Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 22. Februar 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 11 O 702/04 – teilweise abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 253.643,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 5. Februar 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Ausgleich von ihr nicht entnommener Gewinne der zum 30. Juni 1999 aufgelösten Partnerschaftsgesellschaft ... Partner Rechtsanwälte.

Die Klägerin trat am 1. Januar 1992 einer Anwaltssozietät des Beklagten und des Rechtsanwalts H. mit einem Gesellschaftsanteil von 17,65 % bei. Ein früherer Gesellschafter, Rechtsanwalt Prof. Dr. N., war zuvor mit Wirkung vom 31. Dezember 1991 aus der Gesellschaft ausgeschieden. Am 28. Dezember 1995 schlossen die Gesellschafter und der zum 1. Januar 1996 neu eingetretene Rechtsanwalt Dr. T. einen schriftlichen Sozietätsvertrag. Danach waren die Klägerin mit 20 %, der Beklagte mit 34 %, Rechtsanwalt H. mit 28 % und Rechtsanwalt Dr. T. mit 18 % beteiligt. Die Gesellschaft wurde am 10. Dezember 1997 in das Partnerschaftsregister als Partnerschaftsgesellschaft ... Partner Rechtsanwälte eingetragen. Zum 30. Juni 1999 wurde die Gesellschaft aufgelöst. Im August 1999 trafen die Gesellschafter eine schriftliche Auseinandersetzungsvereinbarung, wegen deren Inhalts auf die Anlage K 2 Bezug genommen wird. Die Partnerschaftsgesellschaft wurde ab dem 1. Juli 1999 als Liquidationsgesellschaft fortgeführt und am 26. Mai 2000 gelöscht.

Die Parteien gründeten zum 1. Juli 1999 ohne die ausgeschiedenen Mitgesellschafter H. und Dr. T. eine (neue) Sozietät in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In diese brachten die Parteien die ihnen aus der Realteilung der Partnerschaftsgesellschaft zugefallenen Vermögensgegenstände und Forderungen ein. Weil die Auseinandersetzungsvereinbarung im August 1999 geschlossen wurde, jedoch rückwirken sollte, nahmen die Parteien diejenigen Forderungen aus „ihren” Mandaten, die noch bis zum 31. Dezember 1999 vereinnahmt wurden, von der Einbringung aus. Die Parteien vereinbarten für die Übergangszeit “2. Halbjahr 1999”, dass Einnahmen aus bereits am 30. Juni 1999 „laufenden” Mandanten, die in der Zeit vom 1. Juli 1999 bis zum 31. Dezember 1999 erzielt wurden, noch in der Liquidationsgesellschaft zu buchen und so etwaig entstehende Überschüsse des 2. Halbjahres 1999 nach dem Verteilungsschlüssel 20/80 (Klägerin/Beklagter) in der alten Gesellschaft zu verteilen.

Das Landgericht Berlin – 11 O 702/04 – hat der Klage mit Urteil vom 22. Februar 2006 stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 277.378,69 EUR verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt und diese u.a. damit begründet, das Landgericht habe seine Einlagen und die des Gesellschafters H. für den Beginn des Jahres 1992 zu Unrecht mit „Null” angesetzt. Auch seine Hilfsaufrechnung mit angeblichen Ansprüchen in Höhe von 80.273,72 EUR verfolgt er weiter.

Der 23. Zivilsenat des Kammergerichts hat der Berufung im Verfahren 23 U 58/06 am 3. Juli 2008 stattgegeben und die Klage abgewiesen. Auf Beschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof dieses Urteil aufgehoben und die Sache an den 14. Zivilsenat des Kammergerichts zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen (BGH v. 11. Mai 2009 – II ZR 210/08). Der BGH führt in der Begründung aus, dass das Gesellschaftsvermögen der die Parteien bis Mitte 1999 verbindenden Partnerschaftsgesellschaft verteilt sei. Gegenüber außenstehenden Dritten bestünden keine Verbindlichkeiten der ehemaligen Partnerschaftsgesellschaft mehr. Damit sei die Liquidation der Partnerschaftsgesellschaft beendet, und es ginge nur noch um den internen Ausgleich der in der Liquidationsgesellschaft verbliebenen Gesellschafter. Die Parteien hätten im wiedereröffneten Berufungsverfahren vor allem Gelegenheit, ergänzend zum Anfangsbestand der Kapitalkonten vorzutragen.

