Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 22.8.2008 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger insgesamt 24.732,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.4.2006 zu zahlen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz hat die Beklagte 80 % und der Kläger 20 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen mit Ausnahme der nachfolgenden Kosten der Nebenintervention. Die Streithelferin der Beklagten hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger und die Beklagte dürfen jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 61.056,50 €.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Parteien streiten über Ansprüche aus Darlehen, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers an dem geschlossenen Immobilienfonds „HAT 57 GbR" (im folgenden: Fonds, Fondsgesellschaft) gewährt hat.

Die Fondsgesellschaft war im September 1995 von der X-Gesellschaft mbH & Co. (im folgenden: X.), der … mbH und den Geschäftsführern der X, Gf1 und Gf2, gegründet worden. Gesellschaftszweck war die Sanierung und der Umbau der auf dem gleichzeitig von der Fondsgesellschaft erworbenen Grundstück ...straße in … befindlichen, unter Denkmalschutz stehenden Gebäude, die Errichtung eines Nebengebäudes sowie die dauerhafte Verwaltung und Vermietung des Grundstücks.

Der Kläger beteiligte sich im Dezember 1995 (Zeichnungsschein vom 14.12.1995, Anl. K 10, Bl. 178 d.A.) mit einer Einlage von 100.000,00 DM über die als Beteiligungstreuhänderin fungierende …gesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) wirtschaftlich an dem Fonds. Die Einlage nebst einer 5%igen Durchführungsgebühr wurde durch Eigenkapitalzahlungen des Klägers von insgesamt 20.000,00 DM sowie im Übrigen durch Kredite der Beklagten finanziert.

Die Treuhänderin hatte nach Fertigstellung des Bauvorhabens mit der Beklagten am 30. 12.1996 insgesamt sechs Verträge über Gesamtdarlehen in Höhe von insgesamt knapp 41,79 Mio. DM geschlossen, die in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger entsprachen. Welcher Vertrag welche Anleger betraf, ergab sich nicht aus den Verträgen selbst, sondern aus einer ihnen als Anlage beigefügten Liste. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus den Darlehen dienten u.a. zuvor bestellte Grundschulden über 44,4 Mio. DM auf dem Gesellschaftsgrundstück sowie ein am 28.8.1997 von der Treuhänderin für jeden Anleger in Höhe der ihm gewährten Darlehen erklärtes notarielles Schuldanerkenntnis mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung.

Die den Fondsanteilskauf finanzierenden Darlehen wurden - wie in den Kreditverträgen vorgesehen - zur Ablösung des von der Fondsgesellschaft bei der Beklagten aufgenommenen Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen von der Beklagten auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen.

Nach dem Tatbestand des Urteils des BGH vom 21.3.2005 zum selben Fonds (Az. II ZR 411/02, - dortige Homepage) flossen in der Folgezeit die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen an die Beklagte. Das Fondsobjekt konnte zunächst nicht dauerhaft vermietet werden. Die in dem Beteiligungsprospekt vorgesehenen Mieteinnahmen wurden nicht erzielt, so dass die von der X. für die Dauer von fünf Jahren übernommene Mietgarantie in Anspruch genommen werden musste. Im März 1998 wurde über das Vermögen der X das Konkursverfahren eröffnet, seither erfolgen keine Garantiezahlungen mehr.

Das Landgericht hat der auf Rückzahlung der vom Kläger geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen gerichteten Klage nur zum kleineren Teil stattgegeben mit der Begründung, dass die Darlehensverträge zwar wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig seien und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch ein Rechtsscheintatbestand nach §§ 171f BGB nicht vorliege, der Kläger sich auf seinen Bereicherungsanspruch, der nicht den an den Fonds gezahlten Eigenkapitalanteil umfasse, jedoch die erzielten Steuervorteile mindernd anrechnen lassen müsse.

Die Beklagte hat am 16.9.2008 gegen das ihr am 29.8.2008 zugestellte Urteil des Landgerichts ebenso fristgerecht Berufung eingelegt wie der Kläger am 23.9.2008 gegen das ihm am 27.8.2008 zugestellte Urteil; beide Berufungen sind fristgerecht innerhalb der jeweiligen Berufungsbegründungsfrist begründet worden.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16.2.2009 der B GmbH und dem HAT-57, GbR den Streit verkündet mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beizutreten. Mit Schriftsatz vom 4.3.2009 hat der HAT-57, GbR seinen Beitritt auf Seiten der Beklagten erklärt.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger hafte - wie erstinstanzlich dargelegt - gemäß § 128 HGB analog und nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Darlehensverträge seien wirksam zustande gekommen mangels Verstoßes gegen das RBerG bzw. jedenfalls aufgrund der Zeichnungsscheinvollmacht für den Assessor A sowie der darauf bzw. dem Gesellschaftsvertrag basierenden Vollmacht der Treuhänderin. Der Treuhandvertrag verstoße nicht gegen das RBerG; selbst wenn, dann gälten die Rechtsscheingrundsätze nach §§ 171f BGB. Das Original der notariellen Treuhandvollmacht sei von der Treuhänderin zur Akte genommen und von Mitarbeitern der Beklagten vor der Kreditentscheidung über die Endfinanzierung dort eingesehen worden, wofür Beweis geführt worden sei aufgrund der Aussagen bzw. Erklärungen der Zeugen Z1, Z2 und Z3. Die gegenteilige, allein auf die Zeugin Z4 gestützte Beweiswürdigung des Landgerichts sei unvollständig und unzutreffend; sie berücksichtige vor allem auch nicht hinreichend die nach der neueren Rechtsprechung des BGH beim Bereicherungsgläubiger liegende Beweislast. Aber auch schon die hier gegebene Möglichkeit der Kenntnisverschaffung reiche zur Begründung des Rechtsscheins nach §§ 171f BGB aus. Ferner liege eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht vor und die Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Treuhandvollmacht sei treuwidrig. Insoweit greife ihre dolo agit-Einrede durch, da sie mittelbaren Zugriff auf das Vermögen des Klägers habe, indem sie in den Anspruch der Treuhänderin gegen den Kläger als Treugeber vollstrecke. Die vom Kläger erzielten Steuervorteile seien auch bei einem Kondiktionsanspruch in Abzug zu bringen, da es keinen Unterschied mache, ob eine Rückabwicklung nach § 3 HWiG oder nach § 812 BGB erfolge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf ihre Schriftsätze im Berufungsverfahren verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 22.8.2008 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 22.8.2008 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger insgesamt 24.732,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.4.2006 zu zahlen, wobei die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz der Beklagten zu 80 % und dem Kläger zu 20 % auferlegt werden; ferner die die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger greift das Urteil des Landgerichts lediglich im Hinblick auf die Anrechnung von Steuervorteilen an und hält es ansonsten für zutreffend. Weder habe der Zeichnungsschein bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen, der im übrigen wegen einer Vielzahl von Vollmachten selbst gegen das RBerG verstoße und zudem von der Nichtigkeit der Treuhandvollmacht umfasst werde, noch habe die Beklagte Einsicht in das Original oder die Ausfertigung der Treuhandvollmacht genommen, weshalb eine Wirksamkeit der Darlehen nach Rechtsscheingesichtspunkten ausscheide. Das Ergebnis der Beweiswürdigung des Landgerichts sei zutreffend und von der Beklagten nicht im Einzelnen entkräftet, die auch ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt habe. Vorliegend habe es im Unterschied zu den von der Beklagten herangezogenen Fällen und Aussagen bzw. Unterlagen, die ohnehin andere Fonds wie HAT 43 mit notariellen Einzelvollmachten beträfen, nur eine einzige, notariell beurkundete Sammeltreuhandvertragsurkunde gegeben, die vom Assessor A einheitlich für alle mittelbaren Gesellschafter des streitgegenständlichen Fonds unterzeichnet und bei der Treuhänderin separat verwahrt worden sei. Eine Genehmigung liege nicht vor, ebenso wenig eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht. Die Berufung der Beklagten auf Treuwidrigkeit sei unzulässig. Beim vom Klägern geltend gemachten Bereicherungsausgleich nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB seien die nicht auf Kosten der Beklagten erlangten Steuervorteile nicht nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, wie inzwischen höchstrichterlich entschieden. Eine Haftung nach den Grundsätzen der GoA komme gemäß der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 22.4.2008, XI ZR 272/06) in Fällen wie dem vorliegenden nicht in Betracht, ebenso wenig eine Haftung als rein treuhänderisch Beteiligter nach § 128 HGB analog (BGH, Urteil vom 11.11.2008, XI ZR 468/07).

