I.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 12. März 2019 wird zurückgewiesen.
II.
Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
A.
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Vernichtung und Rückruf wegen mittelbarer und unmittelbarer Verletzung des deutschen Teils des Europäischen Patents EP 1 722... (nachfolgend: Klagepatent; Anlage KAP B 3) sowie Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.
Die Klägerin hatte kurz nach Klageeinreichung ein paralleles einstweiliges Verfügungsverfahren gegen die Beklagten zu 1) bis 3) vor dem Landgericht Düsseldorf (4a O 112/18) anhängig gemacht. Das Landgericht hat über beide Verfahren zeitgleich verhandelt und entschieden. Auch das einstweilige Verfügungsverfahren ist Gegenstand eines parallelen Berufungsverfahrens (I-15 U 52/19) vor dem Senat.
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des Klagepatents (vgl. Anlage KAP B 4). Das Klagepatent wurde am 4. März 2005 unter Inanspruchnahme der Priorität der DE 102004011... vom 4. März 2004 angemeldet. Die Veröffentlichung und Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 27. Juli 2016. Das Klagepatent steht in Kraft. Es durchlief ein Einspruchsverfahren in beiden Instanzen vor dem Europäischen Patentamt, wobei sowohl die Einspruchsabteilung am 30. Oktober 2018 (vgl. Entscheidungsgründe vom 19. November 2018, Anlage KAP 4 aus I-15 U 52/19) als auch die Beschwerdekammer am 18. Oktober 2019 (Entscheidung vom 18. Oktober 2019, Bl. 304 ff. GA) das Klagepatent unverändert aufrechterhalten haben.
Das Klagepatent betrifft ein hoch abriebfestes Band für die Bandagierung von Kabelbäumen in Automobilen.
Die geltend gemachten Ansprüche 1 und 8 lauten wie folgt:
"1. Hoch abriebfestes, wobei die Abriebfestigkeit des Trägers zumindest 150 % der Summe der Abriebfestigkeiten der Einzellagen, gemessen nach ISO 6722, Kapitel 9.3 "Scrape abrasion resistance", beträgt, Band für die Bandagierung von Kabelbäumen, insbesondere in Automobilen,
aus einem Träger mit einer ersten Deckschicht A und einer zweiten Deckschicht B, wobei sich zwischen den Deckschichten A und B eine Zwischenschicht C befindet, die mit den Deckschichten A und B jeweils über deren gesamte Fläche fest verbunden ist, die Deckschichten A und B aus einem Gewebe bestehen,
wobei das Gewebe ein Filamentgewebe aus Polyester, Polyamid, Glasfasern oder Hochleistungskunststoffen wie Carbonfasern ist und 40 bis 50 Fäden pro cm in Kettrichtung sowie 20 bis 30 Fäden pro cm in Schussrichtung aufweist,
die Zwischenschicht C aus einer viskoelastischen Klebemasse, bevorzugt Selbstklebemasse, oder einem beidseitig klebend ausgerüsteten Klebeband besteht."
"8. Langgestrecktes Gut, wie insbesondere ein Kabelsatz, ummantelt mit einem Band nach zumindest einem der vorherigen Ansprüche."
Die Beklagte zu 1) ist Herstellerin von technischen Klebebändern und vertreibt diese in den Industriebereichen Automotive, Elektro und Isoliertechnik. Die Beklagten zu 2) und zu 3) sind Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Die Beklagten zu 1) bis 3) vertreiben in Deutschland das Produkt "A...", ein Klebeband zur Bandagierung von Kabelbäumen (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform, vgl. Anlagen KAP B 8 bis KAP B 11). Die Beklagte zu 4) ist ein chinesisches Unternehmen und betreibt einen chinesischen Produktionsstandort für die Unternehmensgruppe der Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 2) ist ebenfalls Geschäftsführer der Beklagten zu 4).
