Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20.07.2007 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger ist nachgelassen, die Vollstreckung in Höhe von 115 % der zu vollstreckenden Beträge abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.
A.
Der Kläger macht gegen die Beklagten Auskunfts, Rechnungslegungs- sowie Feststellungsansprüche gemäß § 10 UWG geltend.
Der Kläger hat gegen die Beklagten in dem Rechtsstreit 44 O 21/04 LG Essen = 4 U 102/04 OLG Hamm wegen der Bewerbung und des Vertriebs des Mittels "O Gelenkschutz-Kapseln" Unterlassungsansprüche gegenüber den Beklagten geltend gemacht. Durch Urteil des Landgerichts Essen vom 31.03.2004 und bestätigend durch Urteil des Senats vom 17.02.2005 wurden die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, das Mittel "O Gelenkschutz-Kapseln" wegen bestimmter nicht zugelassener Zusatzstoffe im Produkt zu bewerben und/oder zu vertreiben. Die Urteile sind seit dem 31.03.2005 rechtskräftig.
Die Beklagten vertrieben in der Folgezeit ein Mittel namens "C", dessen Zusammensetzung der des Mittels Gelenkschutz-Kapseln gleicht und deren Hersteller die O2, in den Niederlanden, ist, deren Alleingesellschafter wiederum der Beklagte zu 2) ist.
Hinsichtlich des weiteren Vertriebs geht der Kläger von einem vorsätzlichen Verstoß der Beklagten ab der Rechtskraft der genannten Urteile aus. Des weiteren stellte der Kläger eine Reihe von Ordnungsmittelanträgen gegen die Beklagten, über die zu unterschiedlichen Zeitpunkten entschieden worden ist. Auf die Ordnungsmittelbeschlüsse des Landgerichts Essen vom 29.08.2005 (bestätigt durch Senatsbeschluss vom 17.01.2006), vom 08.03.2006 (bestätigt durch Senatsbeschluss vom 27.04.2006) und vom 30.05.2007 (bestätigt durch Senatsbeschluss vom 17.09.2007) wird insoweit Bezug genommen.
Die Beklagten haben sich damit verteidigt, dass die Voraussetzungen des § 10 UWG nicht gegeben seien. Entscheidende Voraussetzungen für das Bestehen der Ansprüche sei, dass der jeweilige Anspruchsgegner vorsätzlich gegen ein Unterlassungsverbot verstoßen habe. Die vom Kläger angeführten Gerichtsverfahren bzw. Urteile bezögen sich nicht auf das Produkt "C", sondern auf das Produkt O Gelenkschutzkapseln.
Bezüglich des Produktes "C" bestünde eine völlig andere Rechtslage. Dieses Produkt werde nämlich in den Niederlanden hergestellt und dort rechtmäßig verkauft. Folge sei, dass der Vertrieb dieses Produktes in Deutschland nicht ein vorsätzlicher Verstoß gegen die vom Kläger angeführten Urteile sein könne. Die Beklagten haben sich dabei auf das BGH-Urteil vom 06.05.2004 berufen, wonach die deutsche Zusatzstoffregelung nicht auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft anzuwenden sei. Das Verbot des Inverkehrbringens und des Vertriebes eines solchen Produktes in Deutschland sei nur zulässig, soweit dies konkret zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen erforderlich sei.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts in erster Instanz und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 4 - 8) Bezug genommen.