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens des Klägers wird auf seine Schriftsätze im Berufungsverfahren verwiesen.

Die Streithelferin der Beklagten hat sich deren Anträgen angeschlossen und unter Berufung auf das OLG Hamm (Urteil vom 24.6.2010, 28 U 215/09) die Ansicht vertreten, dass die streitigen Verbindlichkeiten jedenfalls gegenüber der Streitverkündeten bestünden und der Kläger dem dolo agit-Einwand ausgesetzt sei.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 19.7.2010 (Bl. 1486f d.A.) Beweis erhoben durch die vom Kläger gemäß Schriftsatz vom 25.3.2010 beantragte Verwertung der Vernehmungsprotokolle in den Sitzungsprotokollen des Senats vom 26.8.2009 und vom 3.2.2010 im Rechtsstreit 23 U 218/06 und durch die von der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 20.4.2010 beantragte Verwertung der mit Schriftsatz vom 23.6.2010 vorgelegten Vernehmungsprotokolle in den Sitzungsprotokollen des LG Köln vom 10.1.2006 - 3 O 639/04, des LG München I vom 14.2.2006 - 28 O 17592/05, des OLG Frankfurt am Main vom 28.11.2001 - 9 U 13/01 und des OLG München vom 11.3.2003 - 5 U 4726/02 sowie des Zwischenurteils des Senats vom 10.5.2006 - 23 U 227/04, des polizeilichen Vernehmungsprotokolls des Herrn Z1 vom 4.6.2003 - 8344-104055-03/6 und der Erklärung des Herrn Z1 vom 22.11.2006, jeweils im Wege des Urkundenbeweises.

II.

Die Berufung des Klägers ist ebenso form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet wie die Berufung der Beklagten. In der Sache Erfolg hat jedoch lediglich die Berufung des Klägers.

Es liegt insoweit ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung. Im Hinblick auf die Berufung der Beklagten ist das nicht der Fall.

Das Landgericht hat zu Recht dem Grunde nach den geltend gemachten Kondiktionsanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB im Zusammenhang mit seiner Beteiligung am HAT 57 GbR und der Finanzierung durch die Beklagte bejaht. Dem Kläger steht dieser Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu, weil seine Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 24.732,99 € auf die o.g. Darlehensverträge ohne Rechtsgrund erfolgt sind. Die Darlehensverträge sind nämlich aufgrund der Nichtigkeit der umfassenden Treuhändervollmacht unwirksam, woran auch Rechtsscheingrundsätze nichts ändern, die vorliegend nicht zum Zuge kommen. Dem Klageerfolg stehen ferner auch die sonstigen von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen nicht entgegen. Zu Unrecht hat das Landgericht indessen von dem Bereicherungsanspruch des Klägers dessen Steuervorteile im Zusammenhang mit seiner Beteiligung in Abzug gebracht.

Die vorliegend der Treuhänderin unter dem 29.12.1995 (Notar Not1 in …, UR-Nr. …) erteilte notarielle Vollmacht, die unstreitig dem Muster im Prospekt (Anlage K 2/2, Bl. 42ff d.A.) entspricht, verstößt gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und ist deshalb gemäß § 134 BGB nichtig.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf grundsätzlich derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells oder eines Immobilienfonds für den Käufer besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG, weshalb ein – wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit umfassenden Befugnissen nichtig ist (BGH, Entscheidung vom 21.6.2005, Az. XI ZR 88/04 = WM 2005, 1520 mwN; 29.4.2003, Az. XI ZR 201/02 = WM 2004, 21; ferner vom 5.12.2006, Az. XI ZR 341/05 – dortige Homepage).

Die Nichtigkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst nach der ebenso gefestigten Rechtsprechung des BGH auch die dem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht, wobei es nicht darauf ankommt, ob Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft nach § 139 BGB verbunden sind (BGH WM 2005, 1520 mwN). Statt dessen führt der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG iVm § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der Vollmacht, weil nur auf diese Weise das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann (BGH a.a.O.).

Der Zeichnungsschein vom 14.12.1995 (Anlage K 10, Bl. 178 d.A.) enthält im Unterschied zu anderen Zeichnungsscheinen (wie etwa im Fall BGH Az. XI ZR 29/05 vom 25.4.2006 = WM 2006, 1008) bereits keine ausdrückliche Bevollmächtigung zum Abschluss von Finanzierungsdarlehen des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft, sondern lediglich einen Auftrag mit Vollmacht zum Abschluss eines notariellen Treuhandvertrags mit Vollmachten gemäß dem Prospekt, wobei beispielhaft sieben Vollmachtsgegenstände aufgeführt werden, u.a. eine Finanzierungsvollmacht. Aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers ist hier davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte. Damit ist jedoch anders als im genannten Fall des Bundesgerichtshofs noch keine unmittelbare Bevollmächtigung der Treuhänderin zur Finanzierung erfolgt, und die vom Beauftragten seinerseits erklärte Treuhandvollmacht verstößt mutmaßlich - wie dargelegt - gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Angesichts dessen bleibt auch der Verweis der Beklagten auf die Assessoreneigenschaft des Beauftragten A unerheblich, dem im Zeichnungsschein nicht unmittelbar eine Finanzierungsvollmacht erteilt worden ist, in deren Ausführung der Treuhänder die Darlehensverträge mit der Beklagten geschlossen haben könnte. Im Übrigen änderte es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohnehin nichts, wenn einer der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war (vgl. Urteil vom 10.10.2006, XI ZR 265/05 – dortige Homepage; ferner Urteil vom 22.2.2005, XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 787).

Es kommt hinzu, dass selbst im Falle der Annahme einer im Zeichnungsschein erteilten Finanzierungsvollmacht diese ebenso wie die Treuhandvollmacht gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstieße. Dabei handelte es sich nämlich wie bei der notariell beglaubigten Vollmacht um den „Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf“ (vgl. BGH a.a.O. zur dortigen Treuhandvollmacht im Unterschied zum dortigen Zeichnungsschein), weil sie sich gerade nicht beschränkt auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, bei denen es nach der Rechtsprechung des BGH um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen ginge.

Die Frage nach einer Erfassung der Finanzierungsvollmacht von der Nichtigkeit der notariellen Vollmacht nach § 139 BGB stellt sich daher vorliegend gar nicht erst.

Die Darlehensverträge sind danach auch nicht aufgrund einer der Treuhänderin im Zeichnungsschein erteilten Finanzierungsvollmacht wirksam zustande gekommen.

Das Vorliegen eines Rechtsscheintatbestands nach §§ 171, 172 BGB auf der Grundlage des Zeichnungsscheins ist von der Beklagten schon nicht substantiiert dargelegt worden, was angesichts des erheblichen Bestreitens des Klägers erforderlich gewesen wäre.

Eine wirksame Vollmacht der Treuhänderin ergibt sich im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem Gesellschaftsvertrag (Anlage K 2/1, BL: 28ff d.A.).

