Keine Nachholbarkeit des Schutzantrags nach § 712 ZPO in zweiter Instanz
In dem Rechtsstreit … wird
1. der Antrag der Beklagten, dass Vorbehaltsurteils des Landgerichts Frankfurt – 27. Zivilkammer – vom 29.08.2008 in Abänderung des Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckung nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären, als unstatthaft verworfen.
2. der Antrag der Beklagten, die Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 27. Zivilkammer – vom 29.08.2008 einstweilen einzustellen, zurückgewiesen.
I. Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Vorbehaltsurteil vom 29.08.2008 die Beklagte zur Zahlung von 255.645,94 Euro an die Kläger als Gesamtgläubiger verurteilt und die Entscheidung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Mit Ergänzungsurteil vom 17.10.2008 hat das Landgericht den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit um die Befugnis der Beklagten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten, ergänzt. Einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO hatte die Beklagte erstinstanzlich nicht gestellt.
Gegen das ihr am 03.09.2008 zugestellte Vorbehaltsurteil hat die Beklagte am 10.09.2008 Berufung eingelegt und Vollstreckungsschutz gemäß § 712 Abs. 1 ZPO dahin gehend beantragt, den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aufzuheben und das Urteil des Landgerichts für nicht vollstreckbar zu erklären. Mit Schriftsatz vom 20.10.2008 hat die Beklagte „falls das Gericht den Antrag gemäß § 712 ZPO nicht für tunlich erachtet“ beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main einstweilen einzustellen.
Die Beklagte hat die Berufung innerhalb der gesetzlichen Frist bis 03.11.2008 nicht begründet.
II. 1. Der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO ist unstatthaft und deshalb – in entsprechender Anwendung des § 522 Abs. 1 ZPO (OLG Frankfurt, OLG R 1994, 106) – ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zu verwerfen. Ob ein in erster Instanz unterlassener Antrag gemäß § 712 ZPO in zweiter Instanz nachgeholt werden darf (über den dann durch Teilurteil nach § 718 Abs. 1 ZPO vorab zu entscheiden wäre) ist in Rechtssprechung und Literatur streitig. Während eine Auffassung dies insbesondere im Hinblick auf das praktische Bedürfnis bei nachträglicher Änderung der Sachlage zulassen will (Münzberg in Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage 2002, § 714 Rn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 65. Auflage 2007, § 714 Rn. 3; OLG Stuttgart MDR 1998, 858 f; OLG Bamberg FamRZ 1990, 184), lehnen andere die Nachholung des in erster Instanz versäumten Schutzantrages in der Berufungsinstanz vehement ab (Zöller/Herget, ZPO, 26. Auflage, § 714 Rn. 1; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Auflage 2008, § 714 Rn. 2; Münchener Kommentar/Krüger, ZPO, 3. Auflage 2007, § 714 Rn. 2; OLG Frankfurt OLG R 1994, 106; KG MDR 2000, 478). Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Schon aus dem klaren, eine andere Deutung nicht zulassenden Wortlaut des § 714 ZPO folgt, dass der Antrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt sein muss, auf die das Urteil ergeht, aus dem die Zwangsvollstreckung erfolgt. Aus § 718 ZPO kann – entgegen der insbesondere von Münzberg in Stein/Jonas, a. a. O. geäußerten Auffassung – insoweit nichts anderes hergeleitet werden, weil diese Bestimmung eine fehlerhafte Entscheidung der ersten Instanz voraussetzt (Musielak/Lackmann, a. a. O.; Münchener Kommentar/Krüger, a. a. O.). Die Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit dient dazu, eine erstinstanzlich fehlerhafte Vollstreckbarkeitsentscheidung vor der zweitinstanzlichen Sachentscheidung zu korrigieren. An einer in zweiter Instanz überprüfbaren Entscheidung fehlt es aber, wenn der Antrag gemäß § 712 ZPO in erster Instanz nicht gestellt worden ist. Die Gegenauffassung würde zu einer durch keinen erkennbaren Grund gerechtfertigten Besserstellung der Partei führen, die es verabsäumt hat, rechtzeitig in der Instanz einen Antrag nach den §§ 710, 712 ZPO zu stellen. Während nämlich im Hinblick auf das in den §§ 716, 321 ZPO geregelte Ergänzungsverbot die Partei, deren erstinstanzlich gestellten Vollstreckungsschutzanträge übergangen worden sind, zur Wahrung ihrer Rechte die Urteilsergänzung binnen der in § 321 ZPO bestimmten Frist beantragen muss, ist die Partei, die in der ersten Instanz die Schutzanträge verabsäumt hat, in der Nachholung an keine Fristen gebunden.