Das Landgericht hat
1. die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den mit dem Vertrieb des Mittels "C" erzielten Gewinn unter Angabe der vom 01.04.2005 bis zum 08.06.2007 erfolgten Verkäufe, und zwar unter Angabe von Stückzahlen sowie Ein- und Verkaufspreisen,
wobei die Beklagten diese Angaben einem vom Kläger zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitteilen können (…),
2. festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den durch den nach dem 01.04.2005 erfolgten Vertrieb des Mittels "C" erzielten Gewinn an den Bundeshaushalt unter Anrechnung der Leistungen, die die Schuldner aufgrund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht haben, herauszugeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 10 UWG gegeben seien. Durch die Urteile des Landgerichts Essen und des OLG Hamm sei ein Unterlassungsanspruch des Klägers gegenüber den Beklagten festgestellt worden. Aus der Begründung insbesondere des Berufungsurteils ergebe sich, dass Gegenstand der Unterlassungsanordnung der Vertrieb und die Bewerbung von Produkten sei, die dieselben in Deutschland nicht zugelassenen Zusatzstoffe enthielten wie das Produkt O Gelenkschutz-Kapseln. Der Sachvortrag der Beklagten, das Produkt "C" falle nicht unter das Unterlassungsverbot, da dieses Produkt in den Niederlanden hergestellt und dort rechtmäßig vertrieben werde, sei unerheblich, weil durch das rechtskräftige Urteil des OLG Hamm ein eindeutiges Verbot ausgesprochen worden sei. Auch sei festzustellen, dass dem Grunde nach bei den Beklagten ein Gewinn zu Lasten der Vielzahl der Produktabnehmer entstanden sei. Schließlich sei auch das Erfordernis gegeben, dass die Beklagten vorsätzlich gegen die Unterlassungsanordnung verstoßen hätten. Die Beklagten hätten die Tatsachen, die der Unterlassungsanordnung zugrunde lägen, gekannt, da diese insbesondere im Urteil des OLG Hamm vom 17.02.2005 sehr ausführlich und eindeutig dargelegt worden seien. Die Beklagten hätten daraus lediglich fehlerhafte Schlüsse gezogen, sich im Grunde genommen in einem Rechtsirrtum befunden. Bei genauem Durchlesen des Urteils hätten die Beklagten erkennen können, dass das Unterlassungsverbot sich nicht auf ein einzelnes Produkt, sondern auf Produkte mit bestimmten Zusatzstoffen beziehe. Demgegenüber könnten sie sich auch nicht auf einen von ihnen eingeholten Rechtsrat ihres Prozessbevollmächtigten berufen. Angesichts der Eindeutigkeit der Entscheidungsgründe des Senatsurteils hätten bei den Beklagten erhebliche Zweifel an der Objektivität der Rechtsauskunft aufkommen müssen.
Die Beklagten wenden sich hiergegen mit der von ihnen eingelegten Berufung. Sie machen geltend, dass sie entgegen der Auffassung des Landgerichts zu keinem Zeitpunkt vorsätzlich gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 31.03.2004 bzw. des hierauf ergangen Urteils des OLG Hamm vom 17.02.2005 verstoßen hätten. Sie hätten nicht, wie es erforderlich sei, in dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt. Das Produkt "C" des niederländischen Herstellers habe ein anderes Produkt im juristischen Sinne dargestellt als das Produkt "Gelenkschutzkapseln", das die Beklagte zu 1) seinerzeit in Deutschland hergestellt habe. Sie seien davon ausgegangen, dass das seinerzeitige Verbotsurteil sich auf ein Produkt beziehe, das von einem deutschen Hersteller hergestellt worden sei und für den dementsprechend die deutsche Zusatzstoffregelung gelte, die laut Urteil des BGH vom 06.05.2004 – Sportlernahrung II – nicht auf Produkte aus anderen EU-Mitgliedstaaten anzuwenden sei. Sie hätten insofern allenfalls – wie vom Senat in den Ordnungsmittelverfahren erkannt – einem Verbotsirrtum unterlegen. Die Bewerbung und der Vertrieb des aus einem anderen EU-Mitgliedstaat stammenden und dort zulässig in den Verkehr gebrachten Produkts "C" falle, so die damalige und noch heutige Auffassung der Beklagten, nicht unter das damalige Verbotsurteil des Senats. Dieses habe sich offensichtlich allein auf ein von den Beklagten selbst in Deutschland hergestelltes Produkt bezogen, auf das wiederum der deutsche/nationale Zusatzstoffbegriff anzuwenden sei. Das Senatsurteil sei nicht dahin auszulegen, dass es auch Produkte anderer Hersteller aus anderen EU-Mitgliedstaaten umfasse. Der Vertrieb und die Bewerbung des Produkts C des Herstellers O2 aus den Niederlanden verstoße nicht gegen das damalige Urteil des Landgerichts Essen, soweit letzteres durch das Urteil des Senats rechtskräftig geworden sei.
