - abgeändert:
Es wird festgestellt, dass die mit Beschluss des Beteiligten zu 2) erfolgte Bildung eines "geschäftsführenden Ausschusses" des Beteiligten zu 2) mit den Mitgliedern A, B, C, D und E unwirksam ist.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
I.
Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit der Bildung eines „geschäftsführenden Ausschusses“.
Der Beteiligte zu 2) ist der im Betrieb Region Mitte der Beteiligten zu 1) gewählte Betriebsrat. Er besteht aus sieben Mitgliedern und tagt wöchentlich dienstags. Die Beteiligte zu 1) unterhält drei Betriebsstätten. In der letzten Amtsperiode des Beteiligten zu 2) war bis zur Betriebsratswahl im Jahr 2010 aufgrund der damals bestehenden Mitgliederzahl ein geschäftsführender Ausschuss mit fünf Mitgliedern nach § 27 BetrVG gebildet. Mit E-Mail vom 8. Juni 2010 teilte der Beteiligte zu 2) der Beteiligten zu 1) mit, auf einer Sitzung vom 8. Juni 2010 sei beschlossen worden, einen „geschäftsführenden Ausschuss“ zu bilden. Der Ausschuss besteht aus fünf Mitgliedern des Beteiligten zu 2) und tagt wöchentlich montags. Aus den Betriebsstätten F und G kommen je zwei Betriebsratsmitglieder in den Ausschuss, aus der Betriebsstätte H eines. Dies entspricht jeweils auch der Belegschaftsstärke. Weitergehende Ausschüsse nach § 28 BetrVG bestehen bisher nicht.
Mit Antrag vom 22. Juni 2010, bei dem Arbeitsgericht Darmstadt am selben Tag eingegangen, hat die Beteiligte zu 1) die Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses zur Bildung des „geschäftsführenden Ausschusses“ geltend gemacht. Sie ist der Auffassung gewesen, das Gesetz lasse die Bildung eines geschäftsführenden Ausschusses durch den Betriebsrat hier nicht zu, weil ein solcher erst bei mindestens neun Betriebsratsmitgliedern zulässig sei. Zumindest sei die Bildung ermessensfehlerhaft. Es sei kein Grund erkennbar, warum ein geschäftsführender Ausschuss montags ganztätig zusammenkommen müsse, wenn dienstags die turnusmäßige Betriebsratssitzung stattfinde, bei dem lediglich zwei weitere Betriebsratsmitglieder anwesend seien.
Die Beteiligte zu 1) hat beantragt,
die mit Beschluss des Beteiligten zu 2) vom 8. Juni 2010 nach § 28 Abs.1 BetrVG erfolgte Bildung eines „geschäftsführenden Ausschusses“ des Beteiligten zu 2) mit den Mitgliedern A, B, C, D und E ist unwirksam.
Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2) ist der Auffassung gewesen, die Beteiligte zu 1) sei nicht antragsbefugt. Die Bildung eines „geschäftsführenden Ausschusses“ sei bei kleineren Betrieben, die keine neun Betriebsratsmitglieder haben, die aber mehr als 100 Arbeitnehmer beschäftigten, grundsätzlich zulässig. Die Aufgaben könnten auch mehreren Betriebsratsmitgliedern übertragen werden. Die Bildung sei nicht ermessensfehlerhaft. In der Vergangenheit habe sich gezeigt, dass ein Ausschuss in entsprechender Größe die laufenden Geschäfte führe. Die Dauer der turnusmäßigen Betriebsratssitzungen verkürze sich dadurch.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.
Das Arbeitsgericht Darmstadt hat den Antrag durch Beschluss vom 16. Sept. 2010 - 8 BV 19/10 – zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag der Beteiligten zu 1) sei bereits unzulässig, weil diese nicht antragsbefugt sei. Die Beteiligte zu 1) sei nicht unmittelbar in ihren betriebsverfassungsrechtlichen Rechten betroffen. Die Antragsbefugnis ergebe sich nicht aus einer analogen Anwendung von § 19 Absatz 2 BetrVG. Die Wahlanfechtungsvorschrift könne als Regelung einer Zuständigkeitskompetenz allenfalls, außer auf die Betriebsratswahl als solche, auf die weiteren Wahlen angewendet werden, die anlässlich der Konstituierung des Betriebsrats erfolgten, nicht aber auf rein intern wirkende Geschäftsführungsbeschlüsse des Betriebsrats. Die Beteiligte zu 1) sei ausschließlich in ihren individualrechtlichen Rechten durch eine etwaige Freistellung und Entgeltfortzahlung der Mitglieder des Ausschusses betroffen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.
