Die Gewährung eines Skontos für verschreibungspflichtige Arzneimittel stellt keine unerlaubte geschäftliche Handlung im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG dar.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für verschreibungspflichtige Arzneimittel Apotheken einen Skonto in Höhe von 4,5 % anzubieten und/oder zu gewähren, sowie Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend bezeichneten Handlungen begangen hat.
Die Klägerin ist einer der führenden deutschen Anbieter von Arzneimitteln. Sie entwickelt, produziert und vertreibt Originalpräparate und Generika in Deutschland. Die Beklagte ist eine in C. ansässige Gesellschaft, deren Gegenstand die Herstellung von pharmazeutischen Spezialitäten und sonstigen pharmazeutischen Erzeugnissen ist. Die Beklagte bietet Apotheken bei dem Kauf verschreibungspflichtiger Fertigarzneimittel einen Skonto von 4,5 % an. Insoweit wirbt die Beklagte auf Werbeflyern u.a. mit folgendem Wortlaut:
„Konditionen für T.-Club“ Mitglieder
Direktbezug über T. P.:
ApU + 0,70 €, 3 Monate Valuta, danach 10 Tage
Zahlungsziel mit 4,5 % Skonto bei Bankeinzug
Mindestbestellwert = 150 €.“
Die Klägerin mahnte die Beklagte erfolglos ab.
Die Klägerin meint, dass das Verhalten der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß darstelle, da die Beklagte mit der Gewährung eines Skontos in Höhe von 4,5 % des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers („ApU“) die gesetzliche Untergrenze für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel unterschreitet. Dies verstoße gegen § 78 Abs. 1, Abs. 3 AMG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV, da nach diesen Vorschriften auf den ApU zwingend ein Festzuschlag in Höhe von 0,70 € sowie Umsatzsteuer zu erheben sei und durch einen Skonto von 4,5 % noch nicht einmal der ApU in voller Höhe geltend gemacht werde. § 78 Abs. 3 AMG schreibe einen einheitlichen Abgabepreis vor. Dieser sei durch die skontobedingte Unterschreitung nicht mehr gegeben. Zugleich verstoße die Gewährung des Skontos gegen das Zuwendungsgebot des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG, da Zuwendungen nur im Rahmen des Arzneimittelpreisrechts erlaubt seien.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für verschreibungspflichtige Arzneimittel Apotheken einen Skonto in Höhe von 4,5 % anzubieten und/oder zu gewähren, insbesondere wenn dies geschieht wie in Anlage A,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen,
es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis Euro 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für verschreibungspflichtige Arzneimittel mit einem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers (ApU) von Euro 14,86 oder höher Apotheken einen Skonto in Höhe von 4,5 % auf den ApU zzgl. 0,70 € anzubieten und/oder zu gewähren, insbesondere wenn dies geschieht wie in Anlage A.
2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehen in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus welchem zeitlich gegliedert
- Angaben über Namen und Anschriften der Apotheken, denen die Beklagte einen Skonto in Höhe von 4,5 % angeboten und/oder gewährt hat sowie
- die Lieferpreise, die Liefermengen und Lieferdaten der Lieferungen von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Apotheken, zu denen die Beklagte einen Skonto in Höhe von 4,5 % angeboten und/oder gewährt hat, mitzuteilen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Die Beklagte beantragt
Klagabweisung.
Sie meint, dass nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 05.10.2017, I ZR 172/16, feststehe, dass der Großhändler auf den Festzuschlag verzichten könne, da es sich hierbei lediglich um einen Höchst-, keinen Mindestbetrag handele. Der ApU, der unstreitig auf den Rechnungen der Beklagten ausgewiesen werde, dürfe durch die Gewährung von Skonti unterschritten werden.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
I.
Die Klage ist zulässig aber unbegründet.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch aus §§ 78 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 AMG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG.
Die Gewährung des Skonto durch die Beklagte stellt keine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG dar.
Zwar handelt es sich bei § 78 Abs. 1 AMG, § 2 AMPreisV um Marktverhaltensregelungen, da diese Vorschriften nach ihrer Zielsetzung dazu bestimmt sind, den Wettbewerb unter den Pharmagroßhändlern zu regeln (BGH, Urteil vom 05.10.2017, I ZR 172/16 mit weiteren Nachweisen). Die Beklagte hat jedoch durch die Gewährung von Skonti nicht gegen § 78 Abs. 1 AMG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 AMPreisV verstoßen.