Auch fordert kein praktisches Bedürfnis, besonders bei nachträglicher Änderung der Sachlage, die Nachholung von Anträgen nach den §§ 710, 712 ZPO in der Berufungsinstanz zuzulassen. Den berechtigten schutzwürdigen Interessen des Schuldners wird durch die Möglichkeit einer Einstellung der Vollstreckung nach den §§ 719, 707 ZPO Rechnung getragen. Zwar wird nicht verkannt, dass dem Schuldner ein Antrag nach § 712 ZPO weitergehende Rechte bringt. So können Anordnungen nach § 712 ZPO über die Berufungsinstanz hinweg dauern, ist der Ausschluss der Vollstreckbarkeit nach § 712 Abs. 1 Satz 2 ZPO – anders als die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen – ohne Sicherheit möglich und ist die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels nicht zu prüfen. Diese Einschränkungen sind aber durchaus hinnehmbar. Andernfalls ergäbe sich die paradoxe Situation, dass der Schuldner bei mangelnder Erfolgssaussicht seines Rechtsmittels sein Ziel – Verhinderung der Zwangsvollstreckung – zwar nicht nach den § 719, 707 ZPO wohl aber nach den § 712, 714, 718 ZPO erreichen könnte (OLG Frankfurt OLG R 1994, 106, 107). Der Gläubiger ist durch die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung (Leistungsverfügung) hinreichend geschützt für den Fall, dass die Voraussetzungen für einen erfolgreichen Antrag nach § 710 ZPO erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz entstanden sind (Münchener Kommentar/Krüger, a. a. O., § 714 Rn. 3). Bei Eintritt der Voraussetzungen zwischen der letzten mündlichen Verhandlung und dem Erlass des Urteils besteht alternativ die Möglichkeit des Antrags nach § 156 ZPO auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Schließlich führt die Gegenmeinung zu erheblichen dogmatischen Schwierigkeiten bei einem erstmaligen Vollstreckungsschutzantrag des Berufungsbeklagten, der als zulässige Anschlussberufung behandelt werden müsste. Bei einer Vorabentscheidung über diesen Antrag würde mit dem Grundsatz gebrochen, dass die Anschlussberufung nicht teilurteilsfähig ist (Zöller/Herget, a. a. O.; Zöller/Gummer/Heßler, § 524 Rn. 42). Dieser Schwierigkeit kann nicht – wie das OLG Stuttgart MDR 1998, 858, 859 meint – damit begegnet werden, dass § 718 Abs. 1 ZPO ein Teilurteil in diesem Fall ausdrücklich zulasse und dieses Teilurteil in seinem Bestand an das Schicksal der Hauptberufung gebunden sei. Diese Argumentation verkennt, dass Anordnungen nach § 712 ZPO über die Berufungsinstanz hinweg dauern können (Münzberg in Stein/Jonas, a. a. O., § 714 Rn. 10).
Nach alledem ist der erstmalig in der Berufungsinstanz gestellte Antrag der Beklagten gemäß § 712 ZPO unstatthaft und daher zu verwerfen gewesen.
2. Der von der Beklagten hilfsweise gestellte Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung gemäß den §§ 719, 707 ZPO ist zwar zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte hinreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht hat, dass sie zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Denn jedenfalls hat die Beklagte eine Erfolgsaussicht der eingelegten Berufung bislang nicht dargelegt und das Rechtsmittel nicht binnen der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO begründet.