Nachfolgend wird ein leicht verkleinertes Foto der angegriffenen Ausführungsform (entnommen aus Anlage KAP B 9) eingeblendet.
Die folgende leicht verkleinerte Skizze zur Struktur der angegriffenen Ausführungsform ist aus dem aktuellen Datenblatt der angegriffenen Ausführungsform (Anlage 4 im Verfahren I-15 U 52/19) entnommen.
Eine weitere leicht verkleinerte Skizze zeigt die Breite der angegriffenen Ausführungsform und eingezeichnete Maße bestimmter Teilbereiche. Sie stammt aus der Anlage KR B 5 (= Anlage KR B 16 im Verfahren I-15 U 52/19).
Die angegriffene Ausführungsform besteht aus verschiedenen Lagen Polyestergewebe (PET Cloth) mit einseitig aufgetragenem Klebstoff auf Acrylat-Basis (Acrylic Adhesive), nämlich dort wo die Teilstücke als "Fixierstreifen (Fixation Strip)", "A2"/Bereich B und "A1"/Bereich C bezeichnet sind. Ein Teilstück zwischen A1 und A2/Bereich D hat einen dreischichtigen Aufbau, bestehend aus zwei Lagen Polyestergewebe mit dazwischenliegendem Klebstoff. Ein entsprechendes (kleineres) Teilstück befindet sich zwischen den Teilstücken A2/Bereich B und Fixierstreifen/Bereich A.
Ausweislich der auf dem Datenblatt (Anlage 4 aus dem Verfahren I-15 U 52/19) enthaltenen Verarbeitungsempfehlung sollen die Abnehmer die angegriffene Ausführungsform im Wesentlichen wie folgt verwenden:
1. Das Klebeband wird mit dem Klebestreifen auf dem Kabelsatz fixiert.
2. Dann wird das Band um den Kabelsatz geschlagen. Dabei sind automatisch der Klebestreifen A2 auf der Außenseite und der Klebestreifen A1 auf der Innenseite.
3. Anschließend wird der Klebestreifen A1 auf dem Klebestreifen A2 (Kleber an Kleber) angebracht.
4. Auswahl des passendes Bandes: Die Bandbreite (Abstand zwischen Klebestreifen A1 und A2) des Klebebandes sollte dem Durchmesser des schützenden Kabelstrangs angepasst sein. Die Fixierung ist eine Hilfe für die Wicklung.
Schließlich wird nachfolgend eine Skizze aus einem (älteren) Datenblatt zur angegriffenen Ausführungsform (Anlage KAP B 8) eingeblendet:
Auch dieses Datenblatt enthält eine inhaltlich im Wesentlichen gleiche Verarbeitungsempfehlung (vgl. Anlage KAP B 8a).
Die Klägerin mahnte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 31. Juli 2017 (vgl. Anlage KAP B 1) wegen der (behaupteten) Verletzung des Klagepatents ab. Die Beklagte zu 1) wies die Abmahnung mit Schreiben vom 17. August 2017 (vgl. Anlage KAP B 2) zurück.
Die Klägerin hat erstinstanzlich eine wortsinngemäße unmittelbare Verletzung des Anspruchs 1 sowie eine wortsinngemäße mittelbare Verletzung des Anspruchs 8 geltend gemacht.
Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, das Klagepatent sei nicht auf die Verbindung von maximal zwei Deckschichten beschränkt. Drei Deckschichten, die als Minus zwei Deckschichten umfassten, seien ebenfalls erfasst. Die Zwischenschicht bedecke jeweils die gesamte Kontaktfläche zwischen den Deckschichten und verbinde diese fest.
Die Klägerin hat weiter vorgetragen, sie habe die im Labor untersuchte angegriffene Ausführungsform (Anlagen KAP B 9, KAP B 12) in Deutschland erworben.