Zum einen hat sich der Kläger lediglich wirtschaftlich an der Fondsgesellschaft beteiligt, so dass ihm keine Gesellschafterstellung zukommt und er auch nicht als Gesellschafter der Treuhänderin im Außenverhältnis eine Vollmacht nach Gesellschaftsvertrag erteilt hat. Vielmehr käme insoweit allenfalls eine entsprechende Vollmacht der Fondsgesellschaft gegenüber der Treuhänderin in Betracht, die wiederum auch nur die Gesellschaft selbst verpflichten könnte; eine vom Kläger selbst erteilte Vollmacht für die Treuhänderin kann jedoch hierauf nicht gestützt werden (vgl. dazu auch OLG München, Urteil vom 24.7.2007, 5 U 2367/06). Zum anderen würde eine etwa im Gesellschaftsvertrag (§ 4, Bl. 33ff d.A.) vom Fondsanleger persönlich erteilte Vollmacht angesichts ihres Umfangs ebenfalls gegen Art. 1 § 1 RBerG mit der Folge ihrer Nichtigkeit verstoßen, da es auch hier um den „Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf“ geht. Das Vorliegen eines Rechtsscheintatbestands nach §§ 171, 172 BGB auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags ist von der Beklagten gleichfalls nicht substantiiert dargelegt worden, was aufgrund des erheblichen Bestreitens des Klägers wiederum erforderlich gewesen wäre.

Auf die rechtlichen Gesichtspunkte der Genehmigung, der Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht oder der Treuwidrigkeit der Berufung auf die Nichtigkeit der Treuhandvollmacht kann die Beklagte die Wirksamkeit der Darlehensverträge mangels hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte sowie vor dem Hintergrund der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht stützen.

Nach der einschlägigen, neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt entgegen der Auffassung der Beklagten das Vorliegen einer Duldungsvollmacht in Fällen wie diesem nicht in Betracht wegen des Charakters der eingereichten Unterlagen wie Selbstauskunft u.ä. als bloße Vorbereitungshandlungen, ferner mangels Geschehenlassen über einen längeren Zeitraum und insbesondere letztlich jedenfalls deshalb, weil der Kläger die Nichtigkeit der Vollmacht nicht kannte oder kennen musste (so etwa BGH mit Urteil vom 13.3.2007, XI ZR 159/05 – dortige Homepage; zuvor mit Urteil vom 21.6.2005, WM 2005, 1520). Dasselbe gilt aus dem letztgenannten Grund auch für eine etwaige konkludente Genehmigung sowie ein in diesem Kontext mögliches treuwidriges Verhalten des Darlehensnehmers (Urteile des BGH vom 20.3.2007, XI ZR 175/06 und XI ZR 362/06 sowie vom 29.7.2008, XI ZR 394/06 - dortige Homepage; zuvor etwa Urteil vom 27.9.2005, XI ZR 79/04 – dortige Homepage); eine ausdrückliche Genehmigung durch den Kläger liegt hier nicht vor und ist auch nicht behauptet worden.

Beweis angetreten zu einem insoweit auch hinreichend substantiierten Vorbringen haben Kläger und Beklagte hingegen zur Frage des Vorliegens bzw. der Einsichtnahme in das Original der Treuhandvollmacht vor Abschluss der Darlehensverträge als weiterer möglicher Grundlage eines Rechtsscheintatbestands nach §§ 171, 172 BGB, weshalb dem beiderseitigen Beweisangebot nachzukommen war.

Das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung wird nämlich durch §§ 171, 172 BGB geschützt, wenn ihr das Original oder die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde bei Abschluss des Darlehensvertrags vorlag.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die §§171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders (Geschäftsbesorgers) unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist. An dieser Rechtsprechung hatte der XI. Zivilsenat auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14.6.2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) für die Fälle festgehalten, in denen es nicht um die Finanzierung eines Immobilienbeteiligungsfonds, sondern um die Finanzierung einer Immobilie geht (BGH NJW 2005, 664, 666). Dies hat der XI. Zivilsenat mit Urteil vom 25.4.2006 (XI ZR 29/05 = WM 2006, 1008) auch für die Beteiligung an einem Immobilienfonds ausdrücklich bekräftigt und weiter festgestellt, die Anwendung der §§ 171 ff. BGB könne auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Darlehensverträge und der Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG, dessen Anwendung vielmehr angesichts der – auch vorliegend gegebenen - grundpfandrechtlichen Absicherung des Darlehens gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen sei. Selbst das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts hindere nicht die Anwendbarkeit der Rechtsscheinhaftung des Vertretenen nach §§ 171 ff. BGB.

Für die Anwendung des § 172 BGB ist ausreichend, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner vorgelegt wird, wobei es nicht darauf ankommt, ob diesen der Rechtsschein des Urkundenbesitzes zum Geschäftsabschluss veranlasst hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt danach jedoch die bloße Möglichkeit der Einsichtnahme nicht.

Das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung wird also nur dann durch §§ 171, 172 BGB geschützt, wenn das Original oder die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde bei Abschluss des Darlehensvertrags vorlag, wovon aufgrund der Feststellungen des Senats nach Würdigung der durchgeführten Beweisaufnahme jedoch im vorliegenden Fall nicht auszugehen ist.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteile vom 23.9.2008, Az. XI ZR 253/07 und 262/07 - dortige Homepage) hat der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs, der - wie hier - geltend macht, der als Rechtsgrund seiner Leistung in Betracht kommende Vertrag sei unwirksam, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht, ggf. auch des Fehlens einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB darzulegen und zu beweisen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof (a.a.O.) ausgeführt, zu den tatsächlichen Umständen, die einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründen, gehörten auch die Tatsachen, aus denen das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung, d.h. die Unwirksamkeit des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wurde, folgt. Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs trage die volle Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Mangels des rechtlichen Grundes (BGHZ 128, 167, 171; 154, 5, 9; BGH WM 1995, 20, 21; WM 2003, 640, 641; WM 2004, 225, 226; WM 1995, 189, 190). Während der eine vertragliche Leistung fordernde Gläubiger die Wirksamkeit des Vertrages darzulegen und zu beweisen hat, müsse der eine erbrachte Leistung zurückfordernde Bereicherungsgläubiger dessen Unwirksamkeit vortragen und unter Beweis stellen (BGH WM 2004, 195, 196; NJW-RR 2008, 273). Mache der Bereicherungsgläubiger geltend, der als Rechtsgrund in Betracht kommende Vertrag sei unwirksam, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, habe er die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht darzulegen und zu beweisen; dazu gehöre, wie der Senat bereits entschieden habe (Urteil vom 6.12.1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190), bei einem In-Sich-Geschäft gemäß § 181 BGB das Fehlen einer Zustimmung des Vertretenen. Ebenso seien bei einer Leistungskondiktion die Umstände, die die Unwirksamkeit einer Vollmacht begründen, und das Fehlen der Voraussetzungen einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB anspruchsbegründende Tatsachen, nicht rechtshindernde Einwendungen (vgl. hierzu BGH NJW 1993, 2614). Soweit der Senat in seinem Urteil vom 20.4.2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228) eine andere Auffassung vertreten hat, werde daran nicht festgehalten.

Danach trägt vorliegend der Kläger und nicht - wie vom Landgericht noch angenommen - die Beklagte die Beweislast für das Nichtvorliegen der Vollmachtsausfertigung im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags.

