1. Zur Haftung des Anlegers als Gesellschafter eines Immobilienfonds (GbR), dem er zu Steuersparzwecken beigetreten ist2. Zur Wirksamkeit der in einem Zeichnungsschein gegebenen Vollmacht, die einen Dritten zur Abgabe der Beitrittserklärung für den Anleger bevollmächtigt
Die Berufung der Kläger gegen das am 17.08.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.
A. Die Kläger machen Rückabwicklungsansprüche im Zusammenhang mit einer von der Beklagten finanzierten Immobilienfonds-Beteiligung geltend. Die Kläger unterschrieben am 11.8.1992 einen Zeichnungsschein (Bl. 15/2), mit dem sie die A-… GmbH beauftragten, für sie den Beitritt zum HAT-Gewerbefonds 43, Büro- und Geschäftshaus „X“ GbR mit einer Anteilssumme von 200.000,- DM zu bewirken, und ihr die Vollmacht erteilten, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen.
Unter dem 14.8.1992 boten die Kläger mit notariell beglaubigter Urkunde der A GmbH den Abschluss eines Treuhandvertrags an und erteilten ihr Vollmacht zur kompletten tatsächlichen und rechtlichen Abwicklung der Fondsbeteiligung einschließlich der erforderlichen Finanzierung (Bl. 15/3). Die A GmbH bewirkte den Beitritt der Kläger zur Fondsgesellschaft.
Nach dem die Beklagte dem HAT-Fonds 43 zuvor bereits Zwischenfinanzierungskredite gewährt hatte, löste sie diese im Dezember 1993 durch sechs langfristige Kreditverträge über insgesamt knapp 46 Millionen DM ab. Alle Darlehen wurden durch eine bereits zuvor an dem Fondsgrundstück bestellte Grundschuld abgesichert. Die Fondsgesellschafter sollten aus diesen Darlehensverträgen quotal haften, die Kläger in Höhe eines Betrags 177.800,- DM.
In der Folgezeit erbrachten die Kläger die vertraglich vereinbarten Leistungen an die GbR, die Einnahmen des Fonds wurden anteilig auf den von den Klägern geschuldeten Betrag verrechnet.1998 fiel die HAT in Konkurs. Die Kläger verhandelten daraufhin mit der Beklagten über eine vorzeitige Tilgung des Darlehens und zahlten hierzu am 31.7.1998 insgesamt 180.128,09 DM (= 92.098,03 €). Mit Anwaltsschreiben vom 7.9.2005 erklärten die Kläger den Widerruf der Darlehensverträge nach dem Haustürwiderrufsgesetz, mit Schreiben vom 17.3.2006 auch den der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht. Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Leistungen sowie Feststellung, dass die Beklagte mit der Rücknahme ihrer Fondsanteile in Annahmeverzug sei. Die Kläger sind der Ansicht, der Darlehensvertrag mit der Beklagten sei unwirksam, die der A GmbH erteilte notarielle Vollmacht verstoße gegen das Rechtsberatungsgesetz. Diese Unwirksamkeit erfasse auch die Vollmacht im Zeichnungsschein. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, sie über die absehbare Überschuldung der HAT und über die Risiken des Fondsbeitritts aufzuklären.
Mit Urteil vom 17.8.2006, das den Klägern am 18.8.2006 zugestellt wurde, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird ergänzend Bezug genommen. Gegen dieses Urteil richtet sich die am 7.9.2006 eingegangene und nach Verlängerung der Frist bis zum 20.11.2006 am 9.11.2006 begründete Berufung der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen und an ihren Anträgen festhalten. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
B. Die Berufung ist zwar zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, hat in der Sache indes keine Aussicht auf Erfolg. Sie rechtfertigt eine Abänderung des angefochtenen Urteils nicht. Das landgerichtliche Urteil beruht weder auf einem Rechtsfehler noch rechtfertigen Tatsachen, die im Berufungsverfahren zugrunde gelegt werden können, eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
I. Die Kläger können Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Leistungen nicht unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) verlangen.
