Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 13. August 2004 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 29 O 543/03 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 55.000,00 EUR abwenden, sofern nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Dem Beklagten wird eine Frist zur Herausgabe des streitgegenständlichen Grundstücks an die Kläger bis zum 31. März 2009 bewilligt.

Gründe

A.

I.

Die am 29. Oktober 2004 bei Gericht eingegangene und – nach entsprechender Fristverlängerung – am 29. Oktober 2004 begründete Berufung richtet sich gegen das am 13. August 2004 verkündete und dem Beklagten am 29. September 2004 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Herausgabe des von ihm innegehaltenen Grundstücks K. Allee ... in B.-G. nebst des von ihm bewohnten Gebäudes an die Kläger als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des am 20. Juli 1951 verstorbenen Wilhelm Prinz von Preußen verurteilt. Insbesondere hat es die Fortdauer der Testamentsvollstreckung, damit eine Prozessführungsbefugnis der Kläger als Partei kraft Amtes bejaht und die Klage in der Sache nach § 2205 Abs. 1 Satz 2 BGB als begründet angesehen.

In ihrer Berufungserwiderung vom 9. Juni 2005 haben die Kläger erklärt, der bisherige Kläger zu 1), Friedrich Wilhelm Fürst von Hohenzollern, habe nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht seinen Amt als Testamentsvollstrecker gekündigt; an seine Stelle trete nunmehr auf Klägerseite als neuer Kläger zu 1) der vom Präsidenten des Bundesgerichtshofes zum Testamentsvollstrecker bestellte Dr. R. H. in den Rechtsstreit ein.

Der Kläger zu 3) Dr. P. N. hat mit Schreiben vom 27. April 2006 gleichfalls sein Amt als Testamentsvollstrecker gekündigt. Insoweit erklären beide Parteien den Rechtsstreit mit widerstreitenden Kostenanträgen übereinstimmend für erledigt.

II.

Zur Begründung seiner Berufung sowie im Hinblick auf die Erklärungen der Kläger zum Wechsel des Klägers zu 1) und der Beendigung des Amtes des Klägers zu 3) trägt der Beklagte vor:

1. Das Landgericht habe entgegen seiner Verpflichtung nach § 56 ZPO nicht berücksichtigt, dass sowohl die ursprünglichen Kläger als auch der neue Kläger zu 1) als Partei kraft Amtes nicht prozessführungsbefugt seien und die Klage infolgedessen unzulässig sei.

a) Es stehe nicht fest, ob L. F. Prinz von Preußen Vorerbe oder Vollerbe nach Wilhelm Prinz von Preußen geworden sei. Nur für den Fall jedoch, dass Prinz L. F. Vorerbe sei, seien die Kläger prozessführungsbefugt; ansonsten sei die Testamentsvollstreckung beendet. Den Vorerbfall habe das Landgericht aber nicht festgestellt.

b) Darüber hinaus habe der ursprüngliche Kläger zu 1), Friedrich Wilhelm Fürst von Hohenzollern, sein Amt als Testamentsvollstrecker bereits vor Rechtshängigkeit der Klage wirksam gekündigt. Folglich sei das ihn betreffende Verfahren abzutrennen und die Klage als unzulässig abzuweisen.

c) Der Kläger zu 2), J. F. Erbgraf zu Castell-Rüdenhausen, habe dadurch konkludent auf sein Amt verzichtet und seine Rechtsstellung dadurch verwirkt, dass er – wie in einem Protokoll der Testamentsvollstreckersitzung vom 4. Juli 1995 dokumentiert – ab 1981 bis zum Tod von Prinz L. F. 1994 nicht im Amt gewesen sei.

d) Die Ernennung von Dr. P. N., des Klägers zu 3), zum Testamentsvollstrecker sei nichtig, weil er bereits als Rechtsanwalt mit Angelegenheiten befasst gewesen sei, die jetzt zu seinem Aufgabenkreis als Testamentsvollstrecker des Nachlasses von Kronprinz W. gehörten.

e) Weil die Kläger zu 2) und 3) dem Präsidenten des Bundesgerichtshofes den neuen Kläger zu 1), Dr. H. , als weiteren Testamentsvollstrecker vorgeschlagen hätten, sei auch dessen Ernennung als unwirksam anzusehen.

f) Die Testamentsvollstreckung sei aus Rechtsgründen in jedem Fall mit dem Tod des letzten vom Erblasser Kronprinz W. bezeichneten Testamentsvollstreckers Dr. H. J. am 16. März 1998 beendet worden. Dies ergebe sich bei zutreffender Auslegung des § 2010 BGB. Eine unendliche Fortdauer der Testamentsvollstreckung sehe das Gesetz nicht vor.