Sie, die Beklagten, hätten auch keinen Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern durch die Bewerbung und den Vertrieb des Produktes "C" bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des OLG Hamm vom 17.01.2006 in dem seinerzeitigen Ordnungsmittelverfahren erzielt. Das Produkt sei auch von anderen Unternehmen, die es von dem niederländischen Hersteller bezogen hätten, beworben und vertrieben worden, und der Verkaufserlös, der hieraus erzielt worden sei, sei völlig angemessen gewesen. Es sei falsch, dass von ihnen das Produkt als Arzneimittel angeboten worden sei, obwohl es in der hierin enthaltenen Dosierung keinerlei medizinische Auswirkungen auf den menschlichen Körper habe, so dass der Verbraucher entsprechend getäuscht worden sei. Das Produkt sei als Nahrungsergänzungsprodukt deklariert und gekennzeichnet gewesen. Die enthaltenen Inhaltsstoffe hätten auch nicht in der auf dem Produkt angegebenen Verzehrempfehlung eine pharmakologische Wirkung, sondern nur eine rein ernährungsphysiologische Wirkung. Der Senat habe in der damaligen Verbotsentscheidung vom 17.02.2005 ausschließlich darauf abgestellt, dass die Inhaltsstoffe des Produktes nicht zugelassene Inhaltsstoffe gemäß dem deutschen Lebensmittelbegriff seien, weshalb die Bewerbung und der Vertrieb des Produktes unzulässig gewesen seien. Nach niederländischem Recht sei das Produkt verkehrsfähig, da das niederländische Recht die nationale Vorschrift des deutschen Gesetzgebers über den Zusatzstoffbegriff nicht übernommen habe. Kein einziger Abnehmer sei bei dem streitgegenständlichen Vertrieb des Produktes in irgendeiner Art und Weise irregeführt oder getäuscht worden, so dass hieraus auch kein Gewinn erzielt worden sei. Es habe nicht einen einzigen Abnehmer gegeben, der sich darüber Gedanken gemacht habe, ob die in dem Produkt enthaltenen Substanzen unter den vom EU-Recht abweichenden deutschen Zusatzstoffbegriff fielen oder nicht.
Zu allerletzt sei die Klage, da der Kläger – was weiter ausgeführt wird – nach § 8 IV UWG rechtsmissbräuchlich handele, unzulässig.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Klage des Klägers abzuweisen,
hilfsweise, unter entsprechender Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Sache zur Neuverhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise nach den erstinstanzlich gestellten Hilfsanträgen zu erkennen.
Der Kläger verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen. Er meint, es liege eine vorsätzliche Zuwiderhandlung vor. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Beklagten im zuvor vor dem Senat geführten Berufungsverfahren durch die Abgabe einer Teilunterwerfungserklärung versucht hätten, die Reichweite des von ihm angestrebten und erstinstanzlich bereits tenorierten Untersagungsgebots auszuloten. Spätestens durch die in der Urteilsbegründung erfolgten Ausführungen sei den Beklagten bekannt gewesen, dass es auf die Bezeichnung des Produkts zur Beurteilung der Verkehrsfähigkeit desselben nicht ankomme. Von daher könnten sich die Beklagten auch nicht darauf berufen, einem Verbotsirrtum erlegen zu sein. Es sei auch davon auszugehen, dass die Beklagten hierauf zum damaligen Zeitpunkt von ihrem Prozessbevollmächtigen X und von der I GmbH im Rahmen ihres Parallelverfahrens hingewiesen worden seien. Bereits angesichts des eindeutigen Wortlauts des zweitinstanzlichen Urteils hätten sich die Beklagten nicht der Annahme verschließen können, dass das Untersagungsgebot auch das identisch zusammengesetzte Nachfolgeprodukt erfasse. Da die Beklagten es dennoch getan hätten, sei dies in Form einer billigenden Inkaufnahme der Rechtsfolgen erfolgt. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass die Beweisanforderungen zur Frage des Bewusstseins der Rechtswidrigkeit wegen der schwer dem Beweis zugänglichen Subjektivität und aus Praktikabilitätsgründen nicht zu hoch angesetzt werden dürften.
