Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der beizutreibenden Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus zwei Gewährleistungsbürgschaften vom 23.1.2001 in Anspruch.
Die Beklagte hat sich mit den aus der Anlage K 1 und K 2 ersichtlichen Bürgschaften für Gewährleistungsansprüche gem. VOB/B § 13 für bereits fertig gestellte und ohne Beanstandungen und Auflagen abgenommen Arbeiten ihrer Versicherungsnehmerin, der Firma, über einmal 153.228,20 DM und einmal 3.449,38 DM verbürgt. Dabei bezog sich die Bürgschaft über 153.228,20 DM ihrem Inhalt nach auf Schlosser- und Metallbauarbeiten, während die Bürgschaft über 3.449,38 DM sich auf die Sonnenschutzanlagen bezog.
Die Versicherungsnehmerin der Beklagten hatte die Arbeiten am Bauvorhaben aufgrund Vertrages vom 11.5./18.5.1999 ausgeführt. Die Leistungen wurden am 24.8.2000 abgenommen. Einige Zeit nach der Abnahme stellte sich heraus, dass sich die Aluminiumfassadenkonstruktion in den Dachgeschossen verformten. Daraufhin wurde vor dem Landgericht ein selbständiges Beweisverfahren zum Az. 31 OH 2/03 von der Erwerberin des Bauvorhabens anhängig gemacht. Zuvor hatte die Klägerin ein Privatgutachten vom 31.7.2003 erstellen lassen. Das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. datiert vom 22.06.2004 und wurde unter dem 18.11.2005 und 15.6.2006 ergänzt.
Die Klägerin schrieb die Beklagte mit Schreiben vom 19.9.2003 (Anl. K 4) an und erbat eine A-Conto-Zahlung für die Mängelbeseitigung bis zum 15.10.2003. Die Beklagte reagierte hierauf mit Schreiben vom 30.9.2003 und bat um Überlassung diverser Unterlagen. Wegen des Inhalts wird auf Bl. 31 d.A. verwiesen. Mit Schreiben vom 7.10.2003 widersprach der Insolvenzverwalter der Firma …der Auszahlung des Bürgschaftsbetrages. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage B 2 verwiesen. Mit einem am 3.10.2003 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben der Klägerin übersandte diese das ihr zugesandte Formular zurück und fügte diesem Schreiben diverse Unterlagen bei, u.a. das Abnahmeprotokoll, das aber lediglich mit der 1. Seite übermittelt wurde. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage B 5 verwiesen. Mit Schreiben vom 6.2.2004 meldete sich sodann der Prozessbevollmächtigte der Klägerin für diese bei der Beklagten und rügte Verformungen an der Fassade. Erstmals mit Schreiben vom 8.12.2004 stellte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dieser Kopie des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht zur Verfügung. Aus diesem ergaben sich zum einen Hinweise für die Verantwortlichkeit der Firma für die aufgetretenen Verformungen sowie auch, dass die Mängel an der Fassade auf einem weiteren Gewerk beruhen, nämlich der durch die zweite Bürgschaft besicherten Sonnenschutzanlagen. Das selbständige Beweisverfahren war mit dem Gutachten Prof. Dr. nicht abgeschlossen, vielmehr hatte die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.9.2004 in erheblichem Umfang Ergänzungsfragen gestellt und das Landgericht am 9.11.2004 einen umfangreichen Ergänzungsbeschluss erlassen. Letztlich wurde die Verantwortung der Firma… für die Verformungen an der Fassade der Beklagten nachgewiesen.