Die angegriffene Ausführungsform weise an den Stellen, an denen ihre Deckschichten als Doppellage vorhanden sei, auf der gesamten Fläche eine Zwischenschicht in Form einer viskoelastischen Acrylatmasse auf. Der geschützte Synergieeffekt trete dort auf, wo die drei zumindest vorhandenen Einzellagen zusammenwirken könnten, also übereinander lägen. Der als Folge von Fertigungstoleranzen auftretende 1-2 mm große "Spalt" - oder die zwei Spalten -, den/die die Acrylatmasse(n) aufwiese/aufwiesen, sei(en) unschädlich, da der klebende Bereich auf der Außenseite der Deckschicht sei und nicht zwischen zwei Deckschichten und damit nicht in einer Zwischenschicht vorliege. Bei funktionaler Auslegung sei darüber hinaus die gesamte Acrylatmasse der angegriffenen Ausführungsform eine klagepatentgemäße Zwischenschicht, weil bei bestimmungsgemäßer Verwendung das Klebeband mindestens doppelt um das Kabel gewickelt werde und sie sich so zwischen allen Deckschichten befinde. In der Einbaulage seien die drei Schichten übereinander angeordnet. Zur Veranschaulichung hierzu diene auch die Figur 5 des EP 1 316 ... .
Die Klägerin hat ferner vorgetragen, die angegriffene Ausführungsform weise die vom Klagepatent geforderte Abriebfestigkeit auf, was Untersuchungen (vgl. Anlage KAP B 12) der Klägerin bestätigten. Es komme insofern ebenfalls nur auf den Träger an; dies seien jene Bereiche in der angegriffenen Ausführungsform, in denen zwei Deckschichten in Doppellage vorhanden sind. Abgesehen davon komme es auf die Abriebfestigkeit bei der Verwendung an, da nur dann die Abriebkräfte auf das Klebeband einwirkten.
Die Klägerin hat schließlich vorgetragen, die angegriffene Ausführungsform sei gemäß dem älteren Datenblatt der Anlagen KAP B 8, KAP 8a auch dergestalt angeboten worden, dass der Klebestreifen A2 ohne eine Lücke/einen Spalt zu den angrenzenden Bereichen der Klebeschicht A1 verbunden mit den beiden Polyestergewebeschicht gezeigt gewesen sei.
Die Beklagte zu 4) beliefere auch die Beklagte zu 1). So sei es gängige Praxis, kostensparend in China zu produzieren.
Die Klägerin hat beantragt,
I.
die Beklagten zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der jeweiligen Beklagten zu vollziehen ist,
zu unterlassen
a) hochabriebfestes Band für die Bandagierung von Kabelbäumen, insbesondere in Automobilen, wobei die Abriebfestigkeit des Trägers zumindest 150% der Summe der Abriebfestigkeiten der Einzellagen, gemessen nach ISO 6722, Kapitel 9.3 "Scrape Abrasion Resistance", beträgt, aus einem Träger mit einer ersten Deckschicht A und einer zweiten Deckschicht B, wobei sich zwischen den Deckschichten A und B eine Zwischenschicht C befindet, die mit den Deckschichten A und B jeweils über deren gesamte Fläche fest verbunden ist, die Deckschichten A und B aus einem Gewebe bestehen,
in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wobei
das Gewebe ein Filamentgewebe aus Polyester, Polyamid, Glasfasern oder Hochleistungskunststoffen wie Carbonfasern ist und 40 bis 50 Fäden pro Zentimeter in Kett-Richtung sowie 20 bis 30 Fäden pro Zentimeter in Schussrichtung aufweist,
die Zwischenschicht C aus einer viskoelastischen Klebemasse, bevorzugt Selbstklebemasse, oder einem beidseitig klebenden ausgerüsteten Klebeband besteht;
b) hoch abriebfestes Band für die Bandagierung von Kabelbäumen, insbesondere in Automobilen,
die zur Ummantelung von langgestrecktem Gut, wie insbesondere einem Kabelsatz, geeignet sind,
Abnehmern in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder zu liefern