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Zu Recht habe das Landgericht auch eine Gewinnerzielung zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern angenommen. Darauf, ob den angesprochenen Verbrauchern ein anderweitiger Produkterwerb möglich gewesen wäre, komme es nicht an. Würde man dies als Ausschlussgrund zulassen, wäre der Anwendungsbereich der Vorschrift auf Null reduziert. Außerdem könne rechtswidriges Handeln anderer eigenes rechtswidriges Handeln nicht rechtfertigen. Zu Unrecht meinten die Beklagten aber auch, dass den angesprochenen Verbrauchern durch den Erwerb des Produkts kein Schaden entstanden sei, da die Vorschrift des § 10 UWG auf dem Gedanken des Fruchtziehungsverbotes beruhe und der Anspruch hieraus auch keine Konvexität zwischen Gewinn und Schaden des einzelnen Verbrauchers voraussetze. Die im Rahmen dieser Vorschrift zu berücksichtigenden Beeinträchtigungen des Verbrauchers lägen jedenfalls darin, dass jener aufgrund der Produktbezeichnung und der Produktbestandteile sich zum Kauf des Produktes veranlasst gesehen habe, während er ein um die beanstandeten Inhaltsstoffe erleichtertes Produkt nicht erworben hätte. Auch handelte es sich bei dem vertriebenen Produkt nicht um ein den Preis rechtfertigendes Produkt. Den auch für die Produktbezeichnung maßgeblichen Inhaltsstoffen komme aus Verbrauchersicht keinerlei Wirkung zu. Erweise sich das Produkt im Hinblick auf die maßgeblichen Inhaltsstoffe als Fehlkauf, sei auch der Preis von 29.50 € völlig überhöht.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Die Akten 44 O 21/04 LG Essen = 4 U 102/04 OLG Hamm lagen zu Informationszwecken vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
B.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Auskunftserteilung über die mit dem Vertrieb des Mittels "C" erzielten Gewinne und Herausgabe der Gewinne an den Bundeshaushalt nach § 10 UWG.
I.
Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Auskunfts- und Feststellungsanträge aus den Gründen des angefochtenen Urteils (S. 9), auf die insoweit Bezug genommen wird, zulässig sind. Auch gehört der Kläger zum Kreis der nach §§ 8 III Nr. 2, 10 UWG Klageberechtigten.
Ein Rechtsmissbrauch von Seiten des Klägers im Sinne von § 8 IV UWG liegt, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 24.10.2006 in dem Verfahren 4 U 8/06 ausgeführt hat, nicht vor. Der vorliegende Rechtsstreit rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung, zumal der hier in Rede stehende Anspruch zugunsten des Bundeshaushalts geltend gemacht wird.
II.
Die Voraussetzungen der Gewinnabschöpfung sind indes nicht erfüllt. Der Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG setzt eine vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen § 3 UWG und eine Gewinnerzielung zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern voraus. Es bestehen vorliegend, was dahin stehen kann, schon erhebliche Zweifel an einer objektiven Zuwiderhandlung gegen § 3 UWG (dazu Ziff. 1). Jedenfalls fehlt es an dem hierfür erforderlichen Vorsatz (Ziff. 2).
1.) Die erforderliche Zuwiderhandlung könnte nur darin bestehen, dass die Beklagte nunmehr, nachdem bereits die Bewerbung und der Vertrieb des Produkts "Gelenkschutzkapsel" mit bestimmten unzulässigen Inhaltsstoffen untersagt worden ist, wiederum das Produkt "C" mit den identischen Inhaltsstoffen vertrieben hat. Dabei ist freilich zu beachten, dass die Frage der Zuwiderhandlung unter Berücksichtigung der neuen Umstände, dahin, dass die Herstellung des Produkt nunmehr durch die niederländische O2 in den Niederlanden erfolgt und von dort aus vertrieben wird, in diesem Rechtsstreit neu zu beurteilen ist. Es handelt sich vorliegend nicht um ein Vollstreckungsverfahren aus den Urteilen des Vorverfahrens im Sinne von § 890 ZPO, bei dem diese Umstände, die sich gegen den Titel selbst richten würden, ohne weiteres nicht mehr berücksichtigt werden können. Vielmehr sind diese Umstände, die auch erst nach Erlass des Senatsurteils vom 17.02.2005 vorgetragen worden sind und von daher im dortigen Verbotsverfahren überhaupt noch keine Rolle spielen konnten, nunmehr in die Beurteilung mit einzubeziehen. Von daher ist nicht die entscheidende Frage, ob gegen den vormaligen Titel verstoßen worden ist (der weder auf die Verwendung der Bezeichnung "Gelenkschutz-Kapseln" noch auf eine Herstellung oder den Bezug des Mittels in Deutschland beschränkt war), sondern die, ob ein Verstoß gegen § 3 UWG vorliegt, nämlich aus dem Grunde, dass hier wiederum ein Mittel mit den fraglichen Inhaltsstoffen, insbesondere Teufelskrallenpulver, Weidenrindenpulver, Brennnesselpulver und Weihrauchpulver, entgegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 I Nr. 1 a und Nr. 2 LMBG (§ 6 LFGB) beworben und vertrieben worden ist.