Der Beklagte legt für die Jahre 1987 bis 1991 nunmehr Einnahme-Überschussrechnungen vor. Für die davor liegenden Jahre 1978 bis 1986 konnten die Parteien weder Einnahme-Überschussrechnungen noch andere, zur Berechnung geeigneten Zahlen mehr vorgetragen. Aus den Einnahme-Überschussrechnungen für die Jahre 1987 bis 1991 ergeben sich nicht entnommene, auf den Beklagten und Rechtsanwalt H. entfallende Gewinne in Höhe von insgesamt 1.463.208,70 DM (Schriftsätze des Beklagten vom 8. Januar 2010 und 5. Februar 2010 nebst Anlagen).

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin – 11 O 702/04 – vom 22. Februar 2006 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, die ausgewiesenen Gewinne seien um 92.481,91 DM zu kürzen (Schriftsatz vom 16. März 2010). Die Klägerin ist ferner der Ansicht, dem Beklagten könnten angebliche Gewinne aus 1987 – 1991 nicht als Einlage zugeschrieben werden, weil sie in ihrer Auseinandersetzungs-rechnung die Zahlungen des ehemaligen Mitgesellschafters Rechtsanwalt Prof. Dr. N. in Höhe von 1.232.693,06 DM dem Beklagten als „Einlage” gutgeschrieben habe. Sie behauptet, dass es überdies jedenfalls im Jahre 1991 keine den angeblichen Gewinnen gegenüberstehende Barmittel gegeben habe.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im bisherigen Verfahren wird auf das angefochtene Urteil, das Urteil des 23. Zivilsenats vom 3. Juli 2008 – 23 U 58/06 – und den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11. Mai 2009 – II ZR 210/08 – Bezug genommen. Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze nebst Anlagen der Parteien verwiesen.

II.

Die statthafte und zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch aus § 10 PartGG i. V. m. mit der Auseinandersetzungsvereinbarung der Parteien auf Zahlung von 253.646,00 EUR.

1. Zwischen den Parteien bestand eine Partnerschaftsgesellschaft. Die die Parteien 1997 verbindende Gesellschaft wurde am 10. Dezember 1997 als Partnerschaftsgesellschaft in das Partnerschaftsregister eingetragen. Für eine Umdeutung wegen Formfehlers in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist kein Raum (vgl. allgemein Michalski/Römermann , PartGG, 3. Aufl. 2005, § 3 Rdn. 12 m.w.N.). Dass es noch gegen die Gesellschaft gerichtete Forderungen gibt, wird vom Beklagten mittlerweile nicht mehr behauptet. Soweit der Beklagte ein der Partnerschaftsgesellschaft zustehendes Guthaben von 8.555,48 EUR per 11.2.2005 bei der ... -Bank benennt, steht dieses einem Anspruch der Klägerin auf Ausgleich ihres Kapitalkontos nicht entgegen. Dieses Guthaben wäre jedenfalls im Verhältnis 80 % zu 20 % unter den Parteien aufzuteilen, ohne dass sich dadurch etwas an der Klageforderung änderte.

2. Die Klägerin kann aufgrund ihrer einfachen Auseinandersetzungsrechnung ihren Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben durch Ausgleichung der Kapitalkonten unmittelbar gegenüber dem Beklagten geltend machen (BGH v. 11.5.2009 – II ZR 20/08). Im Rahmen einer Ausgleichung kann der Gesellschafter mit einem negativen Kapitalkonto von einem mit einem positiven Kapitalkonto in Anspruch genommen werden (so etwa im Fall BGH v. 14.4.1966 – II ZR 34/64, BB 1966, 844 = WM 1966, 706). Auf diese Konstellation ist ein Ausgleich aber nicht beschränkt. Auch wenn mehrere Gesellschafter – wie hier – ein positives Kapitalkonto haben, können sie unter Berücksichtigung der Höhe der Kapitalkonten und ihrer jeweiligen Beteiligung voneinander einen Ausgleich verlangen. Danach hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf unmittelbare Zahlung von 253.646,00 EUR.

a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin über ein positives Kapitalkonto von 620.190,92 DM verfügt. Das Kapitalkonto des Beklagten ist mit 341,56 DM anzusetzen.

aa) Bei der Berechnung des Kapitalkontos des Beklagten ist in Ermangelung anderen Vortrags oder ausreichender Schätzgrundlagen von den Einnahme-Überschussrechnungen für die Jahre 1987 – 1991 und dem danach auf den Beklagten und Rechtsanwalt H. entfallenden Gesamt-Gewinn von insgesamt 1.463.208,70 DM auszugehen. Eine Berechnung, die – wie es richtig wäre – in eine Bewertung auch die Jahre 1978 bis 1986 einbezöge, ist nicht möglich. Die Parteien haben bei der mündlichen Verhandlung am 30. März 2010 auf Nachfrage übereinstimmend angegeben, dass ihnen keine für eine genauere Berechnung des Kapitalkontos des Beklagten notwendigen Unterlagen für diese Jahre vorliegen.

