1. Eine für die gerichtliche Prüfung maßgebliche Verwaltungspraxis kann sich auch aus mündlichen Absprachen ergeben, die zwar fortbestehenden Verwaltungsvorschriften widersprechen, jedoch zukünftig generell angewandt werden.
2. Mindestwartezeiten, die einer Beförderung zunächst entgegenstehen, widersprechen nicht von vornherein dem Leistungsgrundsatz.
3. Ein Beförderungspunktesystem, das neben der Note der letzten dienstlichen Beurteilung und der Durchschnittsnote der letzten drei dienstlichen Beurteilungen auch das Beförderungsdienstalter als eines von drei Kriterien berücksichtigt, ist mit dem Leistungsgrundsatz - auch in Verbindung mit einer angemessenen Mindestwartezeit - vereinbar.
I. Die Kläger begehren als Erben des verstorbenen früheren Klägers die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadenersatz, weil der frühere Kläger nicht zum Regierungsamtsrat befördert worden ist. Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 07.05.1997 stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide vom 17.05.1995 und vom 11.10.1995 verpflichtet, den früheren Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 01.04.1994 zum Regierungsamtsrat (A 12) befördert worden wäre. Auf den Tatbestand des Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zugelassenen Berufung beantragt die Beklagte, das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und die Klagen abzuweisen. Die Kläger sind der Berufung entgegengetreten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorliegenden Akten des Verwaltungsgerichts und der Beklagten sowie die gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Akten des Senats verwiesen.
II. Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluß nach § 130a VwGO. Der Senat hält die zugelassene und auch im übrigen zulässige Berufung der Beklagten einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Den Klägern stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Schadenersatz wegen der unterbliebenen Beförderung des verstorbenen früheren Klägers nicht zu.
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht von der Zulässigkeit der erhobenen Schadenersatzklage nach Durchführung des erforderlichen Verwaltungsverfahrens sowie eines Widerspruchsverfahrens ausgegangen (vgl. §§ 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO, 126 Abs. 1 und 3 BRRG und 68 VwGO; BVerwG, Urt. v. 25.08.1988, BVerwGE 80, 123 = NJW 1989, 538 = ZBR 1989, 172). Die Kläger haben auch als Erben des früheren Klägers wegen der vermögensrechtlichen Natur des Klagebegehrens ein Rechtsschutzbedürfnis an der Fortführung des Klageverfahrens. Dieses ist durch den Tod des ehemaligen Klägers wegen dessen anwaltschaftlicher Vertretung nicht unterbrochen worden (§§ 239, 246 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 173 VwGO; vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 16.02.1983 - 10 S 1178/80 -, NJW 1984, 195).
Die Klagen sind aber entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht begründet, da die Beklagte ihre dem früheren Kläger gegenüber bestehende Pflicht, über seine Beförderung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu entscheiden (§§ 23, 8 Abs. 1 Satz 2 BBG), nicht verletzt hat, so daß ein daraus herrührender Anspruch auf Schadenersatz zu verneinen ist.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht im Ausgangspunkt angenommen, daß dem früheren Kläger ein Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte wegen eines dem Leistungsprinzip zuwiderlaufenden Unterbleibens einer Beförderung nur dann zusteht, wenn die zuständige Behörde rechtlich zwingend gerade ihn hätte befördern müssen. Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, daß der Dienstherr nach §§ 23, 8 Abs. 1 Satz 2 BBG verpflichtet ist, sich bei der Entscheidung über die Beförderung am Leistungsgrundsatz orientiert von sachlichen Erwägungen, Gerechtigkeit und Wohlwollen leiten zu lassen und den Beamten nicht im Widerspruch hierzu an einem angemessenen beruflichen Aufstieg im Rahmen der beamten- und haushaltsrechtlichen Möglichkeiten zu hindern. Der Beamte hat dementsprechend einen Anspruch auf rechts- und ermessensfehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn über seine Beförderung und dabei insbesondere auf eine sachgerechte Auswahl nach dem Grundsatz der Bestenauslese (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.1988, a.a.O.; und Urt. v. 28.05.1998, NJW 1998, 3288 = DÖV 1998, 884).
Nach diesen Maßstäben hatte der verstorbene Kläger keinen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte, denn diese war nicht verpflichtet, gerade ihn zu befördern. Denn über seine Bewerbung wurde unter hinreichender Beachtung des Leistungsgrundsatzes ohne Ermessensfehler abschlägig entschieden. Anders als das Verwaltungsgericht ist der Senat der Auffassung, daß das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (im folgenden: Bundesamt) hinsichtlich der streitigen Beförderungsaktion zum 01.04.1994 rechtmäßig eine Beförderungswartefrist von mindestens zwei Jahren und acht Monaten seit der letzten Beförderung für den ehemaligen Kläger zugrunde gelegt hat, die damals noch nicht verstrichen war. Das Bundesamt durfte ihn daher von vornherein aus dem Kreis der Bewerber ausschließen, aus dem es dann anschließend mittels einer Rangpunktereihung die beförderten 63 rangbesten Bewerber ausgewählt hat.