1. Ein Rechtsgrund für diese Leistungen kann zwar nicht in einem zwischen den Beteiligten geschlossenen Darlehensvertrag gesehen werden. Die zur Finanzierung des Fonds mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträge sind nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit der Fondsgesellschaft zustande gekommen. Dies hat der BGH mit Urteil vom 17.4.2007 (XI ZR 9/06) für den vorliegenden HAT-Fonds ausdrücklich festgestellt und dabei im Wesentlichen darauf abgestellt, dass „Darlehensnehmer“ laut dem Rubrum des Vertrags nur die Fonds-GbR ist, die Unterzeichnung durch die Treuhänderin „für die Fonds-GbR“ erfolgte, die Darlehenssumme die Beteiligungssumme der einzelnen Anleger bei weitem übersteigt und nicht auf diese aufgeteilt ist, und die Tilgung des Darlehens durch Leistungen der Anleger auch als Erbringung deren GbR-Einlage gesehen werden kann.
Es kommt deswegen nicht darauf an, ob die A GmbH aufgrund der Vollmacht im Zeichnungsschein und/oder der Vollmacht in der notariellen Erklärung zum Abschluss eines Darlehensvertrags im Namen der Kläger berechtigt war oder nicht.
Es kommt auch nicht darauf an, ob die Kläger zum Widerruf des Darlehensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz berechtigt waren.
2. Rechtsgrund für die Leistungen der Kläger an die Beklagte war jedoch ihre Haftung für Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft (§ 128 BGB analog).
a) Die Fondsgesellschaft war eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB, die nach neuerer Rechtsprechung als Personengruppe am Rechtsverkehr teilnehmen kann, hierdurch ein eigenes Zuordnungsobjekt darstellt und der damit zumindest teilweise eigene Rechtsfähigkeit zukommt (BGHZ 146, 341). Die Fondsgesellschaft konnte deswegen den Darlehensvertrag mit der Beklagten im eigenen Namen schließen. Bei Vertragsschluss war sie von der A GmbH wirksam vertreten (§ 714 BGB). Auf die Vertretung der Fondsgesellschaft findet das Rechtsberatungsgesetz keine Anwendung, vertreten werden kann die Gesellschaft wirksam auch durch einen Nichtgesellschafter (BGH Urt. v. 17.10.2006 – XI ZR 19/05).
b) Für die Verpflichtung zur Rückzahlung aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag (§ 607 BGB a.F.) waren die Gesellschafter entsprechend § 128 HGB verpflichtet. Eine dahingehende, akzessorische Haftung der Gesellschafter ist notwendige Konsequenz der Annahme einer Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft und in Rechtsprechung und Lehre überwiegend anerkannt (BGHZ 142, 315; BGHZ 146, 341; Palandt/Sprau, § BGB, 67. Aufl. 2008, Rn. 12 m.w.N.) und auch für Fondgesellschaften grundsätzlich anerkannt (zuletzt BGH Urt. v. 26.6.2007 - XI ZR 287/05 m.w.N.).
c) Die Kläger sind auch Gesellschafter der Fondsgesellschaft geworden. Dass die A GmbH ihren Beitritt bewirkt hat, ist unstreitig. Eine Vertretungsmacht hierzu ergab sich für die GmbH aus dem Zeichnungsschein. Dieser enthält eine ausdrückliche „Vollmacht“ zwar nur für die Darlehensaufnahme, der Auftrag, für die Kläger den Gesellschaftsvertrag zu bewirken, kann aber nur als Bevollmächtigung zur Abgabe entsprechender Erklärungen verstanden werden.