bb) Der Betrag von 1.463.208,70 DM ist für das Jahr 1990 in Höhe 3.705,00 DM und 5.724,91 DM zu korrigieren. Der Beklagte ist dem von der Klägerin aufgezeigten Widerspruch seines Kapitalkontos um diese Beträge nicht substanziiert entgegen getreten. Seiner in den Raum gestellten Vermutung, es könne sich um Privatanteile für eine Pkw-Nutzung oder/und Spesenabrechnungen handeln, muss nach der Erörterung mit den Parteien nicht mehr nachgegangen werden. Soweit die Klägerin für das Jahr 1990 hingegen einen weiteren Gewinn bezweifelt hat, hat der Beklagte erläutert, dass es sich bei dem positiven Betrag von 41.376,00 DM um eine Steuererstattung gehandelt habe. Dieser Darlegung ist die Klägerin nicht entgegen getreten. Die Kapitalkonten des Klägers und des Mitgesellschafters H. sind damit zum 1. Januar 1992 mit einem Wert von 1.453.733,79 DM (1.463.208,70 DM - 9.429,91 DM) anzusetzen.

cc) Dieser Betrag ist bis zum Ende der Gesellschaft unstreitig jedenfalls um einen Betrag von 231.764,17 DM – dem negativen, vom Beklagten nicht bestrittenen Wert seines Kapitalkontos nach Berechnung der Klägerin – zu vermindern. Eine weitere Korrektur ist wegen Zahlungen des ehemaligen, weiteren Mitgesellschafters Prof. Dr. N. vorzunehmen. Diese sind nach übereinstimmenden Vorbringen der Parteien allein dem Beklagten bzw. dem Mitgesellschafter Happe zuzuordnen und führen zu einem Abzug von 1.221.673,06 DM.

(1) Das Kapitalkonto Prof. Dr. N. valutierte Ende 1991 negativ. Prof. Dr. N. hatte seinem Kapitalkonto jedenfalls in Höhe von 1.221.673,06 DM nicht auf ihn entfallende Gewinne entnommen. Der entgegen stehenden Bewertung des Beklagten, die Zahlung von 1.221.673,06 DM sei nicht Kompensation einer Überentnahme, sondern „Vermögensverfügung auf privater Ebene”, ist nicht zu folgen. Der Beklagte stellt für diese Bewertung auf die Höhe des Kapitalkontos zum Zeitpunkt der an Prof. Dr. N. erfolgten Abtretungen im November 1991 ab. Dieser Zeitpunkt ist willkürlich gewählt. Gemäß dem jedenfalls entsprechend anwendbaren § 120 HGB ist erst am Schlusse jedes Geschäftsjahrs der Gewinn oder der Verlust des Jahres zu ermitteln und für jeden Gesellschafter sein Anteil daran zu berechnen. Ende 1991 – dem Tag des Ausscheidens Prof. Dr. N. – valutierte dessen Kapitalkonto aber nach dem eigenem Vorbringen des Beklagten in Höhe von 1.221.673,06 DM im Minus.

(2) Ist die Zahlung Prof. Dr. N. von 1.221.673,06 DM bloßer Ausgleich seines negativen Kapitalkontos, kann sie nicht zugleich als Erhöhung des Kapitalkontos des Beklagten bzw. des Mitgesellschafters H. angesehen werden. Die bloße Ausgleichung eines negativen Kapitalkontos auf „Null” führt nicht zu einer Erhöhung der Kapitalkonten anderer Gesellschafter. Anders ausgedrückt, „verbarg” sich zum 1. Januar 1992 in den Kapitalkonten des Beklagten und Rechtsanwalts H. gegen ihren Mitgesellschafter N. wegen dessen – zunächst von den verbleibenden Gesellschaftern faktisch auszugleichenden – Überentnahmen eine „Forderung”, die sich nach ihrer Realisierung nicht „doppelt” auswirken kann. Forderung meint in diesem Zusammenhang, dass der Beklagte und Rechtsanwalt H. die ihnen zugewiesenen, in voller Höhe verbuchten Gewinne mangels entsprechender Masse zunächst nicht entnehmen konnten. Der zwingende Schluss, dass der Ausgleich eines negativen Kapitalkontos positive Kapitalkonten dem Wert nach nicht erhöht, ließe sich ohne Änderung in der Sache auch so darstellen, dass man die positiven Kapitalkonten etwa zum Anfang 1992 um einen Betrag von 1.221.673,06 DM zurückführte und erst mit der Rückzahlung der Überentnahmen wieder erhöhte.