2. In der Sache läge im Herausgabeverlangen der Kläger ein Verstoß gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 2216 Abs. 1 BGB. Er, der Beklagte, sei Alleinerbe nach Kronprinz W.. Damit seien die Testamentsvollstrecker verpflichtet, ihm im angemessenen Umfang die Nutzung der Nachlassgegenstände zu ermöglichen. Im Falle der Entziehung des Wohnhauses ergebe sich die Pflicht, ihm die Gebrauchsvorteile eines etwa vergleichbaren Hauses einzuräumen. Es handele sich jedoch um die einzige für Wohnzwecke zur Verfügung stehende Nachlassimmobilie in Berlin. Die Kläger verlangten also etwas, was sie umgehend zurückgewähren müssen („dolo agit“).

3. Das Landgericht habe nicht hinreichend gewürdigt, dass er das Hausgrundstück auf Grundlage eines entgeltlichen schuldrechtlichen Nutzungsvertrages erhalten habe. Es habe unterlassen zu prüfen, ob die finanziellen Zuwendungen des Beklagten niedriger ausgefallen seien, weil ihm von seinem Vater eine Sachzuwendung in Form eines Wohnrechts eingeräumt worden sei. Auch die Übernahme der Pflicht zur Erhaltung und von Aufwendungen spreche gegen die Unentgeltlichkeit des Nutzungsverhältnisses.

4. In jedem Fall stehe ihm, dem Beklagten, ein Zurückbehaltungsrecht zu. Er sei mindestens Pflichtteilsberechtigter, und die sich daraus ergebenden, seit 11 Jahren bestehenden Ansprüche seien noch nicht einmal teilweise befriedigt worden.

5. Das Landgericht habe die Vorschrift des § 604 BGB über die Rückgabepflicht unreflektiert angewandt und verkannt, dass der Rechtsgedanke des § 574 BGB im Fall der unentgeltlichen Nutzungsüberlassung zum Schutz des Wohnraumnutzers erst recht anzuwenden sei. Seine Vertreibung aus den ihm vertrauten Räumen sei, zumal im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand, eine nicht zu rechtfertigende Härte.

6. Letztlich müssten die Kläger sich auch den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegenhalten lassen. Die Verkaufsabsichten, die zur Rechtfertigung des Herausgabeverlangens angeführt würden, seien nur vorgeschoben. Tatsächlich wollten die Kläger das Gebäude als Büro nutzen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. August 2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

ihm eine angemessene Räumungsfrist nach § 721 ZPO zu gewähren.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten den von ihnen erstrebten Parteiwechsel des Klägers zu 1) für sachdienlich, rügen Verspätung des zweitinstanzlichen Tatsachenvortrages des Beklagten und verteidigen die angefochtene Entscheidung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

III.

Die Parteien führen vor dem Senat einen weiteren Berufungsrechtsstreit, in welchem die Kläger als Testamentsvollstrecker die Herausgabe von Inventar des hier streitgegenständlichen Grundstücks verlangen und der Beklagte widerklagend die Feststellung beantragt hat, die Testamentsvollstreckung über den Nachlass des Wilhelm Prinz von Preußen sei mit dem Tode seines Sohne L. F. Prinz von Preußen am 25. September 1994 unwirksam geworden (12 U 54/06 = 28 O 487/04 LG Berlin). Das Landgericht hat die Klage mangels Prozessführungsbefugnis als Testamentsvollstecker als unzulässig abgewiesen und auf die Widerklage antragsgemäß festgestellt, die Dauertestamentsvollstreckung sei unwirksam geworden. Auf die Berufung der Kläger hat der Senat mit Teilurteil vom 28. September 2006 das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Widerklage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Senatsurteil Bezug genommen (ZEV 2007, 335).

Die dagegen gerichtete Revision – bis zu deren rechtskräftiger Bescheidung der Senat das Verfahren durch Beschluss vom 24. April 2006 ausgesetzt hatte - hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 5. Dezember 2007 - IV ZR 275/06 - zurückgewiesen (BGHZ 174, 346 = NJW 2008, 1157).

B.

Die Berufung des Beklagten gegen die Verurteilung zur Herausgabe des Grundstücks in der K. Allee ... , 1. B. an die Kläger als Testamentsvollstrecker ist erfolglos.

I.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Ferner ist auf Klägerseite mit Erklärung in der Berufungserwiderung vom 9. Juni 2005 an Stelle des ursprünglichen Kläger zu 1), Friedrich Wilhelm Fürst von Hohenzollern, im Wege des Parteiwechsels Dr. R. H. in den Rechtsstreit eingetreten.