Diese Vollmacht im Zeichnungsschein war wirksam. Sie verstieß insbesondere nicht nach § 134 BGB gegen das gesetzliche Verbot aus Art. 1 § 1 RBerG. Die Vollmacht im Zeichnungsschein ist nicht auf den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem Beratungsbedarf und damit auf die Einräumung so umfassender Befugnisse gerichtet, dass von einer Rechtsberatung auszugehen wäre. Vielmehr beschränkt sich die hier erteilte Vollmacht in der Befugnis, den Fondsbeitritt zu erklären und die zu dessen Finanzierung erforderlichen Darlehensverträge abzuschließen. Eine solche, auf die Begründung einzelner, konkret bezeichneter und in ihrem Umfang beschränkter Verpflichtungen bezogene Vollmacht macht nicht die Klärung rechtlicher Verhältnisse erforderlich, hat ihren Kern und Schwerpunkt nicht in der rechtlichen Beratung und unterfällt deswegen dem Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes nicht (BGH, Urteil vom 25.4.2006 – XI ZR 219/04; Senatsurteil vom 9.5.2007 – 9 U 21/06).Keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit dieser Vollmacht im Zeichnungsschein hat es, dass die Kläger der A GmbH später einen umfassenden Treuhandauftrag erteilten, der wegen der darin eingeräumten umfassenden rechtlichen Befugnisse und der fehlenden Erlaubnis nach Art. 1 des RBerG wegen Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH erfasst die Unwirksamkeit dieses Treuhandvertrages die zur Ausführung der Geschäftsbesorgung erteilte umfassende Vollmacht, weil es mit der Zweckrichtung des RBerG unvereinbar wäre, den unbefugten Rechtsberater bei Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht in den Stand zu setzen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschließt (BGH Urteil vom 11.10.2001 – III ZR 182/00; Urteil vom 16.9.2003 – XI ZR 74/02). Um die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung zu verhindern, die aufgrund des nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages vorgenommen wird, hat die Rechtsprechung sogar eine Prozessvollmacht in das gesetzliche Verbot einbezogen (BGH Urteil vom 26.3.2003 – IV ZR 222/03; Urteil vom 2.12.2003 – XI ZR 429/02). Dieser Rechtsgedanke kann indes nur diejenigen Vollmachten erfassen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag stehen und zur Erfüllung der darin übernommenen Aufgaben des Geschäftsbesorgers erteilt wurden. Bereits vorher erteilte, wirksame Einzelhandlungsvollmachten werden vom Verbot des RBerG auch dann nicht erfasst, wenn die darin erlaubte Tätigkeit später Teil einer wegen seiner Komplexität erlaubnispflichtigen Gesamtvollmacht wird. Das Vertretungsrecht des BGB lässt es zu, dass mehrere Vollmachten nebeneinander erteilt werden und lässt diese rechtlich selbstständig nebeneinander auch dann bestehen, wenn sie sich inhaltlich überschneiden. Rechtliche oder inhaltliche Mängel der einen Vollmacht berühren andere Vollmachten grundsätzlich nicht. Eine andere Betrachtung ist auch nach § 139 BGB nicht geboten (BGH Urteil vom 24.10.2007 – XI ZR 216/05; Senatsurteil vom 9.5.2007 – 9 U 21/06). Dass sowohl die Vollmacht im Zeichnungsschein als auch die im notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag letztlich der Verwirklichung der Fondsbeteiligung der Kläger dienen, macht beide Vollmachten noch nicht zu Teilen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts. Beide Vollmachten stehen rechtlich selbstständig nebeneinander, sie ergänzen sich nicht, sind weder rechtlich noch wirtschaftlich voneinander abhängig, sondern überschneiden sich vielmehr. Mangels jeglicher anderweitiger Anhaltspunkte kann nur davon ausgegangen werden, dass die erste Vollmacht durch die zweite Vollmacht nicht etwa ersetzt werden, sondern neben dieser fortbestehen sollte. Die Parteien hätten das Geschäft als Ganzes auch dann gewollt, wenn ihnen die Unwirksamkeit einer der beiden Vollmachten bekannt gewesen wäre. Die zweite, notarielle Vollmacht wurde erkennbar nur deswegen erteilt, weil mögliche Zweifel über die Wirksamkeit der Vollmacht im Zeichnungsschein ausgeräumt und sichergestellt werden sollte, dass die A GmbH die Kläger in jedem Fall wirksam vertreten können sollte. Dass eine der Vollmachten ohne die andere nicht erteilt worden wäre, ist genauso wenig anzunehmen, wie, dass die Fondsbeteiligung insgesamt ohne eine der beiden Vollmachten nicht erfolgt wäre. Den Klägern ging es um eine darlehensfinanzierte Kapitalanlage, die an sich völlig ohne Vollmachten möglich gewesen wäre. Die Erteilung der Vollmachten sollte ihnen die Beteiligung praktisch erleichtern, essentieller Bestandteil der Gesamtentscheidung waren sie erkennbar nicht.