Die vom Verwaltungsgericht gegen die Rechtmäßigkeit dieser Mindestwartezeit erhobenen Bedenken teilt der Senat nicht. Weder ist die lediglich mündliche Festsetzung der Mindestwartezeit wegen Formunwirksamkeit nach § 44 Abs. 1 VwVfG/Bund nichtig noch leidet sie an inhaltlichen Mängeln:
Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, daß eine Regelung, in welcher der Dienstherr Beförderungswartefristen im Rahmen der ihm obliegenden Ermessensbetätigung festsetzt, auch aufgrund einer behördeninternen mündlichen Absprache ergehen kann und insbesondere nicht der äußeren Form einer Verwaltungsvorschrift bedarf. Besondere Formvorschriften, die eine schriftliche Festlegung solcher Wartezeiten gebieten, ergeben sich weder aus Gesetzen und Rechtsverordnungen noch aus höherrangigem Verfassungsrecht. Aus dem Beamtenrecht ergibt sich für den Dienstherrn keine Rechtspflicht, Beförderungskriterien allein in Form einer Verwaltungsvorschrift einzuführen. Auch das Personalvertretungsrecht enthält dahingehende Bestimmungen nicht. Selbst wenn der Dienstherr wie hier seine Beförderungspraxis bisher durch Verwaltungsvorschriften und eine diesen entsprechende ständige Übung gebunden hat, ist eine generelle Änderung dieser Praxis für die Zukunft auch ohne schriftliche Fixierung verfahrensrechtlich wirksam. Des vom Verwaltungsgericht vermißten sachlichen Grundes bedarf es hinsichtlich des generellen zukünftigen Abweichens von einer bisher schriftlich fixierten Verwaltungspraxis auch unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG nicht, da es insoweit allein auf die inhaltliche Gleichbehandlung ankommt. Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gebietet ebenfalls, soweit es verfahrensrechtliche Anforderungen stellt, keine Schriftform für eine Änderung der Beförderungspraxis; ein solcher über den Gesetzesvorbehalt hinausgehender zwingender Vorbehalt zum Erlaß von - schriftlichen - Verwaltungsvorschriften ergibt sich daraus schon deshalb nicht, weil Verwaltungsvorschriften in der Regel nicht die Qualität von Rechtsnormen haben.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts war die Verlängerung der den früheren Kläger betreffenden Beförderungswartefrist auf zwei Jahre und acht Monate auch der Sache nach rechtmäßig, so daß er durch ihre Anwendung nicht in seinem Recht auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung verletzt wurde. Der Verlängerung stand nicht die für die Beförderung von Beamten nach Besoldungsgruppe A 12 geltende Nr. 3.6.2.4 der Bestimmungen über die Personal- und Stellenbewirtschaftung der zum Geschäftsbereich des Bundesministers des Innern (BMI) gehörenden Dienststellen (PersBest) entgegen. Darin wurde mit Erlaß vom 09.09.1992 (Gesch.Z.: Z 2-001000/17) zwar geregelt, daß die Beförderung in ein Amt u.a. der Besoldungsgruppe A 12 eine Regelbewährungszeit von mindestens zwei Jahren seit der letzten Beförderung voraussetzte. Diese Regelung hat der Präsident des Bundesamtes aber auf der Grundlage der ihm eingeräumten Delegation zur Ernennung von Beamten und einer behördeninternen Abstimmung mit dem Bundesministerium des Innern für seinen Geschäftsbereich dahingehend geändert, daß u.a. für derartige Beförderungen die Mindestwartezeit verlängert wurden; dies galt bereits für die umstrittene Beförderungsaktion zum 01.04.1994 (vgl. Erlaß des BMI v. 31.03.1994 - Z 2 - 001080/29 - und Anordnung des BMI v. 07.09.1992 zur Übertragung der Ausübung des Ernennungsrechts auf den Präsidenten des Bundesamtes). Für den ehemaligen Kläger folgte daraus rechtlich bedenkenfrei die Verlängerung der Mindestwartezeit auf zwei Jahre und acht Monate. Der für diese Frist maßgeblichen, über ihn beim Bundesamt erstellten dienstlichen Beurteilung mit der Note "2-", ist er nicht entgegengetreten. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser dienstlichen Beurteilung sind auch nicht ersichtlich. Der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Verlängerung der Mindestwartezeit verstoße "gegen die unverändert gültige" PersBest Nr. 3.6.2.4 in der Fassung des Erlasses des BMI vom 09.09.1992, kann der Senat nicht beitreten. Sie verkennt, daß mit ihr die in der PersBest festgeschriebene Verwaltungspraxis für die Zukunft generell geändert wurde. Diese Änderung ist mit Blick auf das Recht des früheren Klägers, daß über seine Bewerbung rechts- und ermessensfehlerfrei und auch ohne Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 und 33 Abs. 2 GG) zu entscheiden war, unbedenklich. Denn der Dienstherr ist auch dann, wenn er im Rahmen des ihm eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielraums seine Beförderungspraxis durch Verwaltungsvorschriften und eine ihnen entsprechende ständige Übung gebunden hat, nicht gehindert, diese Praxis aus sachlichen, auf Dauer angelegten Gründen für die Zukunft generell zu ändern. Diese Änderung bedarf nicht der Schriftform, wie im Hinblick auf die verfahrensrechtlichen Erfordernisse bereits vorstehend ausgeführt wurde. Aber auch aus sachlich-rechtlichen Gründen besteht die Notwendigkeit schriftlicher Festlegungen nicht. Dies gilt auch dann, wenn wie im vorliegenden Zusammenhang die bisherige Praxis durch Verwaltungsvorschriften schriftlich festgelegt war. Denn Anknüpfungspunkt für die allein maßgebliche materielle Gleichheitsprüfung und damit Vergleichsmerkmal im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 bzw. 33 Abs. 2 GG sind nicht die Verwaltungsvorschriften, sondern die eine Selbstbindung bewirkende ständige Verwaltungspraxis (Verwaltungsübung). Die Verwaltungspraxis geht daher auch entgegenstehenden Verwaltungsvorschriften vor. Verwaltungsvorschriften sind nämlich grundsätzlich keine Rechtsquellen, sondern für die gerichtliche Prüfung lediglich Ausdruck einer bestehenden Verwaltungspraxis, die durch eine entgegenstehende neuere Praxis widerlegt werden kann. Eine für die gerichtliche Prüfung maßgebliche Verwaltungspraxis kann sich daher auch aus mündlichen Absprachen ergeben, die zwar bestehenden Verwaltungsvorschriften widersprechen, jedoch zukünftig generell angewandt werden. Der Dienstherr ist daher auch an Beförderungsrichtlinien nicht mehr gebunden, wenn er - bei Fortbestehen der Richtlinien - die Verwaltungspraxis generell ändert (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.12.19969, BVerwGE 34, 278; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 21.08.1990 - 10 S 1389/89; BayVGH, Urt. v. 27.06.1988 - 3 B 86.01782; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 1997, S. 591ff.).
Ausgehend hiervon ist, da die Beklagte die für den früheren Kläger maßgebliche verlängerte Mindestwartezeit bei der Beförderungsaktion zum 01.04.1994 generell zur Voraussetzung einer Beförderung gemacht hatte, ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 und 33 Abs. 2 GG ihm gegenüber nicht ersichtlich. Denn die Verlängerung erfolgte aus sachlich vertretbaren Gründen vor dem Hintergrund der tatsächlich für 1995 zur Verfügung stehenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 und war auch auf Dauer angelegt.
Die dem damaligen Kläger gegenüber praktizierte Mindestwartezeit erweist sich auch im übrigen als rechtmäßig. Soweit sie dazu geführt hat, daß er schon nicht am Auswahlverfahren beteiligt worden ist, verstieß dies weder gegen die Anforderungen des nach den §§ 23, 8 Abs. 1 Satz 2 BBG bei Beförderungen zu beachtenden Leistungsprinzips noch gegen das Laufbahnrecht (vgl. § 12 Bundeslaufbahnverordnung - BLV). Denn Mindestwartezeiten bedeuten zugleich Mindestbewährungszeiten. Sie stehen daher nicht von vornherein in einem Widerspruch zum Leistungsgrundsatz. Vielmehr steht das Erfordernis einer Bewährungszeit insoweit in einem sachlichen Zusammenhang zum Leistungsgrundsatz, als Beförderungsämter, insbesondere wenn es sich wie hier um ein herausgehobenes Amt der jeweiligen Laufbahn handelt, nach aller Erfahrung nur von solchen Beamten wirksam wahrgenommen werden, die sich bereits in mehrjähriger Tätigkeit in Ämtern unterschiedlicher Wertigkeit mit allmählich wachsenden Anforderungen in ihrer Laufbahn bewährt haben. Daher dienen Mindestwartezeiten als Bewährungszeiterfordernis der Verwirklichung des Leistungsprinzips. Um eine hinreichend sichere Beurteilungsgrundlage zu haben, ob ein Bewerber den Anforderungen eines höheren Amtes entspricht, ist eine gewisse Mindestdienstzeit in dem niedrigeren Amt sogar unerläßlich. Dabei ist die am Planstellenangebot orientierte zeitliche Bemessung der Beförderungschancen durch die Festlegung entsprechender kürzerer oder auch längerer Wartezeiten im Hinblick auf die gebotene Chancengleichheit der Bewerber (Art. 33 Abs. 2 GG) unbedenklich (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.07.1981, ZBR 1981, 378; Beschl. v. 19.02.1997, DÖV 1997, 880 = ZBR 1998, 60 = NVwZ-RR 1998, 246; Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand November 1998, § 12 RdNr. 15).