1. Ein wirksamer Parteiwechsel in der Berufungsinstanz setzt als subjektive Klageänderung nach § 533 Nr. 1 ZPO voraus, dass das Gericht ihn für sachdienlich hält; ferner kann er nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Gericht ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat, auf neue Tatsachen also nur, sofern ihre Berücksichtigung zulässig ist.

2. Dies ist hier der Fall.

a) Der Senat sieht es als sachdienlich an, dass der vom Präsidenten des Bundesgerichtshofes zum Nachfolger des bisherigen Klägers zu 1) im Amt des Testamentsvollstreckers ernannte Dr. R. H. auch dessen Parteirolle im Herausgabeprozess übernimmt, denn dadurch wird ein möglicher Folgeprozess vermieden.

b) Der Wechsel im Amt des Testamentsvollstreckers ist unter Berücksichtigung der Präklusionsvorschriften des § 531 Abs. 3 Nr. 3 ZPO und damit nach § 529 ZPO auch berücksichtigungsfähig, denn die Kläger haben ihn erstinstanzlich ohne Nachlässigkeit nicht geltend gemacht, weil er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (= 13. August 2004) stattgefunden hat: Die Kündigungserklärung des bisherigen Klägers zu 1) datiert vom 24. September 2004, die Ernennung des Nachfolgers am 30. November 2004.

II.

Die Berufung ist jedoch nach Maßgabe der von den Parteien bezüglich des ausgeschiedenen Beklagten zu 3) übereinstimmend abgegebenen Erledigungserklärung unbegründet.

1. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung erfolgreich nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

2. Beides ist nicht der Fall. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht eine Herausgabepflicht des Beklagten an die Kläger als Testamentsvollstrecker nach § 2205 Satz 2 BGB bejaht.

a) Die Klage ist zulässig; die Kläger sind prozessführungsbefugt. Zu Recht hat schon das Landgericht die Herausgabeklage als zulässig angesehen und insbesondere die Fortdauer der Testamentsvollstreckung über den Nachlass des am 20. Juli 1951 verstorbenen Wilhelm Prinz von Preußen als Grundlage eines klageweisen Vorgehens nach § 2212 BGB bejaht. Die Testamentsvollstreckung dauert darüber hinaus bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt fort.

(1) Zwischen den Parteien steht nach dem Urteil des BGH vom 5. Dezember 2007 - IV ZR 275/06 - rechtskräftig fest (§ 322 Abs. 1 ZPO), dass die Testamentsvollstreckung - entgegen der mit dem Feststellungsantrag des Beklagten und dortigen Widerklägers verfolgten Auffassung - nicht mit dem Tode des Vaters des Beklagten, L. F. Prinz von Preußen, am 25. September 1994 unwirksam geworden ist.

(2) Die Testamentsvollstreckung ist auch gegenwärtig nicht beendet.

(a) § 8 des Erbvertrages vom 23. November 1938 zwischen Kaiser Wilhelm II., Wilhelm Prinz von Preußen und L. F. Prinz von Preußen ordnet Testamentsvollstreckung kumulativ „mindestens bis zum Tode des Erben (Nacherben) und mindestens bis zum Tode der Testamentsvollstrecker oder ihrer Nachfolger“ an. Aus dieser Formulierung geht zweifelsfrei hervor, dass die Parteien des Erbvertrages die Testamentsvollstreckung für einen möglichst langen Zeitraum sicherstellen wollten, sie also erst beendet sein soll, wenn nach Maßgabe des Gesetzes weder ein Erbe noch ein Testamentsvollstrecker mehr vorhanden ist.

41Nach der vom BGH, a.a.O., bestätigten Auffassung des Senats ist die Dauer einer vom Erblasser gemäß § 2210 Satz 2 BGB angeordneten Fortdauer der Testamentsvollstreckung bis zum Tode des Testamentsvollstreckers nach der sogenannten Amtstheorie zu bestimmen. Die Testamentsvollstreckung findet danach ein Ende mit dem Tode des letzten Testamentsvollstreckers, der bei Ablauf der 30-Jahres-Frist des § 2210 Satz 1 BGB im Amt war (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 20, 29), hier also am 20. Juli 1981, berechnet nach dem Todestag des Wilhelm Prinz von Preußen am 20. Juli 1951.

42(b) Dieser Beendigungfall liegt nicht vor. Der Kläger zu 2) ist im Jahre 1975 und damit vor Ablauf der Frist des §§ 2210 Satz 1 BGB in das Testamentsvollstreckeramt berufen worden und hat das Amt noch inne. Damit dauert auch die Testamentsvollstreckung insgesamt weiter an. Auf diesen Umstand hat der BGH (a.a.O., Rn. 29) hingewiesen.