d) Einer Haftung der Kläger analog § 128 HGB steht auch nicht entgegen, dass diese innerhalb der Fondsgesellschaft nur eine Rechtsstellung erlangt hätten, die eine Haftung im Außenverhältnis nicht rechtfertigt. Die Kläger wurden vollwertige Gesellschafter im Außenverhältnis mit allen Rechten und allen Pflichten. Bereits der Zeichnungsschein macht deutlich, dass die Kläger dem Fonds als Gesellschafter beitreten wollten. Dies war auch im Fondsprospekt so vorgesehen und wird im notariellen Treuhandvertrag bereits vorausgesetzt. Die Kläger selbst gingen nicht nur während ihrer Beteiligung davon aus, Gesellschafter geworden zu sein (was sich zum Beispiel in der steuerlichen Geltendmachung ihrer Beteiligung niederschlägt), sondern auch im vorliegenden Prozess, wo sie der Beklagten ihren Fondsanteil anboten. Hierfür spricht auch der Wille aller Beteiligten bei Vertragsschluss, der erkennbar dahin ging, dass die Kläger quotal für die bei der Beklagten aufgenommenen Darlehen haften sollten. Für eine Rechtskonstruktion, bei der lediglich ein Treuhänder Gesellschafter wird und die Anleger an diesem mittelbar beteiligt sind, fehlt vorliegend jeder Anhaltspunkt. Die vorgelegten Urkunden lassen im Gegenteil davon ausgehen, dass die A GmbH selbst nicht Gesellschafterin des Fonds HAT 43 war.
e) Dahingestellt bleiben kann, ob die Kläger ihren Fondsbeitritt oder die der A GmbH hierfür erteilte Vollmacht inzwischen nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen haben. Auf diese Frage kommt es nicht an, weil die Rechtswirkungen des längst vollzogenen Beitritts nach den auf Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art anwendbaren Regeln über die fehlerhafte Personengesellschaft allenfalls für die Zukunft beseitigt werden konnten (ständige Rechtsprechung, zuletzt BGH, Beschluss vom 27. Juni 2006 - II ZR 218/04, WM 2006, 1523).
f) Die persönliche Haftung der Kläger für die Darlehensschuld der GbR ist auch nicht nach § 4 VerbrKrG ausgeschlossen. Selbst unter Berücksichtigung des § 18 VerbrKrG ist diese Vorschrift nicht anwendbar. Dem steht entgegen, dass die persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden nicht durch vertragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt angesichts des Normzwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Darlehensverträge von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Gesellschaftern geschlossen worden sind, mussten ihnen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht erteilt werden (BGH Urteil vom 18. Juli 2006, aaO S. 1677).
II. Den Klägern steht ein Anspruch auf Rückgewähr der auf das Darlehen erbrachten Leistungen auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu.
Die Beklagte hat keine ihr als Nebenpflicht aus dem Darlehensvertrag obliegende Aufklärungs- und Hinweispflicht verletzt, als sie die Kläger nicht über Risiken aus der Verwendung des Kredits aufklärte. Zu einer solchen Aufklärung war sie als bloße Darlehensgeberin nicht verpflichtet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt und die auch das Landgericht im angefochtenen Urteil bereits ausgeführt hat, ist eine finanzierende Bank nicht verpflichtet, einen Darlehensnehmer über die Gefahren und Risiken der Verwendung eines Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 – XI ZR 387/02; BGH, Urteil vom 18. November 2003 – XI ZR 322/01; BGH, Urteil vom 20. Januar 2004 – XI ZR 460/02; BGH, Urteil vom 23. März 2004 – XI ZR 194/02; BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 – II ZR 393/02; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2004 – XI ZR 373/01; BGH, Urteil vom 9. November 2004 – XI ZR 315/03; BGH, Urteil vom 18. Januar 2005 – XI ZR 201/03; BGH, Urteil vom 15. März 2005 – XI ZR 135/04; BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 – XI ZR 6/04; BGH, Urteil vom 26. September 2006 – XI ZR 283/03; BGH, Urteil vom 19. September 2006 – XI ZR 204/04; BGH, Urteil vom 13. März 2007 XI ZR 159/05). Das Verwendungsrisiko trägt grundsätzlich der Anleger selbst, dem es obliegt, sich über die damit verbundenen speziellen Gefahren zu informieren und die Entscheidung hierüber eigenverantwortlich zu treffen. Insbesondere bei finanzierten Kapitalanlagen darf die finanzierende Bank regelmäßig davon ausgehen, dass der Kreditnehmer Konzeption und Wirtschaftlichkeit der geplanten Anlage, ggf. unter Einschaltung besonderer Fachberater, hinreichend geprüft hat. Dies gilt auch bei geschäftsunerfahrenen Kunden.