Auf der Grundlage der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme durch Verwertung der Vernehmungsprotokolle in den Sitzungsprotokollen des Senats vom 26.8.2009 und vom 3.2.2010 im Rechtsstreit 23 U 218/06 sowie der von der Beklagten vorgelegten Vernehmungsprotokolle in den Sitzungsprotokollen des LG Köln vom 10.1.2006 - 3 O 639/04, des LG München I vom 14.2.2006 - 28 O 17592/05, des OLG Frankfurt am Main vom 28.11.2001 - 9 U 13/01 und des OLG München vom 11.3.2003 - 5 U 4726/02 sowie des Zwischenurteils des Senats vom 10.5.2006 - 23 U 227/04, des polizeilichen Vernehmungsprotokolls des Herrn Z1 vom 4.6.2003 - 8344-104055-03/6 und der Erklärung des Herrn Z1 vom 22.11.2006, jeweils im Wege des Urkundenbeweises, ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger diesen Beweis geführt hat.

Der Senat hat die Parteien mit Schreiben vom 1.6.2010 darauf hingewiesen, dass dem Antrag des Klägers auf Einführung der Vernehmungsprotokolle des Parallelverfahrens 23 U 218/06 als Urkundenbeweis in das vorliegende Verfahren grundsätzlich zu entsprechen ist, wobei es einer Zustimmung der Gegenseite nicht bedarf (vgl. Zöller-Greger, § 373 Rn 9; BGH Vers R 83, 667). Entsprechendes gilt hinsichtlich des Verwertungsantrags der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20.4.2010. Dabei sind der Beweiswürdigung dieses Urkundenbeweises Grenzen gesetzt, etwa indem das Protokoll nicht wie ein Zeugenbeweis gewertet werden darf (BGH NJW 95, 2856) oder eine Glaubwürdigkeitsbeurteilung in der Regel nicht möglich ist (BGH NJW 2000, 1420; vgl. zu weiteren Einschränkungen der Überzeugungskraft Zöller-Greger, a.a.O.). Im Übrigen berührt der Urkundenbeweis nicht das Recht der Parteien, die unmittelbare Anhörung des Zeugen zu beantragen (BGH NJW 52, 1172). Bedenken im Hinblick auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung des Senats durch den BGH dürften danach nicht bestehen.

Da es auch im Parallelverfahren 23 U 218/06 nicht entscheidend auf eine Glaubwürdigkeitsbeurteilung der Zeugen angekommen ist, ist der Senat in dem Schreiben davon ausgegangen, dass vorliegend eine Verwertung der angesprochenen Vernehmungsprotokolle als Urkundenbeweis eine sachgerechte und prozessökonomische Form der Beweisaufnahme darstellt; dem haben die Verfahrensbeteiligten nicht widersprochen.

Grundlage der Beweiswürdigung ist das gesamte Ergebnis der Beweisaufnahme; Gegenstand der Beweiswürdigung sind Tatsachen und Indizien (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 286 Rn 2, 9, 9a). Erkenntnisquellen der Beweiswürdigung sind Sachvortrag und Prozessverhalten der Parteien sowie das Ergebnis der Beweisaufnahme durch die in der ZPO normierten Beweismittel, etwa Zeugen nach §§ 373-401 ZPO oder Urkunden nach §§ 415-444 ZPO (vgl. Zöller-Greger § 286 Rn 14, 15).

Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO bedeutet, dass der Richter lediglich an die Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf (Zöller-Greger § 286 Rn 13). Der Vorgang der Überzeugungsbildung ist nicht von objektiven Kriterien abhängig, sondern beruht auf Erfahrungswissen und Judiz des erkennenden Richters (Scherzberg ZZP 117 (2004) 178f), der etwa trotz mehrerer bestätigender Zeugenaussagen das Gegenteil einer Beweisbehauptung feststellen darf (Zöller-Greger a.a.O.). Als Beweismaß, d.h. Kriterium für das Bewiesensein der streitigen Behauptung erforderlich, aber auch ausreichend ist die persönliche richterliche Gewissheit, die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH NJW 1993, 935; BGHZ 61, 169; Zöller-Greger § 286 Rn 19).

Für die Verwertung der o.g. Zeugenaussagen im Wege des Urkundenbeweis gilt nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.6.1995 (NJW 1995, 2856), dass einer Urkunde über die frühere Vernehmung eines Zeugen in einem anderen Verfahren im allgemeinen ein geringerer Beweiswert zukommt als dem unmittelbaren Zeugenbeweis; er kann je nach Sachlage sogar gänzlich fehlen (BGH a.a.O. unter Verweis auf RG JW 1900, 828; BGHZ 7, 116, 122; Urteil vom 19.12.1969 - VI ZR 128/68 - VersR 1970, 322; Urteil vom 13.3.1981 - III ZR 189/79 - VersR 1981, 1127) Der eingeschränkte Beweiswert einer solchen Urkunde beruht danach im wesentlichen darauf, dass die Verfahrensbeteiligten von dem Zeugen keinen persönlichen Eindruck haben, ihm keine Fragen stellen und Vorhalte machen können und Gegenüberstellungen nicht möglich sind. Welchen Beweiswert der Richter einer in einer Urkunde festgehaltenen Erklärung für deren inhaltliche Richtigkeit beimisst, unterliegt nach dem Bundesgerichtshof (a.a.O., unter Verweis auf BGH, Urteil vom 17.4.1986 - III ZR 215/84 - NJW 1986, 3086) seiner freien Beweiswürdigung, was auch für die polizeiliche oder richterliche Niederschrift einer Zeugenaussage in einem anderen Verfahren gilt. Der Richter kann, wie sich aus dem Prinzip der freien Beweiswürdigung ergibt, seine Überzeugung letztlich auch aus einer solchen Aussage gewinnen, was eine sorgfältige Prüfung des Beweiswertes der früheren Aussage voraussetzt (BGH a.a.O.).

Im vorliegenden Fall ist die Besonderheit zu berücksichtigen, dass das Parallelverfahren 23 U 218/06 vom Senat selbst bearbeitet und entschieden worden ist, also die Vernehmungsprotokolle in den Sitzungsprotokollen vom 26.8.2009 und vom 3.2.2010 vom erkennenden Senat stammen, der die Zeugen Z4, Z5, Z3, Z2 und Z1 selbst befragt und vernommen hat. Auch sind sowohl auf Seiten der Klagepartei als auch der zudem in beiden Verfahren identischen Beklagten und Streithelferin dieselben Prozessbevollmächtigten tätig gewesen wie in diesem Rechtsstreit, so dass nach den dargelegten Maßstäben im vorliegenden Fall keine nennenswerten Einschränkungen des Beweiswertes dieser Aussagen gegeben sind. Solche etwaigen Einschränkungen sind denn auch von den Verfahrensbeteiligten hier nicht vorgetragen worden.

Der Senat hat in dem Parallelverfahren 23 U 218/06, das denselben streitgegenständlichen Fonds zum Gegenstand hatte, die Aussagen der Zeugen Z4, Z5, Z3, Z2 und Z1 zum Beweisthema, ob und ggf. wann Mitarbeiter der Beklagten die notarielle Ausfertigung oder das Original der Treuhandvollmacht zum streitgegenständlichen „HAT 57 GbR" eingesehen haben, wie folgt gewürdigt:

„Die ohne Einschränkungen glaubwürdige Zeugin Z4, die von 1991 bis 1998 bei der Treuhänderin als Sachbearbeiterin tätig war, hat glaubhaft ausgeschlossen, dass bei dem streitgegenständlichen Fonds HAT 57 Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere nicht die Herren Z2 oder Z1, Einsicht in die Zeichnerordner genommen hätten. In ihrer Gegenwart als zuständiger Sachbearbeiterin habe sich niemand von der Beklagten um diese Unterlagen gekümmert. Aus ihrer Sicht habe der Bank gereicht, dass sie Kopien erhalten habe mit Stempeln, aus denen sich ergeben habe, dass die Kopie mit dem Original übereinstimme. Allein habe aus ihrer Überzeugung keiner einen Zugriff auf die Zeichnerordner gehabt. Sie könne ausschließen, dass irgendeiner auf die von ihr verwalteten Ordner ohne ihr Wissen zugegriffen hätte. Sie könne sich nicht daran erinnern, dass Herr Z3 mit den Herren Z2 und Z1 einmal bei ihr im Arbeitszimmer gewesen seien und Herr Z1 sich bei dieser Gelegenheit einen beliebigen Ordner herausgegriffen habe.