a) Dafür mag zunächst, worauf das Landgericht abgestellt hat und was auch Gegenstand der bezeichneten Ordnungsmittelbeschlüsse ist, sprechen, dass die Beklagten wiederum ein Mittel mit denselben Inhaltsstoffen im Internet beworben und auf entsprechende Bestellung vertrieben haben, wobei auch der Umstand, dass das Mittel dabei abweichend als "C" bezeichnet worden ist, grundsätzlich nichts an der Beurteilung ändert. Der Vertrieb dieses Mittels mit den gleichen in Deutschland nicht zugelassenen Zusatzstoffen könnte wiederum einen – insofern fortgesetzten - Verstoß im Sinne der oben genannten Vorschriften bedeuten. Allein der Umstand, dass die Bezeichnung des Mittels für den Kern des Vertriebs- und Werbeverbotes keine Rolle spielt, folgt schon daraus, dass sich die Beklagte wegen der Bezeichnung "Gelenkschutzkapseln" im Berufungsverfahren vor dem Senat strafbewehrt unterworfen hatte und die Parteien deshalb den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt hatten. Wenn das Vertriebs- und Werbeverbot im Senatsurteil gleichwohl im Übrigen wegen der verwandten Zusatzstoffe aufrechterhalten worden ist, folgt schon daraus auch zwangsläufig, dass für das ausgeurteilte Verbot die Bezeichnung des Mittels unerheblich ist. Damit war für die Beklagte erkennbar, dass allein die Umbenennung des Mittels nicht aus dem Verbot herausführen konnte. Das gilt grundsätzlich auch für die Auswechslung des Herstellers. Denn Verbotsgegenstand war gerade der Vertrieb des Mittels durch die Beklagte.
Eine andere Beurteilung könnte sich freilich, was abschließend vom Senat nicht zu entscheiden ist, unter Berücksichtigung des Urteils des BGH vom 06.05.2004, GRUR 2004, 793 - Sportlernahrung II, für die Folgezeit dadurch ergeben, dass es nunmehr um die Bewerbung und den Vertrieb eines aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat stammenden und dort nach Darstellung der Beklagten zulässig in den Verkehr gebrachten Produkts geht. Dieser Sachverhalt war gerade noch nicht Gegenstand des Senatsurteils vom 17.02.2005 und konnte auch im Vollstreckungsverfahren noch nicht berücksichtigt werden; dort kam es mit anderen Worten nicht darauf an, wo das Produkt in den Verkehr gebracht worden ist. Der Umstand, dass das Lebensmittel "C" in den Niederlanden hergestellt und dort vermeintlich erlaubt in den Verkehr gebracht worden ist, spielte keine Rolle. Dies ist indes für die erneute Beurteilung der Verbotswidrigkeit durchaus beachtlich. Dem Verbot steht in diesem Fall die Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 28 EG entgegen.