(c) Erfolglos versucht der Beklagte in den Schriftsätzen vom 10. März 2008 und vom 7. Juli 2008 sowie in den darauf bezogenen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14. Juli 2008 aus dem Urteil des BGH Konsequenzen für die Prozessführungsbefugnis des Klägers zu 1) und des bisherigen Klägers zu 3) abzuleiten.

44Aus der Amtstheorie ergibt sich nicht, dass die Ernennung von Testamentsvollstreckern nach Maßgabe der letztwilligen Verfügung nur bis zum Ablauf der 30-Jahres-Frist des § 2210 BGB wirksam möglich ist. Sie besagt lediglich etwas über die Dauer der Testamentsvollstreckung insgesamt, nicht über die Ordnungsmäßigkeit der Ernennung der einzelnen Testamentsvollstrecker. Jedenfalls ist die Ernennung weiterer Testamentsvollstrecker nach Maßgabe des Erbvertrages nicht allein deshalb unwirksam, weil sie nach Ablauf der 30-Jahres-Frist stattgefunden hat. Solange die Testamentsvollstreckung andauert, können auch weitere Testamentsvollstrecker ernannt werden. Ihr Amtieren führt auch nicht zu einer weiteren Perpetuierung der Testamentsvollstreckung, sondern ist durch das Ende der Amtszeit des letzten Testamentsvollstreckers begrenzt, der bei Fristablauf schon im Amt war und dieses darüber hinaus fortführt (hier: Kläger zu 2)). Das Argument, die Kläger zu 1) und 3) seien erst nach Ablauf der Frist und damit nicht wirksam ernannt, führt daher nicht zu einer anderen Beurteilung der Sache.

(d) Zu Recht hat das Landgericht davon abgesehen, gemäß § 56 ZPO in die Prüfung der zwischen den Parteien streitigen Frage einzutreten, ob im Hinblick auf die sogenannte Ebenbürtigkeitsklausel in § 1 des Erbvertrages vom 23. November 1938 der am 25. September 1994 verstorbene L. F. Prinz von Preußen Vorerbe oder Vollerbe nach Wilhelm Prinz von Preußen geworden ist. Von der Beantwortung dieser Frage hängt die Fortdauer der streitgegenständlichen Testamentsvollstreckung nicht ab.

Die in diesen Zusammenhang vom Beklagten vertretene Ansicht, die Anordnung einer Testamentsvollstreckung über den Tod des Vollerben hinaus sei rechtlich nicht möglich, ist durch das Urteil des BGH vom 5. Dezember 2007 nicht bestätigt worden.

Der Auffassung des Beklagten, bei einer Unwirksamkeit der Ebenbürtigkeitsklausel sei eine ergänzende Auslegung der Anordnungen im Erbvertrag 1938 dahin vorzunehmen, dass bei Kenntnis dieses Umstandes allenfalls L. F. Prinz von Preußen zum Vollerben bestimmt und die Testamentsvollstreckung nur bis zu dessen Ableben angeordnet worden wäre, vermag sich der Senat mit dem BGH nicht anzuschließen.

Der Senat hat in seinem Teilurteil vom 28. September 2006 (12 U 54/06) ausgeführt, es sei dem Erblasser darum zu tun gewesen, auch aus familiengeschichtlichen Gründen das Hausvermögen so lange wie möglich zusammenzuhalten. In diesem Sinne sei die Regelung zur Testamentsvollstreckung zu verstehen. Der Bundesgerichtshof hat unter Hinweis auf sein Urteil vom 2. Dezember 1998 (BGHZ 140, 118, 129) hierzu betont, diese Auslegung stehe im Einklang mit seinem eigenen Verständnis des Erbvertrages (BGHZ 174, 346 = NJW 2008, 1157, Rn. 10). Mit diesem Ziel sind die Mutmaßungen des Beklagten zu einer anderweitigen denkbaren Vertragsgestaltung nicht in Einklang zu bringen (Seite 6 des Schriftsatzes vom 21. September 2005: „Unterstellt man dem Erblasser einen hypothetischen Willen dahingehend, statt eines Vor- und Nach- lediglich einen Vollerben zu ernennen, dann wird man aufgrund dieses Erblasserwillens auch eine Änderung von § 8 Abs. 2 Erbvertrag annehmen müssen. Der Erblasser hätte nicht gewollt, dass die Dauertestamentsvollstreckung über den Tod seines Vollerben hinaus fortbesteht“). Die Übertragung der Nachlassverwaltung auf ein aus mehreren Personen bestehendes Gremium nebst detaillierter Regelung über die Ergänzung des Gremiums bei Wegfall eines Testamentsvollstreckers (§ 5 Erbvertrag 1938) zeigt im Gegenteil, dass die angestrebte lange Dauer der Verwaltung nicht an das Vorhandensein einer einzelnen Person (etwa eines Vollerben) geknüpft werden sollte.

b) Die vom Beklagten im Zusammenhang mit der Wirksamkeit der Ernennung der Kläger zu Testamentsvollstreckern und ihrer Amtsführung mit der Berufung weiter erhobenen Bedenken sind erfolglos, so dass es auf den diesbezüglichen Verspätungseinwand der Kläger nicht ankommt.