Gegen den ihr am 29. Sept. 2010 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am 28. Okt. 2010 per Telefax Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 29. Dez. 2010 am 23. Dez. 2010 per Telefax begründet.
Die Beteiligte zu 1) ist der Ansicht, die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts Darmstadt sei irrig, weil sie durch die Bildung eines 5-köpfigen „geschäftsführenden Ausschusses“ beim Beteiligten zu 2) unmittelbar in ihren betriebsverfassungsrechtlichen Rechten betroffen sei, wenn die Ausschussbildung per se unzulässig gewesen sei oder wenn der Beteiligte zu 2) sein ihm im Grundsatz eingeräumtes Ermessen zur Bestimmung der Größe eines von ihm zulässig gebildeten Ausschusses fehlerhaft gebraucht hätte. Denn unabhängig von der Frage des Umfangs der dem Ausschuss vom Beteiligten zu 2) auch gegenüber der Beteiligten zu 1) eingeräumten Kompetenzen (deren betriebsverfassungsrechtlich wirksame Ausübung eine wirksame Ausschussbildung bedinge) sei die Beteiligte zu 1) gerade auch im Hinblick auf ihre Pflicht zur Freistellung der Ausschussmitglieder für Sitzungen des Ausschusses und die Verpflichtung zur Fortzahlung der Vergütung für Zeiten der Tätigkeit im Ausschuss eben nicht „ausschließlich in ihren individualrechtlichen Rechten“ betroffen, weil die Pflicht zur Freistellung und Vergütung unmittelbar aus dem Betriebsverfassungsgesetz, §§ 37 Abs. 2, 40 Abs. 1 BetrVG, herrühre.
Die Beteiligte zu 1) beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 16. Sept. 2010 - 8 BV 19/10 - abzuändern und festzustellen, dass die mit Beschluss des Beteiligten zu 2) vom 8. Juni 2010 nach § 28 Abs.1 BetrVG erfolgte Bildung eines „geschäftsführenden Ausschusses“ des Beteiligten zu 2) mit den Mitgliedern A, B, C, D und E unwirksam ist;
hilfsweise,
die Wahl des geschäftsführenden Ausschusses für unwirksam zu erklären.
Der Beteiligte zu 2) beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2) ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe den Antrag der Beteiligten zu 1) zu Recht zurückgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 7. April 2011 verwiesen.
II.
1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. Der Beschwerde mangelt es nicht an einer Beschwer, weil dem Beschwerdeantrag ein ausdrückliches Feststellungsbegehren hinzugefügt worden ist. Auch der erstinstanzliche Antrag ist als Feststellungsantrag auszulegen. Der Antrag ist nicht dahin auszulegen, dass mit ihm eine gerichtliche Gestaltungsentscheidung begehrt wird (vgl. BAG Beschluss vom 21. Juli 2004 - 7 ABR 62/03 - EzA § 51 BetrVG 2001 Nr. 1; BAG Beschluss vom 29. April 1992 - 7 ABR 74/91 - EzA BetrVG 1972 § 38 Nr. 13). Es ist kein Wahlanfechtungsantrag nach § 19 BetrVG. Die Beteiligte zu 1) hat mit ihrem Antrag die mit Beschluss vom 8. Juni 2010 nach § 28 Abs. 1 BetrVG erfolgte Bildung eines geschäftsführenden Ausschusses angegriffen. Sie hat vorgetragen, der Betriebsrat hätte auf seiner Sitzung vom 8. Juni 2010 die Bildung des geschäftsführenden Ausschusses beschlossen. Dies beruht auf dem E-Mail des Betriebsrats vom selben Tag, mit dem er der Beteiligten zu 1) mitgeteilt hat, er hätte einen geschäftsführenden Ausschuss gebildet. Die Beteiligte zu 1) greift damit die durch Beschluss getroffene Grundentscheidung des Betriebsrats vom 8. Juni 2010 an, einen geschäftsführenden Ausschuss zu bilden, und nicht die Wahl der Ausschussmitglieder gemäß §§ 28 Abs. 1 Satz 2, 27 Abs. 1 Satz 3 bis 5 BetrVG. Die Bildung weiterer Ausschüsse setzt einen Beschluss des Betriebsrats gemäß § 33 Abs. 1 BetrVG voraus, durch den der geschäftsführende Ausschuss gebildet und festgelegt wird, welche Aufgaben ihm übertragen werden (DKK-Wedde § 28 BetrVG Rz. 5). Daraufhin finden die Wahlen der Ausschussmitglieder statt. Die Bildung eines Ausschusses nach § 28 BetrVG geschieht mithin zweiaktig: Grundbeschluss und Wahl. Hier greift die Beteiligte zu 1) den Betriebsratsbeschluss zur Einrichtung des geschäftsführenden Ausschusses an. Ist bereits dieser unwirksam, ist die Wahl der Ausschussmitglieder nichtig. Die Nichtigkeit einer Wahl kann jederzeit von jedermann bei schwerwiegenden offensichtlichen Gesetzesverstößen, wenn nicht einmal der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl vorliegt, geltend gemacht werden (BAG 15. Januar 1992 - 7 ABR 24/91 - EzA BetrVG 1972 § 19 Nr. 37). Der erstinstanzlich Antrag ist vor diesem Hintergrund als Feststellungsantrag auszulegen, es fehlt lediglich das Wort: festzustellen.