Das Verbot des Inverkehrbringens eines in einem anderen Mitgliedstaat als Lebensmittel mit Zusatzstoffen rechtmäßig hergestellten und in den Verkehr gebrachten Produkts erfordert, da Art. 30 EG eine eng auszulegende Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs innerhalb der Gemeinschaft darstellt und ein Vermarktungsverbot das restriktivste Hemmnis für den Handel bedeutet, eine eingehende Prüfung des von dem Mittel ausgehenden Risikos. Ein entsprechendes Verbot setzt daher voraus, dass die geltend gemachte Gefahr für die öffentliche Gesundheit auf der Grundlage der letzten bei seinem Erlass zur Verfügung stehenden Informationen als hinreichend nachgewiesen anzusehen ist. Bei der insoweit gebotenen Risikobewertung sind der Wahrscheinlichkeitsgrad schädlicher Auswirkungen der zugesetzten Stoffe auf die menschliche Gesundheit und die Schwere dieser potentiellen Auswirkungen zu berücksichtigen (BGH a.a.O).
b) Hierzu haben die Beklagten erheblich behauptet, das Produkt werde von der B.V. in den Niederlanden rechtmäßig in den Verkehr gebracht. Dazu haben diese im Rahmen der Ordnungsmittelverfahren das Gutachten des niederländischen U-Instituts vom 11.07.2005 vorgelegt, wonach die hier maßgeblichen Inhaltsstoffe in den Niederlanden zugelassen sind. Darin wird hinsichtlich der Zulässigkeit der einzelnen Inhaltsstoffe von "C" (S. 12 ff.) jeweils festgestellt, dass diese dort als Inhaltsstoff in Nahrungsergänzungsmitteln zugelassen sind. Auch wenn dies daraus hergeleitet wird, dass diese Stoffe nicht ausdrücklich verboten sind (Art. 2, WBKP), und wenn die Sicherheit und die Klagemöglichkeiten - nach dem Anschreiben des Instituts vom 11.07.2005 – im Hinblick auf die Nahrungsergänzungsmittel nicht untersucht worden sind, wird danach das Inverkehrbringen des Produkts in den Niederlanden als zulässig angesehen. Dass es sich hierbei um Gefälligkeitsgutachten zugunsten der Beklagten handelt, kann in keiner Weise festgestellt werden. Insofern besteht auch die Möglichkeit, den Einsatz eines entsprechenden Zusatzstoffs auf nationaler Ebene zuzulassen, so dass keineswegs mit dem Kläger zugrunde gelegt werden kann, dass die Rechtslage insoweit auf europäischer Ebene identisch sein müsse. Dass die beanstandeten Inhaltsstoffe sodann eine konkrete Gefährdung für die Sicherheit darstellen, behauptet, wie von seinem Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung auch bestätigt worden ist, selbst der Kläger nicht. Eine gesundheitliche Gefahr für die öffentliche Gesundheit durch diese Stoffe im Sinne der obigen BGH-Rechtsprechung ist nicht feststellbar. Um eine hierdurch zu besorgende Gesundheitsgefährdung streiten die Parteien überhaupt nicht. Von daher ist, soweit nunmehr eine Verlagerung der Herstellung und des Erstvertriebs in die Niederlande erfolgt ist, auch nicht ohne weiteres ausgeschlossen, dass sich die Beklagten auf diese Rechtsprechung überhaupt berufen können. Das Verbot des Vertriebs in Deutschland kann durchaus gegen die Warenverkehrsfreiheit verstoßen, solange nicht die Ausnahmen zu bejahen sind, die der BGH hierfür in diesem Zusammenhang aufgezeigt hat. Letzteres ist nicht der Fall. Die Frage, ob ein Tun wettbewerbswidrig ist, kann im entscheidenden Punkt nicht davon abhängen, ob früher beim Vertrieb eines in Deutschland hergestellten Lebensmittels ein Wettbewerbsverstoß vorgelegen hat.
III.
Die Frage der objektiven Zuwiderhandlung kann insofern dahinstehen, als jedenfalls eine vorsätzliche Zuwiderhandlung nicht bejaht werden kann.