(1) Insofern kann zunächst auf die Gründe des Beschlusses des Landgerichts Hechingen vom 27. März 2006 (3 T 114/05) verwiesen werden, den die Kläger vorgelegt haben und dem der Beklagte nicht weiter entgegengetreten ist.

Der Beklagte hat bei dem Amtsgericht Hechingen – Nachlassgericht - die Entlassung der Kläger zu 1) bis 3) als Testamentsvollstrecker beantragt und – nach Zurückweisung seines Antrages – sein Anliegen im Wege der Beschwerde vor dem Landgericht Hechingen weiterverfolgt. Das Landgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen und ausgeführt:

- alle drei Kläger seien wirksam zum Testamentsvollstrecker ernannt worden (BA Seite 13);- ihr Amt sei nicht erloschen (BA Seite 14);- ein wichtiger Grund für ihre Entlassung liege nicht vor (BA Seite 14).Insbesondere der Kläger zu 3. sei als Rechtsanwalt nicht gegen den Träger des zu verwaltenden Vermögens tätig geworden, so dass § 45 Abs. 2 Nr. 1 BRAO seiner Ernennung nicht entgegengestanden habe.

Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an. Ohne Folgen für den Streitfall ist im Übrigen das in der mündlichen Verhandlung am 14. Juli 2008 vom Beklagten näher ausgeführte Argument, das Testamentsvollstreckergremium sei - gemessen an den erbvertraglichen Festlegungen - unzutreffend besetzt, denn ihm müsse stets der Erbe angehören. Diese Frage ist vor dem Nachlassgericht zu klären. An der ordnungsmäßigen Ernennung und dem Weiteramtieren der Kläger jedenfalls und damit an ihrer Prozessführungsbefugnis begründet das keinen Zweifel.

(2) Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, hinsichtlich der ursprünglichen Klägers zu 1), Friedrich Wilhelm Fürst von Hohenzollern, sei die Klage schon in erster Instanz unzulässig gewesen.

Die Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage ist nicht, wie vom Beklagten auf Seite 6 der Berufungsbegründung vorgetragen, am 4. November 2004 eingetreten, sondern mit Zustellung der Klage vom 4. Juli 2003 am 14. August 2003. Der Termin zur mündlichen Verhandlung, aufgrund derer das Landgericht entschieden hat, fand am 13. August 2004 statt. Erst danach, nämlich am 29. September 2004, hat der ursprüngliche Kläger zu 1) das Amt als Testamentsvollstrecker gekündigt.

57(3) Eine Verwirkung des Testamentsvollstreckeramtes ist nicht eingetreten, auch wenn die Testamentsvollstrecker im Sitzungsprotokoll vom 4. Juli 1995 festgestellt haben, dass sie von 1981 bis 1994 nicht im Amt gewesen seien (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 31 sowie Beschluss vom 31. Januar 2008 - IV ZR 275/06 -). Dass der Kläger zu 2) – in der fraglichen Zeit als Einziger der Kläger schon im Amt – dieses Amt gekündigt hätte, trägt der Beklagte selbst nicht vor. Eine Verwirkung des Amtes als Testamentsvollstrecker kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil grundsätzlich nur subjektive Rechte der Verwirkung unterliegen (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 242 BGB, Rn. 91 m.w.N.), nicht aber andere Rechtspositionen. Im Übrigen hat der Beklagte nicht den für eine Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand dargetan. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich der Beklagte auf Grund des Verhaltens des Klägers zu 3) darauf eingerichtet hätte, dieser werde nicht mehr als Testamentsvollstrecker tätig werden, so dass wegen eines geschaffenen Vertrauenstatbestandes die spätere Geltendmachung der Rechtsstellung als Testamentsvollstrecker als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen würde (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242 BGB, Rn. 95 m.w.N.; zur Beweislast a.a.O., Rn. 96).

c) Die Klage ist auch begründet.

Denn die Voraussetzungen des Herausgabeverlangens nach § 2205 BGB liegen vor. Dies hat das Landgericht richtig auf Seite 7 des Urteils ausgeführt: Die Kläger sind als Testamentsvollstrecker berechtigt, Herausgabe zu verlangen, denn das Grundstück, das sich im Besitz des Beklagten befindet, ist unstreitig aus Nachlassmitteln erworben worden.