wobei die Abriebfestigkeit des Trägers zumindest 150% der Summe der Abriebfestigkeiten der Einzellagen, gemessen nach ISO 6722, Kapitel 9.3 "Scrape Abrasion Resistance", beträgt, aus einem Träger mit einer ersten Deckschicht A und einer zweiten Deckschicht B, wobei sich zwischen den Deckschichten A und B eine Zwischenschicht C befindet, die mit den Deckschichten A und B jeweils über deren gesamte Fläche fest verbunden ist, die Deckschichten A und B aus einem Gewebe bestehen, wobei das Gewebe ein Filamentgewebe aus Polyester, Polyamid, Glasfasern oder Hochleistungskunststoffen wie Carbonfasern ist und 40 bis 50 Fäden pro Zentimeter in Kett-Richtung sowie 20 bis 30 Fäden pro Zentimeter in Schussrichtung aufweist, die Zwischenschicht C aus einer visko- elastischen Klebemasse, bevorzugt Selbstklebemasse, oder einem beidseitig klebenden ausgerüsteten Klebeband besteht;
2. der Klägerin jeweils in einer geordneten Aufstellung in elektronischer Form darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie (die jeweilige Beklagte zu 1. bis 4.) die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 27. Juli 2016 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Namen und der Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. der Klägerin jeweils in elektronischer Form darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die jeweilige Beklagte zu 1. bis 4.) die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 22. Dezember 2006 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen- und zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und preisen, und den jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, den Zugriffszahlen und der Schaltungsschalträume, und bei direkter Werbung, wie Rundbriefe, die Namen und Anschriften der Empfänger,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei:
- die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 27. August 2016 zu machen sind;
- der jeweiligen Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die jeweilige Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist.
II. Es wird festgestellt,
1. dass die Beklagten zu 1. und zu 4. verpflichtet sind, der Klägerin für die in I.1.a) bezeichneten, in der Zeit vom 22. Dezember 2006 bis zum 26. August 2016 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;
2. dass die Beklagten zu 1. bis 3. und die Beklagten zu 2. und 4. jeweils gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I.1. bezeichneten, seit dem 27. August 2016 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Beklagten zu 1. und 4. werden weiter verurteilt, die in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem unmittelbaren oder mittbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, oben unter I.1.a) fallenden Klebebänder auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu bestimmenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre (die Beklagten) Kosten herauszugeben.
IV. Die Beklagten zu 1. und 4. werden weiter verurteilt, die oben unter I.1.a) fallenden seit dem 27. August 2016 in Verkehr gebrachten, im Besitz gewerblicher Dritter befindlichen Klebebänder aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die jeweilige Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Klebebändern eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 1 722 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Klebebänder an die jeweilige Beklagte zurückzugeben, und für den Fall der Rückgabe der Klebebänder eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises und die Übernahme der Kosten der Rückgabe zuzusagen und wieder an sich zu nehmen.
V. Die Beklagte zu 1. wird weiter verurteilt, EUR 6.799,- zzgl. der gesetzlichen Verzinsung ab Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen (Abmahnkosten).
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen;
den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über das gegen das Klagepatent (EP 1 722 ) anhängigen Einspruch auszusetzen.
Die Beklagten haben erstinstanzlich vorgetragen, dass die angegriffene Ausführungsform weder unmittelbar von der Lehre des Anspruchs 1 Gebrauch mache noch mittelbar von der Lehre des Anspruchs 8.