Diese Aussage der Zeugin Z4 deckt sich in vollem Umfang mit ihren Angaben in früheren Beweisaufnahmen in Parallelverfahren.

Demgegenüber hat der Zeuge Z5, der gerichtsbekannt seit 1991 bei der Beklagten arbeitet, angegeben, aus eigener Kenntnis nichts darüber zu wissen, ob Herr Z2 persönlich die Vollmachten angesehen habe. Er wisse nur, dass es für ihn wichtig gewesen sei und aus seinen Berichten, dass er oft bei der Treuhänderin Einsicht in die betreffenden Ordner genommen habe. Er gehe davon aus, dass es Herrn Z2 gereicht habe, wenn er erfahren habe, dass die Unterschrift von Herrn A geleistet worden sei. Aktenvermerke über die Einsichtnahme in die Unterlagen der Treuhänderin gebe es nicht. Es habe auch keine Anweisung gegeben, dass vor Abschluss der Darlehensverträge die Einsicht genommen werden musste. Herr Z2 sei im Endeffekt selbst die Abteilung gewesen, Herr Z1 sozusagen sein Adlatus.

Der Zeuge Z3 hat bekundet, nach seiner Wahrnehmung sei Herr Z2 etwa ein- bis zweimal im Jahr bei der Treuhänderin gewesen. Wenn Herr Z2 häufiger da gewesen wäre, hätte er darüber sicher eine Mitteilung von den Sachbearbeitern im ersten Stock bekommen; sein Büro habe im Erdgeschoss gelegen. Er habe niemals gesehen, dass sich Herr Z2 tatsächlich die Originalunterlagen angesehen habe, womit er seine Aussage vor dem Landgericht Köln vom 10.1.2006 korrigiere. Vielmehr habe Herr Z2 ihm gegenüber davon lediglich gesprochen. Er selbst könne sich nur an den einen Vorfall erinnern, als Herr Z1 - aus seiner Sicht aus Neugier - nach einem beliebigen Ordner gegriffen und hineingesehen habe. Er gehe davon aus, dass Herr Z1 1996 bei der Auflage des Fonds HAT 57 nicht mehr bei der Beklagten angestellt gewesen sei.

Der Zeuge Z2 hat angegeben, er sei mit der Abwicklung des Fonds HAT 57 eigentlich nur am Rande befasst gewesen, dessen Besonderheit darin bestanden habe, dass die Vollmachten von Rechtsanwalt A für alle Gesellschafter gemeinsam unterzeichnet worden waren. Er könne aber nicht sagen, ob sie in der Filiale ... der Beklagten diese Vollmachten vorliegen hatten oder sonst Einsicht genommen haben.

Der Zeuge Z1 hat ausgesagt, er habe mit Herrn Z2 bei der Treuhänderin Originalunterlagen eingesehen. Zum Fonds HAT 57 könne er aber keine genauen Angaben mehr machen; er wisse nur noch, dass es der letzte Fonds gewesen sei, den sie aufgelegt hatten. Die Aussage von Frau Z4 könne er nicht nachvollziehen. Sie hätten auch weniger Kontakt mit Frau Z4 gehabt, sondern in erster Linie mit Herrn Z3. Die Treuhandunterlagen hätten sich nach seiner Erinnerung in einem Großraumbüro befunden, in dem auch Frau Z4 gesessen habe.

Die eindeutig gegen das Vorliegen bzw. die Einsichtnahme in das Original oder eine Ausfertigung der Treuhandvollmacht bei Abschluss der Darlehensverträge sprechende Aussage der mit den damaligen Vorgängen unmittelbar befassten Zeugin Z4 wird danach durch die Bekundungen der Zeugen Z5, Z3, Z2 und Z1 nicht entkräftet oder gar widerlegt. Der Zeuge Z5 wusste aus eigener Kenntnis nichts darüber, ob Herr Z2 persönlich die Vollmachten eingesehen hat, und konnte zur fraglichen Geschäftspraxis lediglich vom Hörensagen über Mitteilungen der Herren Z2 bzw. Z1 berichten. Der Zeuge Z2 war nach eigenem Bekunden mit der Abwicklung des Fonds HAT 57 ohnehin nur am Rande befasst und konnte nichts dazu sagen, ob in der Filiale ... der Beklagten die Vollmachten von Herrn A vorlagen oder sie sonst Einsicht genommen haben. Auch der Zeuge Z1 konnte zum streitgegenständlichen Fonds keine Angaben mehr machen, wobei es jedenfalls für den vorliegenden Fall unerheblich bleibt, dass er zu anderen Fonds bei der Treuhänderin Originalunterlagen eingesehen haben will. Schließlich hat auch der Zeuge Z3 nicht ausgesagt, dass Herr Z2 Vollmachtsunterlagen überhaupt oder insbesondere zum streitgegenständlichen Fonds eingesehen hat. Der Zeuge Z3 hat ferner die vom Zeugen Z1 angegebenen Kontakte nicht bestätigt, gegen die im Übrigen auch die Aufbewahrung der Treuhandunterlagen in dem Großraumbüro spricht, in dem nach übereinstimmenden Angaben u.a. Frau Z4 gesessen hat.

Es kommt hinzu, dass aufgrund des Umstands, dass beim Fonds HAT 57 der den Mitarbeitern der Beklagten bekannte Herr A die Treuhandaufträge bzw. -vollmachten für die Anleger unterzeichnet hat, für die Beklagte kein plausibler Grund für die Einsichtnahme in die aus ihrer Sicht mutmaßlich insoweit ohnedies jeweils identischen Vollmachtsunterlagen ersichtlich oder vorgebracht worden ist.

Wegen des dargelegten unterschiedlichen Beweiswertes der vorgenannten Aussagen ist es nach Auffassung des Senats nicht vertretbar, bei der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO lediglich zu einem non liquet zu kommen; vielmehr ist der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem kondizierenden Anleger, also hier den Klägern, obliegende Beweis des Fehlens einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB zur Überzeugung des Senats als geführt anzusehen.“

Der Senat sieht auch nach nochmaliger Prüfung und unter Berücksichtigung sowohl des Vorbringens der Beklagten in diesem Rechtsstreit als auch der von ihr vorgelegten Vernehmungsprotokolle in den Sitzungsprotokollen des LG Köln vom 10.1.2006 - 3 O 639/04, des LG München I vom 14.2.2006 - 28 O 17592/05, des OLG Frankfurt am Main vom 28.11.2001 - 9 U 13/01 und des OLG München vom 11.3.2003 - 5 U 4726/02 sowie des Zwischenurteils des Senats vom 10.5.2006 - 23 U 227/04, des polizeilichen Vernehmungsprotokolls des Herrn Z1 vom 4.6.2003 - 8344-104055-03/6 und der Erklärung des Herrn Z1 vom 22.11.2006 keine Veranlassung bzw. Rechtfertigung, vorliegend zu einer im Ergebnis abweichenden Beweiswürdigung zu gelangen.

Dies wird zunächst gestützt durch die Aussagen der Zeugen Z3 und Z5 in der erstinstanzlichen Verhandlung vom 9.6.2008 (Bl. 1186ff d.A.).