(1) Der Einwand, das herausverlangte Grundstück sei ihm als Alleinerben nach Kronprinz Wilhelm umgehend zurückzugeben, weil es sich um die einzige in Berlin für Wohnzwecke zur Verfügung stehende Nachlassimmobilie handele, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg.

Selbst wenn der Beklagte - wie er annimmt - Alleinerbe geworden sein sollte, wäre er jedenfalls bis zum noch nicht absehbaren Ende der Testamentsvollstreckung zur Herausgabe verpflichtet. Ein Anspruch auf Weiternutzung gerade dieses Grundstücks ist nicht ersichtlich (vgl. zu den Voraussetzungen des dolo-petit-Einwandes gegenüber dem Testamentsvollstrecker Staudinger/Reimann, BGB, Neubearbeitung 2003, § 2205 BGB, Rn. 31).

(2) Hinreichende Anhaltspunkte für das Zustandekommen eines entgeltlichen schuldrechtlichen Nutzungsvertrages mit dem Vater des Beklagten, L. F. Prinz von Preußen, oder den Klägern als Testamentsvollstreckern, aus dem der Beklagte ein Besitzrecht ableiten könnte, hat das Landgericht zu Recht verneint. Auf die Ausführungen auf Seite 9 ff. UA wird verwiesen. Auch der Senat vermag weder die behauptete Reduzierung finanzieller Zuwendungen durch den Vater des Beklagten noch die Aufwendungen des Beklagten zur Erhaltung als Gegenleistungen für die Nutzung des Hauses anzusehen. Das Landgericht hatte entgegen der Berufungsbegründung keine Veranlassung, die Höhe der väterlichen finanziellen Zuwendungen an den Beklagten daraufhin zu prüfen, ob sie im Hinblick auf ein Wohnrecht niedriger ausgefallen sind als ohne Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks.

Ebenso wenig ist ein Zusammenhang zwischen den unstreitig vom Beklagten wahrgenommenen Repräsentationsaufgaben für die Gesamtfamilie und seinem Verbleiben im Haus dargelegt. Selbst wenn bisher das Haus im Einverständnis aller Beteiligten der Ort dieses Repräsentierens gewesen wäre (was nicht dargelegt ist), wäre das mangels rechtlicher Bindungswirkung kein Hindernis für das Herausgabeverlangen.

Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, wie eine Vereinbarung zwischen L. F. Prinz von Preußen (sei er nun Vorerbe oder Alleinerbe) und dem Beklagten die Testamentsvollstrecker bei Ausübung ihres Herausgabeanspruches binden sollte. Auch L. F. Prinz von Preußen wäre herausgabepflichtig gewesen, wenn die Testamentsvollstrecker es seinerzeit verlangt hätten.

Gleiches gilt für die Ausführungen zu einem von L. F. Prinz von Preußen testamentarisch angeblich zu Gunsten des Beklagten bestimmten Wohnrecht (Schriftsatz vom 7. Juli 2008, Seite 7). Die dort genannte Klausel gibt für ein Recht des Beklagten zum Besitz an diesem Haus nichts her, und eine Bindung der Testamentsvollstrecker durch eine letztwillige Verfügung des L. F. Prinz von Preußen über ein Haus, das in den zu verwaltenden Nachlass nach Wilhelm Prinz von Preußen fällt, kommt nicht in Betracht.

(3) Die Auffassung auf Seite 6 des Beklagtenschriftsatzes vom 14. Juli 2008, das Landgericht habe in angefochtenen Urteil angenommen, das Nutzungsverhältnis sei als Leihe angesehen, ist unzutreffend. Das Landgericht hat vielmehr auf Seite 10 UA nur Erwägungen für den von ihm zu Recht nicht bejahten Fall angestellt, dass L. F. Prinz von Preußen dem Beklagten das Grundstück ganz oder teilweise unentgeltlich zum Gebrauch überlassen haben sollte und für diesen hypothetischen Fall eine Leihe angenommen, zugleich aber ein jederzeitiges Rückforderungsrecht nach § 604 Abs. 3 BGB bejaht.

(4) Für den Fall, dass der Beklagte Pflichtteilsberechtigter nach Kronprinz Wilhelm sein sollte, stände ihm wegen Pflichtteilsansprüchen kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den Testamentsvollstreckern zu. Ein Zurückbehaltungsrecht als Erbschaftsbesitzer wegen eines Pflichtteilsanspruches, auf das er sich berufen will, könnte der Beklagte schon gegenüber dem feststehenden Erben nicht geltend machen (vgl. BGH, NJW 1993, 1005; ebenso Senat, MDR 1974, 317). Erst recht gilt dies gegenüber dem Testamentsvollstrecker.