dd) Im Überblick stellt sich die Entwicklung des Kapitalkontos des Beklagten – soweit es vom Gericht bewertet werden konnte – damit wie folgt dar:

(Gewinn gemäß den Gewinnermittlungen für 1988 - 1991)+ 1.463.208,70 DM(Korrektur des Gewinns für 1990 nach Berechnungdes Finanzamts Charlottenburg)- 3.705,00 DM(Korrektur des Gewinns für 1990 nach Berechnungdes Finanzamts Charlottenburg)- 5.724,91 DM(unstreitiger Fehlbetrag gemäß Ziffer 10 Blatt 5 der Klage)    - 231.764,17 DM(Ausgleichszahlungen Prof. Dr. N. auf Überentnahmen)- 1.221.673,06 DM        = 341,56 DMb) Der Beklagte ist für seine Behauptung, er habe mit der Klägerin und Rechtsanwalt H. eine Fortschreibung der bilanziellen Kapitalkonten als Einlagen vereinbart, beweisfällig geblieben. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme nicht festgestellt, dass man sich am 17. Juni 1998 u.a. über die Höhe der Kapitalkonten zum 1. Januar 1992 verständigt habe (Dr. L. : 1.186.445,36 DM; H. 790.963,58 DM; zusammen 1.977.408,94 DM). Das Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme wird mit der Berufung nicht substanziell angegriffen. Der Beklagte beschränkt sich darauf, seinen Standpunkt zu wiederholen. Ein Angriff gegen die Beweiswürdigung findet nicht statt. Eine Einigung über die Höhe der Einlage des Beklagten durch „Übung” oder „beredtes” Schweigen”, lässt sich nicht feststellen. Auch dass der Steuerberater S. Kapitalkonten führte, ersetzt keine Einigung der Gesellschafter.

c) Das auf eine Aufstellung des Steuerberaters S. (Anlage B 12) gestützte Vorbringen des Beklagten, es habe in den Jahren 2000 und 2001 Gewinne und Entnahmen gegeben, ist unbeachtlich, weil diese Aufstellung nicht die liquidierte Gesellschaft, sondern die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Dr. ... & Prof. Dr. ... betrifft. Der “vorläufige Jahresabschluss” zum Jahresende 1999 (Anlage B 10) ist unbehelflich; denn die Gesellschaft war schon liquidiert. Soweit sich der Beklagte schließlich aus einer von ihm beauftragten Auseinandersetzungsbilanz auf den 30. Juni 1999 Rechte herleitet, steht seiner darauf fußenden Berechnung die Liquidationsvereinbarung (Anlage K 2) der Parteien entgegen.

d) Seine früher vertretene Ansicht, bilanzielle Kapitalkonten aus der Jahresbilanz zum Ende 1991 könnten als Anfangsbestand seines Kapitalkontos sowie Rechtsanwalts H. zu Grunde gelegt werden, verfolgt der Beklagte nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht mehr.

e) Addiert man die Kapitalkonten der Parteien, errechnet sich ein Wert von 620.532,48 DM, der nicht durch Vermögen gedeckt ist. Hiervon muss der Beklagte im Wege des Ausgleichs nach seinem Anteil 80 %, die Klägerin hingegen 20 % tragen. Danach muss der Beklagte 496.425,98 DM, die Klägerin hingegen 124.106,50 DM aufbringen. Somit kann die Klägerin unmittelbar vom Beklagten 496.084,42 DM (= 253.643,94 EUR) verlangen. Überblick:

Forderungen insgesamt         + 620.532,48 DM  aufzubringen        Beklagter 80 %496.425,98 DM  Klägerin 20 %124.106,50 DM  „Verrechnung“(positives Kapitalkonto der Klägerin)+ 620.190,92 DM    - 124.106,50 DM  = 496.084,42 DM  = 253.643,94 EUR3. Die Forderung der Klägerin ist nicht gem. § 389 BGB teilweise erloschen. Denn es ist nicht erkennbar, dass dem Beklagten gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 157.001,75 DM = 80.273,72 EUR zusteht. Richtig ist, dass nach der Aufstellung des Steuerberaters S. (Anlage B 12) das Kapitalkonto der Klägerin per 31.12.2001 einen Betrag von 288.336.15 DM im Soll steht. Aber auch das Konto des Beklagten steht im Soll (368.335,88 DM). Ob, wann und wie und in welcher Höhe der Beklagte daher berechtigt ist, wegen der Abwicklung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Dr. ... & Prof. Dr. ... Ansprüche geltend zu machen, ist nicht schlüssig dargelegt. Es fehlt an einer Abrechnung.

4. Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges, § 291 Satz 1 Halbsatz 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist in Ermangelung der Voraussetzungen hierfür nicht zuzulassen.