Der Zeuge Z3 konnte aus eigener Beobachtung nicht bestätigen, dass Herr Z2 und/oder Herr Z1 bei der Treuhänderin Verträge eingesehen haben. Ebenso wenig konnte der Zeuge Z3 bestätigen, dass Herr Z2 speziell mit dem Ziel, die Vollmachtsverträge einzusehen, zu ihnen (dem Treuhänder) gekommen ist. Auf Vorhalt seiner Aussagen vor dem LG Köln am 10.1.2006 gab der Zeuge Z3 an, nicht zu wissen, was Herr Z2 oder Herr Z1 sich in Aktenordnern (bei der Treuhänderin) angesehen habe; er vermute, dass es um die Klärung von Zahlungsdifferenzen gegangen sei. Auf Vorhalt seiner Aussage vor dem LG München sagte der Zeuge Z3, keinen Widerspruch in seinen Aussagen zu sehen, weil sich auch aus seiner damaligen Aussage nicht ergebe, dass er gesehen habe, dass Herr Z2 oder Herr Z1 Verträge angeschaut hätten. Frühere Aussagen von ihm seien auf Druck des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zustande gekommen.

Der Zeuge Z5 bekundete, davon auszugehen, dass Herr Z2 den Treuhandvertrag nicht eigens eingesehen habe, denn weshalb sollte er die doppelte Unterschrift von Herrn A prüfen. Ob Herr Z2 und/oder Herr Z1 beim HAT 57 beim Treuhänder waren, um sich den Zeichnungsschein im Original anzusehen, wisse er nicht.

Diese Aussagen der Zeugen Z3 und Z5 im vorliegenden Rechtsstreit weisen keine relevanten Abweichungen oder gar Widersprüche gegenüber ihren oben wiedergegebenen Angaben in dem Parallelverfahren 23 U 218/06 auf. Es bleibt insoweit dabei, dass diese Aussagen die eindeutigen und stets unveränderten Bekundungen der mit den damaligen Vorgängen unmittelbar befassten Zeugin Z4 nicht entkräften oder gar widerlegen können, ja nicht einmal im Gegensatz zu ihnen stehen, denen zufolge bei dem streitgegenständlichen Fonds HAT 57 keine Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere nicht die Herren Z2 oder Z1, Einsicht in die Zeichnerordner genommen hätten.

Das Vernehmungsprotokoll im Sitzungsprotokoll des LG Köln vom 10.1.2006 - 3 O 639/04 hinsichtlich der Zeugen Z4, Z5 und Z3 betrifft nach dem Vorbringen des Klägers, dem die Beklagte nicht entgegen getreten ist, nicht den streitgegenständlichen Fonds HAT 57 mit seiner Besonderheit einer einzigen, notariell beurkundeten Sammeltreuhandvertragsurkunde, unterzeichnet von Herrn Assessor A für alle Anleger dieses Fonds. Schon aus diesem Grunde kann ihm für den vorliegenden Fall kein ins Gewicht fallender Beweiswert zukommen. Ungeachtet dessen hat die Zeugin Z4 auch dort verneint, dass es jemals eine Einsichtnahme in die Zeichnerordner gegeben habe. Der Zeuge Z5 konnte aus eigener Kenntnis zur Beweisfrage nichts sagen. Der Zeuge Z3 hat seine damalige Aussage im hiesigen Parallelverfahren 23 U 218/06 nicht mehr aufrecht erhalten.

Entsprechendes gilt im Hinblick auf das Vernehmungsprotokoll im Sitzungsprotokoll des LG München I vom 14.2.2006 - 28 O 17592/05 hinsichtlich der Zeugen Z3 und Z5. Dort wurde nach dem Fonds Nr. 38 gefragt, wobei der Zeuge Z3 nicht mehr sagen konnte, ob Herr Z2 diesbezüglich Vollmachten eingesehen hat. Der Zeuge Z5 konnte wiederum keine Angaben aus eigener Kenntnis machen.

Nach dem Vernehmungsprotokoll im Sitzungsprotokoll des OLG Frankfurt am Main vom 28.11.2001 - 9 U 13/01 hinsichtlich der Zeugen Z2 und Z4 ging es dort um den Fonds HAT 43, nicht jedoch den streitgegenständlichen Fonds HAT 57 mit seiner dargelegten Besonderheit. Ein Widerspruch zur oben zitierten und gewürdigten Aussage des Zeugen Z2 im hiesigen Parallelverfahren 23 U 218/06 zum Fonds HAT 57 ist nicht vorhanden, ebenso wenig bezüglich der Aussage der Zeugin Z4.

Letzteres gilt auch für das Vernehmungsprotokoll im Sitzungsprotokoll des OLG München vom 11.3.2003 - 5 U 4726/02 hinsichtlich der Zeugen Z2 und Z4, die dort lediglich Bezug genommen haben auf ihre Aussagen vor dem OLG Frankfurt am Main vom 28.11.2001 - 9 U 13/01.

Dem Zwischenurteil des Senats vom 10.5.2006 - 23 U 227/04 ist zu entnehmen, dass Gegenstand des Verfahrens der Fonds HAT 43 war.

Im Übrigen befasst es sich mit der Entscheidung über ein etwaiges Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen Z3 und (nur) in diesem Kontext mit seiner Aussage vor dem LG Köln vom 10.1.2006 - 3 O 639/04, die er im Übrigen im hiesigen Parallelverfahren 23 U 218/06 nicht mehr aufrecht erhalten hat.

Das polizeiliche Vernehmungsprotokoll des Herrn Z1 vom 4.6.2003 - 8344-104055-03/6 enthält seine Angabe zum Fonds HAT 43, wonach er heute nach 10 Jahren konkret nichts mehr sagen könne. Seine Erklärung vom 22.11.2006 bezieht sich hierauf und ergänzt, dass er bei dem Treuhänder Einblick in die Originalunterlagen genommen habe, auch wenn er sich an die Einzelheiten nicht mehr erinnern könne.

Im hiesigen Parallelverfahren 23 U 218/06 hat der Zeuge Z1 ebenfalls ausgesagt, er habe mit Herrn Z2 bei der Treuhänderin Originalunterlagen eingesehen. Zum Fonds HAT 57 könne er aber keine genauen Angaben mehr machen; er wisse nur noch, dass es der letzte Fonds gewesen sei, den sie aufgelegt hatten. Auch wenn er weiter angegeben hat, er könne die Aussage von Frau Z4 nicht nachvollziehen, ist diese damit allein noch nicht widerlegt, zumal angesichts der weiteren, oben bereits ausgeführten Umstände. So bleibt es insbesondere dabei, dass die Beklagte nach wie vor keinen plausiblen Grund dafür vorgetragen hat, warum für sie beim Fonds HAT 57, bei dem der den Mitarbeitern der Beklagten bekannte Herr Assessor A die Treuhandaufträge bzw. -vollmachten für die Anleger gemeinsam unterzeichnet hat, die Einsichtnahme in die aus ihrer Sicht mutmaßlich insoweit ohnedies jeweils identischen Vollmachtsunterlagen hätte erforderlich sein sollen.

Auch die von der Beklagten beantragte Verwertung der vorstehenden Unterlagen im Wege des Urkundenbeweises führt demzufolge zu keinem anderen Ergebnis, als dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis des Fehlens einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB zur Überzeugung des Senats geführt hat.

Die Beklagte bzw. ihre Streithelferin können sich auch nicht auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft berufen, wie der Senat bereits im Parallelverfahren 23 U 218/06 mit Urteil vom 17.3.2010 entschieden hat.

Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft spielen im vorliegenden Fall eines kreditfinanzierten Fondsbeitritts des einzelnen Anlegers keine Rolle, weil es dabei nicht um Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft geht (anders als beim Urteil des BGH vom 15.2.2005, XI ZR 396/03 – dortige Homepage). Darüber hinaus handelt es sich hier lediglich um eine wirtschaftliche, über eine Treuhänderin vermittelte Gesellschaftsbeteiligung, so dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft allenfalls im Verhältnis zur Treuhänderin relevant werden könnten, jedenfalls aber nicht in der vorliegenden Rechtsbeziehung (vgl. auch BGH XI ZR 191/06, Urteil vom 24.4.2007 – dortige Homepage). Ein Beitritt des Klägers als Gesellschafter war nämlich niemals beabsichtigt, er sollte vielmehr lediglich über die Treuhänderin wirtschaftlich einem Gesellschafter gleichgestellt werden. Der Kläger muss sich daher auch nicht so behandeln lassen, als wäre er dem Fonds – fehlerhaft – als Gesellschafter beigetreten.

Daran anknüpfend hat der Senat mit Urteil vom 27.9.2010 (23 U 14/10) festgestellt, dass es bereits im Ausgangspunkt nicht zutrifft, dass der Kläger (Anleger) der Fondsgesellschaft HAT 57 beigetreten sei. Ein Beitritt auf der Grundlage des Rechts der GbR war auch vorliegend weder beabsichtigt noch ist er wirksam erfolgt, sondern es ging lediglich eine wirtschaftliche Beteiligung.

Zwar wären die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft grundsätzlich auch bei einem Beitritt über einen Treuhänder anzuwenden (vgl. Palandt-Sprau, § 705 Rn 17 sowie die einschlägige Rechsprechung des BGH, zuletzt Urteil vom 20.7.2010, Az. XI ZR 465/07 m.w.N. – dortige Homepage), was jedoch vorliegend nicht zu einer Haftung des Klägers führen kann. Ein Beitritt des Klägers als Gesellschafter war nämlich nach dem eindeutigen Wortlaut des Zeichnungsscheins vom 14.12.1995 (Anl. K 10, Bl. 178 d.A.) niemals beabsichtigt, er sollte vielmehr lediglich über die Treuhänderin wirtschaftlich einem Gesellschafter gleichgestellt werden. Der Kläger muss sich daher auch nicht so behandeln lassen, als wäre er dem Fonds – fehlerhaft – als Gesellschafter beigetreten. Denn erste und grundlegende Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist nach der heute einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Literatur der von den Beteiligten angestrebte Abschluss eines Gesellschaftsvertrags auf Grund von ihnen zurechenbaren – wenn auch fehlerhaften – Willenserklärungen (vgl. Münchener Kommentar-BGB-Ulmer, § 705 Rn 327 unter Verweis auf die heute einhellige Meinung, vgl. BGHZ 11, 190 = NJW 1954, 231; Soergel/Hadding RdNr. 72; Staudinger/Habermeier Rn 65; Staub/Ulmer § 105 HGB Rn 340). Dies unterscheidet sich indessen fundamental von einer vorliegend angestrebten, lediglich treuhänderisch vermittelten wirtschaftlichen Beteiligung gerade ohne eigene gesellschaftsrechtliche Bindung des Anlegers. Damit fehlt hier bereits die primäre Voraussetzung für eine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, die auch im Hinblick auf deren ratio nicht gerechtfertigt erscheinen würde, da sie im Ergebnis zur Behandlung eines Anlegers als (Fonds-)Gesellschafter führen würde, obwohl von vorneherein lediglich eine wirtschaftliche Beteiligung beabsichtigt worden war und es selbst bei wirksamer Durchführung des Anlagegeschäfts nicht zu einem Status des Anlegers als (auch nur mittelbarer) Gesellschafter gekommen wäre.

Die Entscheidungen des BGH vom 20.7.2010 (Az. XI ZR 465/07) und des OLG Hamm vom 24.6.2010 (Az. 28 U 215/09) stehen nicht im Widerspruch zur dargelegten Rechtsauffassung des Senats.

Das vorgenannte Urteil des BGH (a.a.O.) ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht einschlägig, weil es dort ausweislich des Tatbestands um eine über einen Treuhänder vermittelte Beteiligung des Anlegers an der Fondsgesellschaft ging („Vollmacht zur treuhänderischen Beteiligung“) und nicht um eine lediglich wirtschaftliche Beteiligung (siehe Zeichnungsschein vom 14.12.1995 (Anl. K 10, Bl. 178 d.A.).

Das Urteil des OLG Hamm (a.a.O.) betrifft einen Regress gegen einen Rechtsanwalt, dem ein Sachverhalt mit einem anderen Fonds, nämlich dem HAT-Immobilienfonds 59 zugrunde liegt, und es ist dem Urteil nicht hinreichend sicher zu entnehmen, dass der dortige Zeichnungsschein mit dem hiesigen übereinstimmt.

Wegen fehlender wirksamer Vertretungsbefugnis der Treuhänderin sowie nicht gegebener Rechtsscheinhaftung des Vertretenen nach §§ 171 ff. BGB ist der Kläger nicht aus den Darlehensverträgen vom 30.12.1996 verpflichtet und sein dahingehender Feststellungsantrag begründet.

Ob zudem die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30.9.2000 geltenden Fassung) nichtig sind, wie der Kläger in der ersten Instanz vorgebracht hat, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben.

Die ihrer Höhe nach unstreitigen Zins- und Tilgungsleistungen des Klägers an die Beklagte von 24.732,99 € erfolgten danach mangels wirksamer Darlehensverträge oder sonstiger Verpflichtung ohne Rechtsgrund, weshalb ihm insoweit ein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zusteht.

In diesem bereicherungsrechtlichen Zusammenhang ist eine anspruchsmindernde Berücksichtigung von erlangten Steuervorteilen - wie von der Beklagten gefordert und vom Landgericht vorgenommen - aus Rechtsgründen allerdings nicht möglich, auch wenn sie von der Interessenlage her und zur Vermeidung von unbilligen Ergebnissen durchaus angezeigt erscheinen könnte, wie auch der Senat in der Vergangenheit vertreten hatte. Dem stehen jedoch rechtsdogmatische Erwägungen entgegen. Die Steuervorteile wurden nicht auf Kosten (oder durch Leistung) der Beklagten erlangt (ebenso OLG München Urteil vom 26.4.2005, 5 U 4726/02 – dortige Homepage). Etwas anderes würde nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24.2.2007 XI ZR 17/06 – dortige Homepage) lediglich bei der umfassenden Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages gelten, der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG bildet mit der Folge, dass unverfallbare und nicht anderweitig erzielte Steuervorteile den Rückforderungsanspruch des Darlehensnehmers gegen die finanzierende Bank in entsprechender Anwendung des schadensersatzrechtlichen Gedankens der Vorteilsausgleichung mindern, was der Billigkeit entspreche. In Fällen der vorliegenden Art sind hingegen Steuervorteile und Fondsausschüttungen gemäß darauf folgenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (XI ZR 468/07, Urteil vom 11.11.2008 – dortige Homepage) nicht vom bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch in Abzug zu bringen, da das Nichtzustandekommen der Darlehensverträge zwischen der Beklagten und den Klägern nicht zu einer Rückabwicklung der Fondsbeteiligung führt, weshalb dem Anleger die aus dieser Kapitalanlage resultierenden Vorteile, d.h. die Fondsausschüttungen und Steuervorteile, zu belassen sind (BGH a.a.O.).

Eine Aufrechnung mit einem Gegenanspruch der Beklagten ist nicht erfolgt.

Im Übrigen kann ein Kreditinstitut, das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und - wie vorliegend - die Darlehensvaluta unmittelbar an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, den Kapitalanleger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch nehmen, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat (Urteil vom 23.9.2008, XI ZR 253/07 – dortige Homepage unter Verweis auf BGH WM 2008, 1356, 1358).