(5) Die Vorschrift des § 574 BGB, nach der ein Mieter bei nicht zu rechtfertigender Härte einer Kündigung widersprechen und Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen kann, ist hier nicht entsprechend anwendbar. Sie stellt eine besondere Schutzvorschrift für Mieter von Wohnraum dar. Im Recht der Leihe findet sich eine vergleichbare Vorschrift nicht. Das führt zu dem Schluss, dass der Gesetzgeber bei einer unentgeltlichen Überlassung von Wohnraum diese Art von Schutz – der immerhin zu einer unbefristeten Fortsetzung der unentgeltlichen Überlassung führen würde - nicht für angemessen gehalten hat. Damit verbietet sich die vom Beklagten verlangte Anwendung im Rahmen des § 2205 BGB.

(6) Mit dem Argument, die Kläger verstießen mit dem Herausgabeverlangen gegen ihre Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses gemäß § 2216 BGB, ist der Beklagte schon deshalb erfolglos, weil das Verfügungsrecht nach § 2205 Satz 2 BGB, dessen Durchsetzung der dort gleichfalls geregelte Herausgabeanspruch dient, selbst dann gilt, wenn die Verfügung einer ordnungsgemäßen Verwaltung widerspricht (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 67. Aufl. 2008, § 2205 BGB, Rn. 23). Folglich kann der Besitzer dem Testamentsvollstrecker nicht entgegenhalten, er verstieße beim Herausgabeverlangen gegen seine Pflichten.

Die Ordnungsmäßigkeit der Verwaltungstätigkeit ist allerdings auf Antrag durch das Nachlassgericht nachzuprüfen (§ 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB).

Abgesehen davon kann der Senat die vom Beklagten beanstandete Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) im Herausgabeverlangen nicht erkennen.

(a) § 2216 BGB stellt einerseits strenge Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker. Er muss das ihm anvertraute Vermögen sichern und erhalten, Verluste verhindern und Nutzungen gewährleisten. Dabei steht ihm andererseits ein Ermessen zu, dessen Grenzen durch allgemeine Grundsätze der Wirtschaftlichkeit gezogen werden. Bloße Zweckmäßigkeitsfragen entscheidet der Testamentsverwalter allein (Palandt/Edenhofer, BGB, 67. Aufl. 2008, § 2216 BGB, Rn. 2 m.w.N.). Allerdings kommt auch eine Berücksichtigung des § 2216 BGB durch das Prozessgericht in Betracht, wenn eine Partei sich auf treuwidrige Auswirkungen eines Verstoßes zu ihren Lasten beruft.

(b) Danach müssen sich die Kläger bei ihrem Herausgabebegehren einen sich zu Lasten des Beklagten treuwidrig auswirkenden Pflichtverstoß nicht vorwerfen lassen.

Die vom Beklagten in diesem Zusammenhang angestrebte Gesamtwürdigung der Verwaltungstätigkeit (denkbare Veräußerung anderer Vermögensgegenstände, etwa einer Wohnung in der Schweiz) durch das Prozessgericht scheidet schon im Ansatz aus. Es ist Sache der Kläger, über die pflichtgemäße Gestaltung der Vermögensverwaltung zu entscheiden. Dabei können sie Ermessensspielräume nutzen; gegenüber dem Beklagten müssen sie sich im hier streitigen Zusammenhang nicht insgesamt für ihre Verwaltertätigkeit rechtfertigen.

Das Herausgabeverlangen wäre aber nach Auffassung des Senats auch nicht gegenüber dem Beklagten als treuwidrig anzusehen, wenn die Kläger entgegen ihrer geäußerten Absicht das Grundstück nebst Villa nicht veräußern wollten, sondern sie anderweitig für den Nachlass nutzen würden. Eine solche Vorgehensweise läge ohne weiteres im Ermessensrahmen der gebotenen wirtschaftlichen Vorgehensweise.

Der Einwendung des Beklagten, es liefe unter Verstoß gegen § 2216 BGB auf eine wirtschaftliche Aushöhlung des Erbes entgegen den Absichten des Erblassers hinaus, wenn er als Erbe das Grundstück herausgeben müsse und so seine Alleinerbenstellung wirtschaftlich nahezu vollständig ihres Wertes beraubt wäre, überzeugt den Senat nicht. Der Erblasser hat mit der Regelung zur Testamentsvollstreckung dem Zusammenhalt des Erbes Vorrang gegeben vor einer wirtschaftlichen Nutzung durch die während der Testamentsvollstreckung lebenden Erben. Mit ihrem Klagebegehren befinden sich die Testamentsvollstrecker deswegen in Einklang mit der Regelung nach § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der sie Anordnungen der Erblassers für die Verwaltung zu befolgen haben; nur das Nachlassgericht kann insoweit anderes anordnen (§ 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB).