Die Klägerin ist nunmehr der Auffassung, dass die Beklagte bereits mit Zugang des Schreibens vom 19.9.2003 zur Auszahlung der Bürgschaftssumme über 78.344,33 Euro in Verzug geraten ist. Es sei nämlich zulässig, die Mahnung mit der die Fälligkeit begründenden Handlung zu verbinden. Auf fehlendes Verschulden, so meint die Klägerin, könne sich die Beklagte nicht berufen, denn hier handele es sich um eine Geldschuld im Sinne von § 286 Abs. 2 BGB.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 9.986,62 Euro zzgl. Zinsen seit Rechtshängigkeit in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin in Höhe von 1.504,52 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.1.2007 von Honorarforderungen Rechtsanwalt … aus der Honorarrechnung Nr. 06-0103 vom 21.12.2006 für die Durchsetzung der Bürgschaftsforderung gegenüber der Beklagten freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung hinsichtlich der Zahlung von Verzugszinsen für die Zeiträume im Kalenderjahr 2003. Darüber hinaus ist die Beklagte der Auffassung, sie sei erst nach dem 2.2.2005 überhaupt zur Zahlung der Bürgschaftssumme verpflichtet gewesen. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin ihr gegenüber weder durch Urkunden noch in sonstiger Weise belegt, dass tatsächlich ein Sicherungsfall für die Bürgschaft vorliege. Wegen der Akzessorietät der Bürgensicherung zur besicherten Hauptforderung trage die Klägerin die Beweis- und Darlegungslast für das Entstehen und die Fälligkeit der Hauptschuld, sodass sie so lange nicht habe zahlen müssen, so lange ihr gegenüber nicht alle anspruchsbegründenden Tatsachen für den besicherten Gewährleistungsanspruch vorgetragen und belegt worden seien. Dies sei zu einem Zeitpunkt weit nach dem 2.2.2005 überhaupt erst der Fall gewesen. Darüber hinaus habe sie vor Übersendung der mit dem Schadensmeldeformular angeforderten Unterlagen überhaupt nicht prüfen können, ob überhaupt ein Sicherungsfall vorgelegen habe. Bereits das Abnahmeprotokoll sei hier nicht vollständig übersandt worden, sodass sie nicht habe erkennen können, ob die mit den Schreiben vom 13.1.2003 gerügten Mängel bereits bei der Abnahme gerügt worden seien. Die schriftliche Aussage des Prozessbevollmächtigten genügt insoweit nicht. Hinsichtlich der Inanspruchnahme aus der zweiten Bürgschaft betreffend die Sonnenschutzanlagen sei sie erstmals mit Schreiben vom 8.12.2004 darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Mängel an der Fassade auch auf dem Gewerk Sonnenschutzanlagen beruhen. Der Höhe nach rügt die Beklagte, dass eine in die Forderungsaufstellung eingeflossene Gebührenrechnung über 3.009,04 Euro sachlich falsch sei, da der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Zeitpunkt der Erstellung des Schreibens vom 15.4.2004 bereits Klageauftrag gehabt habe, sodass eine Besprechungsgebühr nicht anfalle. Darüber hinaus lege er eine Honorarrechnung mit der in der Forderungsaufstellung genannten Nummer nicht vor.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die in den Akten befindlichen Schriftstücke und Urkunden sowie auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Verzugszinsen bzw. der eingeklagte Freistellungsanspruch hinsichtlich einer Forderung von 1.504,52 Euro gegen die Beklagte nicht zu.
Die Beklagte ist nicht durch das Schreiben der Klägerin vom 19.9.2003, mit Auszahlung der Bürgschaftssumme über 78.344,33 Euro und 1.763,64 Euro in Verzug geraten. Zum einen bestehen nach Auffassung des erkennenden Gerichts bereits daran Bedenken, ob das Schreiben der Klägerin vom 19.9.2003 überhaupt verzugsbegründend hinsichtlich der ersten Bürgschaftsforderung über 78.344,33 Euro gewesen ist. In diesem Schreiben bittet die Klägerin nämlich um eine nicht näher bezifferte A-Conto-Zahlung bis zum 15.10.2003. Aus dem Schreiben wird zum einen für die Beklagte nicht hinreichend deutlich, ob die Klägerin die gesamte Bürgschaftssumme in Höhe von 78.344,33 Euro in Anspruch nehmen will oder nur einen (welchen ?) Teil, darüber hinaus dürfte es sich bei dem Schreiben vom 19.9.2003 auch um eine befristete Mahnung handeln, die den Verzug frühestens mit Ablauf des dort genannten Zeitraumes auslöst. Hinsichtlich der zweiten Bürgschaft über 1.763,64 Euro liegt überhaupt keine verzugsbegründende Mahnung im Schreiben vom 19.9.2003 vor.