Ausgehend hiervon wurde der frühere Kläger nicht in seinem Anspruch auf Beachtung des Leistungsgrundsatzes bei der Entscheidung über seine Bewerbung verletzt. Die Beklagte hat dadurch, daß sie ihm gegenüber eine Mindestwartezeit von zwei Jahren und acht Monaten verlangt hat, nicht zu seinem Nachteil den Leistungsgrundsatz verletzt. Denn eine derartige Bewährungszeit ist grundsätzlich mit dem Leistungsprinzip vereinbar. Sie erscheint hinsichtlich ihrer Dauer angesichts der beschränkten Zahl an Beförderungsstellen, die zum 01.04.1994 beim Bundesamt zur Verfügung standen, nicht unangemessen. Auch hat die Beklagte den Gesichtspunkt der beruflichen Bewährung im bisher wahrgenommenen Amt nicht unverhältnismäßig im Vergleich zu den sonstigen Leistungskriterien überbewertet (vgl. dazu OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 19.02.1997, a.a.O.). Dies erfolgte insbesondere nicht durch eine, wie das Verwaltungsgericht meint, nochmalige unangemessene Berücksichtigung im Rahmen des Beförderungspunktesystems ("Orientierungsmodell"), anhand dessen die Beklagte eine Beförderungsreihenfolge derjenigen Beamten erstellte, die die Mindestwartezeit absolviert hatten. Soweit dieses Punktesystem neben der Note der letzten dienstlichen Beurteilung und der Durchschnittsnote der letzten drei Beurteilungen auch das Beförderungsdienstalter, also die seit der letzten Beförderung verstrichene Zeit, berücksichtigte, hat der Senat dagegen anders als das Verwaltungsgericht keine durchgreifenden Bedenken. Zwar brachte das Beförderungsdienstalter die Berufserfahrung dienstälterer Beamter im Rahmen des Punktesystems nochmals zur Geltung und verstärkte deshalb den Gesichtspunkt der Bewährung im bisherigen Amt. Dies hält der Senat aber in dem Ausmaß, in dem dies vorliegend geschehen ist, mit Blick auf die überwiegende Bedeutung der sonstigen Leistungskriterien noch für unbedenklich. Im Gesamtgefüge der verschiedenen Leistungsanforderungen, wie sie insbesondere durch die dienstlichen Beurteilungen verdeutlicht wurden, kam der durch die Mindestwartezeit und das Beförderungsdienstalter insgesamt berücksichtigten bisherigen Bewährung keine unangemessen große Bedeutung zu. Denn das Beförderungsdienstalter war lediglich eines von drei Kriterien, die bei der Vergabe der Rangpunkte berücksichtigt wurden, so daß es im Vergleich zu den maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen immer noch eine untergeordnete Bedeutung hatte. Im übrigen erhielt derjenige Bewerber, der die Mindestwartezeit erfüllt hatte, dadurch zusätzliche Punkte im Rahmen der Berücksichtigung des Beförderungsdienstalters, so daß auch seine Beförderungschancen während der Wartezeit stiegen. Selbst wenn dadurch die Beförderungschancen leistungsstarker dienstjüngerer Beamter etwas gemindert wurden, sieht der Senat darin noch keine Überschreitung des dem Dienstherrn bei der Bewertung von Eignung, Befähigung und Leistung eingeräumten Beurteilungsspielraums und damit keine Verletzung des Rechts auf gleichen Zugang zu den Beförderungsämtern. Denn der Dienstherr kann ohne Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz dem Gesichtspunkt der beruflichen Erfahrung eine erhebliche Bedeutung bei Beförderungsentscheidungen einräumen (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.1988, a.a.O.; insoweit einschränkend OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 19.02.1997, a.a.O.).
Da die Mindestwartezeiten nach allem rechtmäßig festgelegt wurde, durfte die Beklagte den verstorbenen Kläger schon deshalb von der erstellten Beförderungsreihenfolge ausnehmen und von seiner Beförderung absehen. Der geltend gemachte Schadenersatzanspruch besteht daher nach allem nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da keiner der Gründe der §§ 127 BRRG, 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf § 13 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1a GKG (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.05.1996, NVwZ-RR 1997, 41).