(7) Erstmalig stützt der Beklagte den Einwand der Treuwidrigkeit im Schriftsatz vom 7. Juli 2008 darauf, er habe im berechtigten Vertrauen darauf, in Berlin wohnen zu können, an der Veräußerung der Villa in Bremen mitgewirkt (Seite 8/9); die Kläger verhielten sich widersprüchlich, wenn sie jetzt das Haus in Berlin verlangten. Unabhängig von einer möglichen Präklusion lässt das eine Treuwidrigkeit nicht erkennen. Die Kläger rechtfertigen ihr Herausgabeverlangen mit der schwierigen wirtschaftlichen Lage des Nachlasses, also mit demselben Argument, das sie nach Beklagtendarstellung auch für die Veräußerung der Liegenschaft in Bremen genannt haben. Dann war der Beklagte aber sozusagen gewarnt und konnte nicht davon ausgehen, das Haus in Berlin sei von Sparmaßnahmen dadurch generell ausgenommen.

(8) Unerheblich ist die Behauptung des Beklagten im Schriftsatz vom 7. Juli 2008 (Seite 9 ff.), die Kläger hätten ihn nicht zutreffend über die Höhe seines Pflichtteils nach L. F. Prinz von Preußen informiert, und bei korrekter Information wäre er „möglicherweise“ vor dem aktuellen Verfahren bewahrt geblieben, weil der Wert des Pflichtteils höher gewesen sei als der Wert des Hauses inklusive Inventar.

Der Beklagte wiederholt in diesem Zusammenhang seine These, es gehe den Testamentsvollstreckern nur darum, ihn einer Drucksituation auszusetzen, um Georg Friedrich Prinz von Preußen zu unterstützen. Das ist letztlich ein Einwand gegen die pflichtgemäße Führung der Testamentsvollstreckung, der - wie bereits ausgeführt - im Prozess hier erfolglos bleibt.

(9) Ein dauerhaftes Recht zum Besitz kann der Beklagte schließlich nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) aus seinem als schlecht beschriebenen gesundheitlichen Zustand herleiten.

Zwar kann es bei Räumungstiteln – auch im Hinblick auf das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG - geboten sein, die sich aus der Rechtsdurchsetzung voraussichtlich ergebenden negativen Folgen für die Gegenseite zu beachten. In „absoluten Ausnahmefällen“ kann sich daraus die Notwendigkeit ergeben, die Zwangsvollstreckung aus einem mietrechtlichen Räumungstitel auf unbestimmte Zeit einzustellen (vgl. BVerfG, NZM 2005, 657), wenngleich es auch Sache des Räumungspflichtigen ist, „jedes zumutbare Bemühen um die Verringerung seines Gesundheitsrisikos“ zu unternehmen (BVerfG, a.a.O., BGH, NZM 2006, 909). Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch ausschließlich auf die beabsichtigte Zwangsvollstreckung. Ein materiell-rechtliches Besitzrecht kann sie nicht rechtfertigen.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit bezüglich des ausgeschiedenen Testamentsvollstreckers Dr. P. N. in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, hat der Beklagte gleichfalls die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, denn bis zur Erledigung durch sein Ausscheiden war die Klage aus den dargestellten Gründen auch insoweit zulässig und begründet, § 91a ZPO.

IV.

Die dem Beklagten auf seinen Antrag vom 19. Dezember 2005 bewilligte Räumungsfrist ist nach § 721 ZPO gerechtfertigt. Das auf dem streitgegenständlichen Grundstück befindliche Haus wird vom Beklagten tatsächlich bewohnt. Der Senat hat dabei die vom Beklagten im Schriftsatz vom 21. September 2005 dargelegten gesundheitlichen Beeinträchtigungen (glaubhaft gemacht durch die dazu vorgelegten Anlagen B 9, FW 3 bis 5), die sich auch bei einem Wohnungswechsel auswirken, abgewogen gegen das berechtigte Interesse der Klägerseite an der baldigen Herausgabe. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Höchstdauer der Räumungsfrist von einem Jahr (§ 721 Abs. 5 Satz 1 ZPO). Die von den Klägern verlangte Reduzierung des Räumungsschutzes auf Teile des Grundstückes und Gebäudes erscheint allerdings untunlich.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache nach der Entscheidung des BGH zur möglichen Dauer einer Testamentsvollstreckung weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).