Nach § 2 Abs. 1 S. 1 AMPreisVO darf bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, durch den Großhandel an Apotheken oder Tierärzte auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer erhoben werden. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 AMPreisV ist der Berechnung der Zuschläge nach Satz 1 jeweils der Betrag zugrunde zu legen, zu dem der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel nach § 78 Absatz 3 oder Absatz 3a des Arzneimittelgesetzes abgibt. Nach § 78 Abs. 3 AMG haben die pharmazeutischen Unternehmer für Arzneimittel nach § 78 Abs. 2 S. 2 AMG, für die durch die Verordnung nach Absatz 1 Preise und Preisspannen bestimmt sind, einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen. Nach § 78 Abs. 2 S. 2 AMG ist ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, zu gewährleisten.
Die Gewährung von Skonti verstößt nicht gegen § 2 AMPreisV, da diese Vorschrift lediglich Höchst-, keine Mindestpreise vorschreibt. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 05.10.2017, I ZR 172/16, ist der pharmazeutische Unternehmer berechtigt, auf einen Festzuschlag von 70 Cent zu verzichten. Der Bundesgerichtshof verweist zur Begründung auf den eindeutigen Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV, aus dem sich ergebe, dass die Erhebung von Zuschlägen in das Ermessen des Großhandels gestellt werde. Insoweit spreche der § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV davon, dass auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Umsatzsteuer „höchstens“ ein Zuschlag von 3,15 %, höchstens jedoch 37,80 €, zuzüglich eines Festzuschlages von 0,70 € sowie die Umsatzsteuer „erhoben werden“ dürfe. Diese sprachliche Struktur der Regelung sei weder durch Art. 8 Nummer 1 AMNOG noch durch vorangehende Änderungen der Arzneimittelpreisverordnung geändert worden. Die Verwendung des Wortes „Festzuschlag“ sei nicht so zu verstehen, dass dieser Zuschlag stets zu erheben sei. Vielmehr sei durch das Wort „fest“ lediglich eine Abgrenzung zu dem variablen, prozentualen Aufschlag vorgenommen worden. Für dieses Verständnis spreche auch der Wortlaut des § 3 AMPreisV, nach dem bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln ein entsprechender Zuschlag zwingend zu erheben sei. Insoweit werde in § 3 AMPreisV die Wendung „zu erheben ist“ im Gegensatz zu § 2 AMPreisV, nach dem der Festzuschlag erhoben werden „darf“, verwendet. Auch ergebe sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV keine Preisuntergrenze für verschreibungspflichtige Arzneimittel. Dies ergebe sich auch nicht aus § 78 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 AMG, nach dem für den Großhandel „Preisspannen“ festgelegt werden sollten. Insoweit habe der Gesetzgeber lediglich einen Höchstverkaufspreis bestimmt. Dem widerspreche auch nicht der Wille der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten. Nach den Gesetzesmaterialien habe der Festzuschlag sicherstellen sollen, dass der Großhandel eine angemessene und flächendeckende Belieferung der Apotheken sicherstellen könne. Der rabattfähige prozentuale Zuschlag habe dem Großhandel einen gewissen Spielraum bei der Preisgestaltung gegenüber den Apotheken gewährleisten und insbesondere Funktionsrabatte, etwa für die Bestellung größerer Mengen ermöglichen sollen (BGH, Urteil vom 05.10.2017, I ZR 172/16 mit Hinweis auf BT-Drs. 17/2413,36f.). Mit der gesetzlichen Regelung sei das Ziel verfolgt worden, dem Großhandel eine für seine Funktionsfähigkeit erforderliche Mindestvergütung zu sichern (BGH, Urteil vom 05.10.2017, I ZR 172/16 mit Hinweis auf Begr. z. RegE des AMOG, BT-Drs. 17/2413).
Nach dieser Entscheidung des BGH kommt es auch auf eine Unterscheidung zwischen Rabatten und Skonti nicht an, da der Großhändler auf die in § 2 AMPreisV vorgesehenen Aufschläge vollumfänglich verzichten kann.
Der oben dargestellten Rechtsauffassung wird vollumfänglich gefolgt.