Der Vorsatzbegriff ist der gleiche wie bei § 9 UWG und im allgemeinen Zivilrecht. Vorsätzliches Verhalten umfasst dabei auch bedingten Vorsatz, also das Inkaufnehmen eines Wettbewerbsverstoßes. Erforderlich ist zumindest das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Fahrlässiges Verhalten, auch grob fahrlässiges, reicht nach dem gesetzgeberischen Willen nicht aus (amtl. Begr. BT-Drucks. 15/1487 S. 23 f. Teplitzky, 9. Aufl. 2007, Kap. 37 Rn. 6). Die Grenzziehung kann sich dabei im Einzelfall als problematisch darstellen. Freilich genügt für die Annahme eines bedingten Vorsatzes eine "Parallelwertung in der Laiensspähre", wenn sich also dem Handelnden die Rechtswidrigkeit seines Tuns geradezu aufdrängt (BGHZ 133, 246, 25; 160, 151, 156; Köhler, in Hefermehl u.a., § 10 Rn. 6) bzw. er sein wettbewerbsrelevantes Verhalten fortsetzt, obgleich er sich auf Grund der ihm bekannten Tatsachen nicht der Einsicht verschließen kann, dass dieses unlauter ist (OLG Stuttgart GRUR 2007, 435 m.w.N.; zweifelhaft insofern Fezer, § 10 Rz. 162, wonach ein Erkennenmüssen ausreichen soll, was herkömmlich in den Grenzbereich einer groben Fahrlässigkeit fallen kann).
Insofern mag zunächst für das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit in diesem Sinne sprechen, dass in der fraglichen und hier streitgegenständlichen Zeit bereits ein Senatsurteil vorlag, das jedenfalls ausgehend vom damaligen Sachverhalt eindeutig war und den Vertrieb des Produkts mit den nämlichen Inhaltsstoffen verboten hatte. Daraus geht nicht nur ausdrücklich hervor, dass es auf die frühere Bezeichnung "Gelenkschutz-Kapseln" nicht ankommt, sondern auch, dass das Mittel mit den besagten Inhaltsstoffen nicht vertrieben werden darf, (nach seinerzeitiger Beurteilung) gleich wo es hergestellt wird. Dass es auf die Bezeichnung als solche nicht ankam, ergab sich überdies klar auch daraus, dass in diesem Punkt eine übereinstimmende Erledigung erfolgt und es gleichwohl noch zur Aufrechterhaltung des damaligen Versäumnisurteils vom 11.11.2004 gekommen ist. Vor allem könnte sich das Bewusstsein von der Rechtswidrigkeit aus dem Schriftverkehr aus August 2005 in der Sache "Venenkapseln" mit der entsprechenden Problematik ergeben. Mit Schreiben vom 22.08.2005 forderten die Beklagten den Kläger zu der Bestätigung auf, dass der Vertrieb des Produktes "W" von dem Hersteller O2 aus den Niederlanden nicht unter das betreffende Verbotsurteil des Landgerichts falle, und zwar mit der Begründung, dass dies dort rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht sei. Der Kläger hatte daraufhin mit Schreiben vom 31.08.2005 erwidert, dass das Untersagungsgebot nach den Entscheidungsgründen des Senatsurteils "natürlich" auch für das Nachfolgeprodukte gelte, welches ebenfalls die zu beanstandenden Inhaltsstoffe aufweise, wobei bestritten werde, dass das Mittel in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft als Lebensmittel rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sei. Aus diesem Schriftverkehr und dem Hinweis des Klägers auf die Entscheidungsgründe des Senatsurteils und die fortbestehende Verbotswidrigkeit ergibt sich, dass die Beklagten das Bewusstsein jedenfalls von der Möglichkeit einer Rechtswidrigkeit hatten und sie gleichwohl ihre Bewerbung und den Vertrieb des Mittels mit der gleichen Zusammensetzung fortgesetzt haben.