2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
a) Der Feststellungsantrag ist zulässig, insbesondere ist die Beteiligte zu 1) anfechtungsberechtigt, denn durch eine rechtswidrige Bestellung eines geschäftsführenden Ausschusses wird der Arbeitgeber in einer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition unmittelbar betroffen. Er ist nach § 37 Abs. 2 BetrVG verpflichtet, die Ausschussmitglieder unter Fortzahlung der Vergütung für die wöchentlichen Sitzungen von der Arbeitspflicht freizustellen (Fitting § 27 BetrVG Rz. 99 a; ErfK-Koch § 27 BetrVG Rz. 9; GK-BetrVG/Raab § 27 Rz. 27). Dies stellt nicht lediglich eine individualrechtliche Beeinträchtigung dar, denn die Grundlage für die Freistellungspflicht ist mit § 37 Abs. 2 BetrVG betriebsverfassungsrechtlicher Art. Angesichts der dargestellten Belastungen besteht für die Beteiligte zu 1) auch ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO.
b) Der Feststellungsantrag der Beteiligten zu 1) ist auch begründet. Die Bildung eines geschäftsführenden Ausschusses in Betrieben mit weniger als neun Betriebsratsmitgliedern ist gesetzeswidrig. Der Beschluss ist wie dargelegt nicht nur anfechtbar, sondern zeitigt überhaupt keine Wirkung. So wird angenommen, die Bildung eines Betriebsausschusses sei nichtig, wenn ein solcher in einem Betrieb mit weniger als neun Betriebsratsmitgliedern gewählt wird (Fitting, § 27 Rz. 101; § 28 Rz. 16; GK-BetrVG/Raab § 27 Rz. 24; HSWGN § 27 Rz. 32). An anderer Stelle (§ 27 Rz. 93; vgl. auch DKK-Wedde § 27 Rz. 49; Richardi-Thüsing § 27 Rz 34; HSWGN § 27 Rz. 32 c) meint Fitting zwar, es bestünden keine Bedenken, nach § 28 Abs. 1 BetrVG einen geschäftsführenden Ausschuss zu wählen. Das steht jedoch nicht im Einklang mit § 27 Abs. 3 BetrVG. Die Aufzählung in § 27 Abs. 3 BetrVG ist abschließend, die Übertragung der laufenden Geschäfte auf einen Ausschuss nach § 28 Abs. 1 BetrVG ist nicht möglich (ebenso GK-BetrVG/Raab, § 27 Rz. 82, § 28 Rz. 12; DKK-Wedde, § 28 Rz. 12, § 27 Rz. 43; Richardi-Thüsing § 28 Rz. 28). Dafür spricht der Wortlaut des § 27 Abs. 3 BetrVG. Nach dieser Vorschrift führt der Betriebsausschuss die laufenden Geschäfte des Betriebsrats. Es fragt sich auch nach dem systematischen Zusammenhang von § 27 Abs. 3 und § 28 BetrVG, welchen Sinn die Detailregelung in § 27 BetrVG macht, wenn ein geschäftsführender Ausschuss in Betrieben zwischen 101 und 200 Arbeitnehmern ohnehin nach § 28 Abs. 1 BetrVG möglich ist. Schließlich hat der Gesetzgeber mit der BetrVG-Reform 2001 zwar § 28 dahingehend geändert, dass die Bildung von Ausschüssen nicht mehr vom Bestehen eines Betriebsausschusses abhängig ist, § 27 Abs. 3 BetrVG wurde jedoch durch die Reform nicht geändert.
Eine Kostenentscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG nicht.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist gesetzlich veranlasst, §§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG, da die entscheidungserhebliche Rechtsfrage der Auslegung der §§ 27 Abs. 3, 28 Abs. 1 BetrVG der höchstrichterlichen Klärung bedarf.