Lediglich ergänzend ist zu bemerken, dass sich erst durch die Festlegung eines einheitlichen Herstellerabgabepreises nach § 78 Abs. 3 S.1 AMG in Verbindung mit den Handelszuschlägen, die die Arzneimittelpreisverordnung verbindlich festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis ergibt. Wie bereits ausgeführt sollen diese Regelungen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt ist (BGH, Urteil vom 09.09.2010, I ZR 193/07 mit Verweis auf BT-Drs. 11/5373, Seite 27). Die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG näher geregelte Preisregulierung ist, da sie der Versorgungssicherheit dient, in verfassungsrechtlicher Hinsicht als wirtschaftliches Gegengewicht zum Apothekenmonopol des § 43 Abs. 1 AMG grundsätzlich gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 08.05.2013, I ZR 98/12). Mit der Änderung des § 78 AMG sollten die Großhandelszuschläge auf einen preisunabhängigen Fixzuschlag zzgl. eines prozentualen Logistikzuschlages umgestellt werden. Diese Maßnahme wurde mit der Notwendigkeit einer angemessen Honorierung des Großhandels bei dem Vertrieb niedrigpreisiger Arzneimitteln begründet, da der Verordnungsgeber durch die Änderung der Preisspannen den Anreiz für Großhandel und Apotheken besonders viele hochpreisige Arzneimittel wegen der höheren Gewinnspannen zu verkaufen, beseitigen wollte (LG Hamburg, Urteil vom 17.05.2005, 312 O 246/05). Hätte man lediglich ein prozentualen Aufschlag gewählt, wäre der Gewinn der Großhändler bei dem Vertrieb niedrigpreisiger Medikamenten deutlich geringer als bei hochpreisigen, und damit auch der Anreiz höher, ausschließlich hochpreisige Medikamente zu vertreiben. Insoweit hätte die Gefahr bestanden, dass die Bevölkerung nicht hinreichend mit niedrigpreisigen Arzneimitteln versorgt würde. Die Regelungsgehalte der § 2 AMPreisV und § 3 AMPreisV unterscheiden sich folglich. § 2 AMPreisV besteht zugunsten des Unternehmers, der auch niedrigpreisige Arzneimittel vertreiben soll. Durch § 3 AMPreisV sollen einheitliche Arzneimittelpreise sichergestellt werden, wodurch Konkurrenzsituationen und Preistreiberei zulasten der Bevölkerung vermieden werden sollte. Da § 2 AMPreisV lediglich dem Wohl des Unternehmers dient, muss dieser auf diesen Vorteil verzichten dürfen.
Auch die Möglichkeit, dass der von dem Hersteller angegebene Abgabepreis durch Gewährung von Skonti tatsächlich unterschritten wird, verstößt auch nicht gegen § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, nach dem ein einheitlicher Abgabepreis sicherzustellen ist. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der §§ 78 AMG, 2 AMPreisV und § 3 AMPreisV. Die Festsetzung einer Preisspanne sollte dem Schutz der Verbraucher dienen, nicht in erster Linie die Gewinnspannen der Apotheker regulieren (vergleiche auch LG Hamburg, Urteil vom 17.05.2005, 312 O 246/05). Vielmehr koppelt der Verordnungsgeber durch Vorgabe bestimmter Fest- und prozentualer Aufschläge in der Vertriebskette den einheitlichen Apothekenabgabepreis an den ApU, der allein aus diesem kalkulatorischen Ansatz einheitlich sein muss. Hierdurch wird der einheitliche Apothekenverkaufspreis gegenüber dem Kunden trotz der gewährten Skonti, die lediglich die Gewinnmarge der Apotheke erhöhen, gewährleistet (vgl. auch LG Hamburg, a.a.O. zu Rabatten mit weiteren Nachweisen).
Die Rechtsauffassung der Klägerin würde dazu führen, dass jegliche Gewährung von Rabatten oder Skonti unzulässig wäre, da ab einer gewissen Preishöhe des Arzneimittels der ApU auch bei sehr geringen Skonti unterschritten würde. Dem steht schon § 130a Abs. 1 SGB V entgegen, der bestimmt, dass die Krankenkassen von Apotheken für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 7 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer erhalten, den wiederum der pharmazeutische Unternehmer, den Apotheken nach § 130a Abs. 8 SGB V zu erstatten hat. Nach § 130 a Abs. 8 S. 1 SGB V können die Krankenkassen oder ihre Verbände mit pharmazeutischen Unternehmern Rabatte für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel vereinbaren. Dabei kann insbesondere eine mengenbezogene Staffelung des Preisnachlasses, ein jährliches Umsatzvolumen mit Ausgleich von Mehrerlösen oder eine Erstattung in Abhängigkeit von messbaren Therapieerfolgen vereinbart werden. Rabatte nach Satz 1 sind von den pharmazeutischen Unternehmern an die Krankenkassen zu vergüten.
Hieraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber Rabatte auf den ApU ausdrücklich erlaubt. § 130 Abs. 1 SGB V sieht sogar Abschläge auf den Apothekenabgabepreis vor. Danach erhalten die Krankenkassen von den Apotheken für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel sowie für Zubereitungen nach § 5 Absatz 3 der Arzneimittelpreisverordnung, die nicht § 5 Absatz 6 der Arzneimittelpreisverordnung unterfallen, einen Abschlag von 1,77 Euro je Arzneimittel, für sonstige Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 5 vom Hundert auf den für den Versicherten maßgeblichen Arzneimittelabgabepreis. Nach § 130 Abs. 3 SGB V setzt die Gewährung des Abschlags voraus, dass die Rechnung des Apothekers innerhalb von 10 Tagen nach Eingang bei der Krankenkasse beglichen wird. Insoweit findet sich in dieser Vorschrift eine Regelung, die der Gewährung eines Skontos entspricht (vgl. hierzu Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 30.6.2011, L 8 KR 198/08 mit Verweis auf BVerfGE 114, 196 ff.).
Darüber hinaus soll durch § 78 AMG auch nicht in die Freiheit der Preisgestaltung des Herstellers eingegriffen werden (LG Hamburg, Urteil vom 17.05.2005, 312 O 246/05; vgl. auch BGH, Urteil vom 22.02.1984, I ZR 13/82). Insoweit wird dem Hersteller eine bestimmte Preiskalkulation nicht vorgeschrieben.
Der einheitliche Abgabepreis des Herstellers stellt folglich keinen im Rahmen des Vertriebes unabdingbar feststehenden Preis dar, sondern es handelt sich vielmehr um eine der Kalkulationen der Apothekenabgabepreise zu Grunde liegende Richtgröße.
Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.02.1984, I ZR 13/82, soll sich der Herstellerabgabepreis lediglich bei konsequenter, nicht an den Listenpreis geknüpfter, Unterschreitung verändern. Insoweit geht der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ebenfalls von der Zulässigkeit von Rabatten und Skonti aus, die jedoch im Falle umfangreicher Gewährung bei der Bemessung des Apothekenabgabepreises berücksichtigt werden müssten. Als „geltend“ im Sinne des § 3 AMPreisV sei der sich aus dem tatsächlichen Preisverhalten ergebene Preis anzusehen, wobei im Regelfall jedoch davon auszugehen sei, dass sich der Hersteller weitgehend an seine Preislisten halte.
2.
Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Unterlassungsanspruch aus § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1, 3a, 8 Abs. 1 Abs. 3 Nummer 1 UWG.
Die Beklagte hat mit der Gewährung von Skonti nicht gegen § 7 Abs. 1 HWG verstoßen. Nach § 7 Abs. 1 Ziffer 2 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass die Zuwendungen oder Werbeabgaben in a) einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder b) einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden; Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist.
Der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen (BGH, Urteil vom 09.09.2010, I ZR 193/07). Eine Werbegabe kann entsprechend dem Wortsinn der Vorschrift nur angenommen werden, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird (Link in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 3a UWG). Dies ist hier bereits fraglich, da hier Skonti, die an bestimmte Bedingungen geknüpft sind, keine Rabatte gewährt werden.
Nach § 7 Abs. 1 HWG sind jedoch selbst Rabatte zulässig, soweit sie nicht gegen arzneimittelrechtliche Vorschriften verstoßen.
Wie oben ausgeführt, würde auch dann kein Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Vorschriften vorliegen, wenn die Skonti als Werbegabe anzusehen wären.
3.
Aus den vorgenannten Gründen sind auch der Klageantrag zu 2. sowie der Hilfsantrag unbegründet.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nummer 11, 711 ZPO.
Die Schriftsätze vom 22.05.2018 und 29.05.2018 machen die Wiedereröffnung der Verhandlung nicht erforderlich.