Andererseits kann mit der nötigen Gewissheit, was zur Verneinung des nötigen Vorsatzes führt, nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagten tatsächlich angesichts der Entscheidung Sportlernahrung II den Weg über die niederländische O2 als juristisch gangbare Lösung gewählt haben, um ein dort rechtmäßig hergestelltes Produkt innerhalb der Gemeinschaft in den Verkehr bringen zu können, und sich hierbei auf den diesbezüglichen Rechtsrat ihres Prozessbevollmächtigen verlassen haben. Die Ausschöpfung gewerblicher Vorteile in einem anderen Vertragsstaat stellt sich dabei grundsätzlich auch nicht als verwerflich oder sittenwidrig dar. Es lag jedenfalls das bezeichnete U-Gutachten vor, das die fraglichen Inhaltsstoffe in den Niederlanden als zulässig und das Produkt als verkehrsfähig ansah. Unter Berücksichtigung der im damaligen zeitlichen Zusammenhang ergangenen Entscheidung des BGH Sportlernahrung II war die Überlegung, das Produkt dort in den Verkehr zu bringen, um nunmehr einen zulässigen Vertrieb zu ermöglichen, nicht oder nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Von daher mag bei den Beklagten (allenfalls) ein Verbotsirrtum vorgelegen haben, der dabei aber über den Grad der Fahrlässigkeit nicht hinausging mit einer Überzeugung, dass der gewählte Weg nunmehr gangbar ist. Ein Inkaufnehmen der Zuwiderhandlung ist damit nicht mehr vereinbar. Die Verbotswidrigkeit drängte sich nicht mehr in dem Sinne auf, dass die Beklagten die Rechtswidrigkeit ihres Handels entsprechend gekannt haben mussten. Das genannte BGH-Urteil bezieht sich alsdann in diesem Punkt auch auf Lebensmittel mit der hier relevanten Zusatzstoffproblematik und nicht nur auf Arzneimittel. Die Überlegung, ein in den Niederlanden rechtmäßig in den Verkehr gebrachtes Produkt wiederum unter Ausnutzung eines möglichen Schutzgefälles auszunutzen, erscheint insofern keineswegs unplausibel und ist von daher auch geeignet, eine Billigung des Verstoßes auszuschließen, insbesondere wenn man auch dem Rechtsrat gefolgt ist, dass dieser Weg vermeintlich gestattet sei. Gesundheitliche Gefahren durch die beanstandeten Inhaltsstoffe sind nicht vorgetragen. Es kann alsdann nicht festgestellt werden, dass, wie der Kläger geltend macht, in Deutschland und in den Niederlanden eine überstimmende Rechtslage herrscht, wenn nämlich die betreffenden Inhaltstoffe dort zugelassen waren, was das vorgelegte Gutachten jedenfalls bestätigt. Ein im Rahmen des § 10 UWG noch unschädlicher Verbotsirrtum und ein Vertrauen in die Zulässigkeit dieses Verfahrens ist danach auch unter Berücksichtigung der Vorverfahren und der Gesamtumstände nicht ausgeräumt. Ein Verständnis der Beklagten dahin, dass eine Verkehrsfähigkeit in den Niederlanden gegeben ist und das Mittel wegen der europarechtlichen Warenverkehrsfreiheit vertrieben werden darf, kann nicht ausgeschlossen werden, wofür letztlich – was sich nicht mehr entscheidend auswirkt – auch sprechen mag, dass man diesen Schritt überhaupt gegangen ist, was nämlich keinen oder nur begrenzten Sinn machen würde, wenn man sich der Sinnlosigkeit der Verlagerung in die Niederlanden bewusst gewesen wäre.
Auf eine vom Kläger nicht spezifizierte Beratung durch Rechtsanwalt X, dessen Vernehmung als Zeuge sich als zivilprozessuale Ausforschung darstellen würde, und auch auf den Vorgang I kann sich der Kläger schließlich nicht erfolgreich berufen, zumal kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass ersterer noch über die Zulässigkeit eines Vertriebs aus den Niederlanden heraus beraten hat. Auch für eine Verpflichtung zur Vorlage der der Geheimhaltung unterliegenden Anwaltskorrespondenz ohne nähere Spezifikation ist kein Raum.
Auf den Gesichtspunkt einer Gewinnerzielung zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern kommt es im Ergebnis nicht mehr an.
IV.
Aus den vorgenannten Erwägungen kommt auch eine vorsätzlich begangene Zuwiderhandlung gegen § 3 UWG zu den gemäß den im Hilfsantrag genannten Zeitpunkten nicht mehr in Betracht. Eine andere Beurteilung ergibt sich für den Lauf der Ordnungsmittelverfahren nicht, zumal die Beklagten im Anschluss an die Beschwerdeentscheidung des Senats vom 17.01.2006 die Bewerbung und den Vertrieb des niederländischen Produkts "C" eingestellt hatten, was wiederum indiziert, dass zuvor ein schädliches Bewusstsein von der Rechtswidrigkeit des Verfahrens nicht bestanden hat.
V.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist, da es sich hinsichtlich der Beurteilung des Vorsatzes im konkreten Einzelfall um eine Einzelfallbeurteilung handelt, nicht veranlasst, § 543 I ZPO.