Darüber hinaus ist nach Auffassung des erkennenden Gerichts die Frage der Fälligkeit der besicherten Hauptforderung zu trennen von der Frage des Verzugs des Bürgen. Gemäß § 286 Abs. 4 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, so lange die Leistung in Folge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 – 278 BGB. Hier spielen bei der Berücksichtigung des Verschuldensmaßstabes die Besonderheiten im Verhältnis zwischen Bürgschaftsgläubiger und Bürge eine Rolle. Insbesondere ist zu beachten, dass die Beklagte, die aufgrund eines Kautionsversicherungsvertrages für ihre Versicherungsnehmerin die Bürgschaft ausgelegt hat, von dem Bestehen und Umfang der besicherten Hauptschuld zunächst keine Kenntnis hat. Wie dem Gericht aus einer Vielzahl gerichtlicher Verfahren bekannt ist, legt die Beklagte die Bürgschaft aus ohne Kenntnis der vertraglichen Gegebenheiten. Der Versicherungsnehmer kann sich vielmehr eine vorformulierte Bürgschaftserklärung aus dem Internet zum Ausfüllen herunterladen und diese an die Beklagte mailen, die dann lediglich die Bürgschaftsurkunde ausfertigt. Eine vorprozessuale Erkundigungspflicht des Bürgen sieht das Gesetz ausdrücklich nicht vor. Vielmehr muss der Bürgschaftsgläubiger wie im Verhältnis zum Hauptschuldner gegenüber dem Bürgen das Entstehen und die Fälligkeit der Verbindlichkeit, also die Voraussetzungen der Bürgenhaftung dartun und beweisen (BGH NJW 88, 906; NJW 95, 2161; WM 99, 1499). Zu Recht dürfte die Beklagte daher von der Klägerin zunächst ergänzende Auskünfte und Unterlagen anfordern. Da die Bürgschaft nur Gewährleistungsansprüche besichert hat für "bereits fertig gestellte und ohne Beanstandungen und Auflagen abgenommene Arbeiten" war in diesem Zusammenhang auch die Vorlage des vollständigen Abnahmeprotokolls, nicht nur der ersten Seite, angezeigt. Unstreitig ist geblieben, dass die Klägerin der Beklagten lediglich die erste Seite des Abnahmeprotokolls übersandt hat, aus dem sich ergibt, dass eine Abnahme mit "umseitig aufgeführten Mängeln" erfolgt ist. Die umseitig aufgeführten Mängel wurden in ihrer Aufstellung der Beklagten nicht übergeben. Die Beklagte kam daher auch nicht nach dem Zugang des Schreibens der Klägerin vom 29.10.2003 in Verzug. Aus der vorprozessualen Korrespondenz lässt sich entnehmen, dass zwischen dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin und dem Mitarbeiter …von der Beklagten am 4.5.2004 ein Telefonat geführt worden war, bei dem es um die Frage ging, ob die relevanten Mängel nicht bereits bei Abnahme am 24.8.2000 festgestellt wurden. Zwar gibt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Schreiben vom 8.12.2004 eine entsprechende Erklärung ab, hat aber nach wie vor die Anlagen zum Abnahmeprotokoll nicht vorgelegt, sodass eine weitere Überprüfung für die Beklagte nicht möglich war. Mit dem Schreiben vom 8.12.2004 kündigt die Klägerin zum ersten Mal an, die Beklagte auch aus der 2. Bürgschaft über 1.763,64 Euro in Anspruch nehmen zu wollen. Verzug hinsichtlich der Forderung aus der 2. Bürgschaft kann daher abweichend von der Forderungsaufstellung der Klägerin nicht schon am 22.9.2003 eingetreten sein.
Nach Auffassung des erkennenden Gerichts befand sich die Beklagte auch nicht zum Zeitpunkt 2.2.2005 mit Auszahlung der beiden Bürgschaftsforderungen in Verzug, da bis zu diesem Zeitpunkt die Klägerin der Beklagten gegenüber nicht sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen für den besicherten Anspruch dargelegt und bewiesen hat. Allerdings kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die unstreitig eingetretenen Mängelerscheinungen (auch) auf Mängel des Statikers und des Rohbauers zurückzuführen waren, wofür die Klägerin grundsätzlich nicht beweisbelastet ist. Die Klägerin hat jedoch der Beklagten gegenüber nicht hinreichend dargelegt und bewiesen, dass die streitgegenständlichen Mängel nicht schon bei Abnahme des Bauvorhabens gerügt wurden. Da sich aus dem Abnahmeprotokoll eine Abnahme mit Mängeln ergibt, lag Nichts näher, als der Beklagten das vollständige Abnahmeprotokoll zu übersenden, worüber die Parteien auch noch im April 2004 ausdrücklich gesprochen haben.
Auf die Frage, in welchem Umfang dem Bürgen ein Prüfungszeitraum zusteht für die Überprüfung der besicherten Hauptforderung und den Eintritt des Sicherungsfalls kommt es hier entscheidungserheblich nicht an, da aufgrund fehlender Unterlagen die Beklagte die Frage des Eintritts des Sicherungsfalls nicht hinreichend überprüfen konnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.