Eine Aufklärungs- und Warnpflicht der Bank kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen angenommen werden, so zum Beispiel, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl gegenüber dem Bauträger als auch gegenüber dem einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann.
Keine dieser Fallgestaltungen liegt hier vor.
1. Aus einer unzureichenden Aufklärung über die mit dem Anlagemodell verbundenen Risiken durch die Vermittler können die Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte nicht herleiten. Soweit sich die Kläger hierfür auf eine Entscheidung des BGH vom 14.6.2004 stützen, verkennen sie, dass es dort um ein verbundenes Geschäft i.S.d. § 9 VerbrKrG ging, das vorliegend nicht angenommen werden kann, weil dem § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegensteht. Danach findet § 9 VerbrKrG keine Anwendung auf Kreditverträge, nach denen der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wird. Diese Bereichsausnahme gilt für Realkredite ausnahmslos (BGH Urteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00), auch dann, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt (BGH Urteil vom 26.10.2004 -XI ZR 255/03). Soweit der II. Zivilsenat im Urteil vom 14.6.2004 (II ZR 393/02) noch eine andere Auffassung vertreten hat, ist diese zwischenzeitlich ausdrücklich aufgegeben (BGH Urteile vom 25.4.2006 -XI ZR 29/05-, -XI ZR 193/04-, -XR ZR 106/04- und –XI ZR 219/04.Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegen vor. Es handelt sich auch um ein Darlehen zu üblichen Bedingungen. Mit einem auf zehn Jahre festgeschriebenen Jahreszins von 6,3% hält sich der gewährte Kredit im unteren Rahmen der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Streubreitengrenze, auf die zur Beurteilung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG grundsätzlich abzustellen ist (BGH Urteil vom 18. März 2003 – XI ZR 422/01).
2. Ein Wissensvorsprung der Beklagten ist nicht vorgetragen. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, es fehle an der substantiierten Darlegung, inwieweit der Beklagten eine Überschuldung der HAT, die die Mietreinnahmen garantiert hatte, bei Abschluss des Darlehensvertrags bekannt oder zumindest erkennbar war. Hierzu enthält auch die Berufung keinen ergänzenden Vortrag.
Entsprechendes gilt für eine eventuelle arglistige Täuschung der Kläger durch den Vermittler und die Kenntnis der Beklagten hiervon oder zumindest die Möglichkeit, diese Kenntnis wegen institutionalisierten Zusammenwirkens zwischen Bank und Vermittler zu vermuten.
Auch insoweit verkennen die Kläger, dass die von ihnen in Bezug genommene Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH aus dem Jahr 2004 vom nunmehr zuständigen XI. Zivilsenat des BGH aufgegeben wurde (BGH Urteile vom 25.4.2006 – XI ZR 193/04, XI ZR 29/05, XI ZR 106/05 und XI ZR 219/04; Urteil vom 16.5.2006 – XI ZR 6/04) und ihr bisheriger Vortrag den nunmehr zu stellenden Anforderungen an eine Schadensersatzhaftung nicht genügt.
III. Die Kosten des Rechtsmittels haben die Kläger zu tragen, da es ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 I ZPO).Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision erfolgt aufgrund des § 543 II ZPO.