Gesellschafter einer GbR haften zwar grundsätzlich akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGH, WM 2007, 110; WM 2007, 62 ff.; WM 2007, 1648, 1650). Diese Rechtsprechung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil die Kläger nicht Gesellschafter der GbR geworden sind. Da der Kläger unstreitig eine (zudem auch nur wirtschaftliche) Beteiligung über den Treuhänder wählte, wurde nicht er Gesellschafter der GbR, sondern der Treuhänder. Dies ergibt sich aus dem Zeichnungsschein vom 14.12.1995 (Anl. K 10, Bl. 178 d.A.), der mehrfach von einer wirtschaftlichen Beteiligung spricht.

Ein Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, haftet für Gesellschaftsschulden aber nicht analog §§ 128, 130 HGB persönlich, wie der Senat mehrfach entschieden hat und was vom Bundesgerichtshof mit o.g. Urteil vom 11.11.2008 (XI ZR 468/07 – dortige Homepage) bestätigt worden ist. Zwar kann dem Treugeber intern eine Stellung eingeräumt werden, als ob er unmittelbar Gesellschafter wäre, dies führt aber nach außen nicht zu einer analogen Anwendung des § 128 HGB und damit einer Haftung für Gesellschaftsschulden (BGH a.a.O).

Die gesetzliche Haftungsverfassung auf der Grundlage der §§ 128, 130 HGB setzt nämlich das Bestehen einer „wirklichen“ Gesellschafterstellung voraus (BGH a.a.O.).

Der BGH hat mit seiner Leitsatzentscheidung vom 21.4.2009 (Az. XI ZR 148/08 – dortige Homepage) diese Rechtsauffassung des Senats zum Nichtbestehen einer persönlichen Haftung des Anlegers als Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 128, 130 HGB nochmals bestätigt.

Ein Anspruch der Beklagten aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683 BGB ist nicht gegeben.

Die von der Beklagten vorgenommene Auszahlung der Darlehensvaluta auf ein Konto der Treuhänderin, über das die Treuhänderin ohne Beteiligung des Klägers verfügen konnte, entsprach nicht dem objektiven Interesse des Klägers, denn dieser hat dadurch nichts erlangt. Ein wirksamer Darlehensvertrag zwischen Kläger und Beklagter hat nicht bestanden, auch ist der Treuhänderin vom Kläger keine wirksame Vollmacht erteilt worden. Die Auszahlung der Darlehensvaluta diente zudem allein der Erfüllung der Verpflichtungen der Beklagten aus dem Darlehensvertrag mit der Fondsgesellschaft, wobei die den Fondsanteilskauf finanzierenden Darlehen - wie in den Kreditverträgen vorgesehen - zur Ablösung des von der Fondsgesellschaft bei der Beklagten aufgenommenen Zwischenfinanzierungskredits verwendet wurden; die Auszahlung war somit kein objektiv fremdes Geschäft des Klägers. Ein solches objektives Interesse des Klägers lässt sich ferner nicht mit einem erstrebten Steuerspareffekt begründen, weil dies einen wirksamen Darlehensvertrag zwischen Kläger und Beklagter voraussetzt. Deshalb scheidet auch ein Anspruch aus §§ 677, 684, 812ff BGB aus. Auf die Bezahlung der Einlage kann in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht abgestellt werden, weil die betreffende Überweisung auf das Konto des Fonds nicht durch den Kläger, sondern durch die Treuhänderin veranlasst worden ist. Überdies hat der Kläger auch dadurch nichts erlangt, weil die Einlageverpflichtung durch die Anweisung der Treuhänderin, die ihm mangels einer wirksamen Vollmacht nicht zuzurechnen ist, nicht getilgt worden ist (ebenso für einen vergleichbaren Sachverhalt BGH mit Urteil vom 22.4.2008, XI ZR 272/06 – bei juris unter Verweis auf Nobbe WM 2007 Sonderbeilage Nr. 1 S. 1, 7). Außerdem würde eine Verpflichtung des Klägers zur Leistung seiner Gesellschaftereinlage voraussetzen, dass der Kläger überhaupt Gesellschafter der Fondsgesellschaft, also der Streithelferin, werden sollte bzw. geworden ist. Beides ist jedoch nicht der Fall, denn nach dem eindeutigen Wortlaut im Zeichnungsschein war von vorneherein lediglich eine wirtschaftliche Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft beabsichtigt, und diese auch noch vermittelt über die Treuhänderin. Ein Status des Klägers als Gesellschafter entsprach danach nicht der Intention der an der Anlage Beteiligten, somit auch keine eigene Einlageverpflichtung des Klägers. Darüber hinaus ist nicht einmal die angestrebte wirtschaftliche Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft wirksam zustande gekommen, denn sie ist weder durch eine entsprechende eigene, unmittelbare Erklärung des Klägers im Zeichnungsschein noch wirksam über die zum Zwecke der wirtschaftlichen Beteiligung im Zeichnungsschein erwähnte Treuhandvollmacht erfolgt.

Es kann dem Bereichungsanspruch auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass einem Rückforderungsanspruch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB – dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) unter dem Gesichtspunkt der ohnehin bestehenden Haftung des Klägers entgegenstehe. Eine etwaige anteilige Haftung des Klägers über einen vermeintlichen Freistellungsanspruch der Fondsgesellschaft, den die Beklagte ggf. pfänden und vollstrecken könnte, besteht nämlich nicht. Denn dieser würde das Bestehen einer wirksamen Treuhandvollmacht zwischen der Fondsgesellschaft und dem Kläger voraussetzen, die jedoch nicht gegeben ist. Ein Freistellungsanspruch zwischen der Fondsgesellschaft und der Beklagten kommt daher nicht in Betracht.

Schließlich hat auch der BGH in seinem Urteil vom 11.11.2008 (XI ZR 468/07 – dortige Homepage) betreffend die Rückabwicklung der Fondsbeteiligung keinen Rechtsgrund gesehen, der dem Kondiktionsanspruch des Anlegers gegen die Bank entgegen stehen würde.

Eine Verwirkung des Rückforderungsanspruchs des Klägers ist ebenfalls nicht eingetreten. Für eine Verwirkung fehlt es jedenfalls am Umstandsmoment.

Ein Recht ist erst dann verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGHZ 105, 298; Palandt-Heinrichs § 242 Rn 87). Die Verwirkung ist damit ein typischer Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens, und der Verstoß gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB liegt in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (BGH NJW 1984, 1864). Die Verwirkung ist von Amts wegen zu berücksichtigen.

Voraussetzungen der Verwirkung sind ein gewisser Zeitablauf als so genanntes Zeitmoment, wobei u.a. die Art des Anspruchs zu berücksichtigen ist, sowie der Vertrauenstatbestand als so genanntes Umstandsmoment. Der Verpflichtete muss sich nach Ablauf einer längeren Zeit aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein vermeintliches Recht nicht mehr geltend machen, und wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes muss die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (BGH NJW-RR 1995, 109; Palandt-Heinrichs § 242 Rn 95). Für einen solchen Vertrauenstatbestand seitens der Beklagten ist jedoch nichts dargetan oder sonst ersichtlich.

Die geltend gemachte Zinsforderung des Klägers ist nach Höhe und Zeitpunkt nicht bestritten worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 101 ZPO und berücksichtigt das Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens, differenziert nach dem erstinstanzlichen Verfahren und dem Berufungsverfahren sowie der Beteiligung der Streithelferin daran.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 61.056,50 € (Zahlungsanspruch 24.732,99 € zuzüglich Feststellungsanspruch 36.323,51 € mit entsprechender Restvaluta des Darlehens).

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).