Das Klagepatent beanspruche eine Bandstruktur, die durchgängig besondere Anforderungen an die Abriebfestigkeit erfüllen solle. Dabei setze der Anspruch 1 die Begriffe "Band" und "Träger" gleich, wobei das Band vollumfänglich die beanspruchte Abriebfestigkeit aufweisen müsse. Es handele sich um einen Gesamtverbund, bei dem sich die Zwischenschicht C zwischen den Deckschichten A und B befinde und mit ihnen jeweils über deren gesamte Fläche fest verbunden sei. Das über seine gesamte Fläche wirksame Verbundsystem beruhe auf der Wechselwirkung seiner Bestandteile. Deren Abänderung oder das Hinzufügen weiterer Bestandteile würde diese Wechselwirkung stören. Die Nachteile einer nur partiellen Verbindung bestünden erst recht, wenn ein Teil der Verbindung zwischen den Deckschichten oder ein Teil der Deckschicht fehle. Laut dem Klagepatent werde die Zwischenschicht speziell so ausgestaltet, dass sie zusätzlich die Energie der Reib- und Scheuerkräfte, die auf die Deckschichten A und B wirken, vernichte. Insofern sei dem Fachmann klar, dass jedem Punkt der einen Deckschicht sowohl die Zwischenschicht als auch eine entsprechender Punkt der jeweils anderen Deckschicht gegenüberliegen müsse. Denn die von außen wirkenden Reib- und Scheuerkräfte könnten selbstverständlich auf die gesamte äußere Fläche der Deckschichten wirken. Ferner zeige das Klagepatent auch in seinen Ausführungsbeispielen keine Mehrzahl nebeneinanderliegender Trägerstreifen auf einer Seite des Bandes. Denn eine Lücke zwischen zwei längs nebeneinander angeordneten Trägerstreifen wäre stets der Gefährdung durch scharfe Kanten im Motorraum ausgesetzt. Dies wolle das Klagepatent aber gerade vermeiden.
Bereits die Einspruchsabteilung habe im Rahmen der Neuheitsprüfung ausgeführt, dass das in der Entgegenhaltung D1 (DE 197 32 ...; Anlage KR B2, Anlage D1) offenbarte Band anders als das hier in Anspruch 1 beanspruchte Band nicht mehr zum Bandagieren geeignet ist, weil es die beanspruchte Zusammensetzung erst im Zustand des Gebrauchs aufweise. Sofern man von der Rechtsbeständigkeit des Klagepatents ausgehe, seien technische Aspekte, die sich erst nach Umwickeln eines Kabelbaums ergäben, für die Verletzungsprüfung irrelevant. Ein solches Verständnis sei auch technischfunktional sinnvoll, weil ansonsten der gleichmäßige Abriebschutz vom Geschick des Anwenders und der jeweiligen Dimension des Kabelstranges abhinge.
Die seitens der Klägerin vorgelegten Muster seien aufgrund der Zertrennung und Teilung für Beurteilung der behaupteten Patentverletzung irrelevant, da sie so nie hergestellt, angeboten oder vertrieben würden. Das ältere Datenblatt (Anlagen KAP B 8, KAP 8a) beinhalte kein Angebot der angegriffenen Ausführungsform. Ihm sei aber aufgrund der Erwähnung des zusätzlichen Klebestreifens A2 ebenfalls zu entnehmen, dass keine einheitliche Klebeschicht vorhanden sei. Aus der Gesamtschau sowohl der Datenblätter in den Anlagen KAP B 8, 8a und Anlage 4 aus dem Verfahren I-15 U 52/19 ergebe sich der identisch skizzierte Gegenstand.
Ein etwaiges seitens der Klägerin behauptetes Überlappen des nachträglich aufgebrachten Klebestreifens stelle lediglich einen zusätzlichen Klebstreifen dar, der mit der innenliegenden Klebeschicht gerade nicht verbunden sei. Eine homogene Verbindung des nachträglich aufgebrachten Streifens A2 mit der innen liegenden Klebeschicht finde nicht statt, da er separat vernetzt werde. Dies habe zur Folge, dass eine Vereinheitlichung der beiden Klebstoffschichten selbst dann nicht stattfände, wenn sie - wie nicht - physisch miteinander in Kontakt kämen. Die angegriffene Ausführungsform werde so produziert, dass sie eine 1-2 mm breite Lücke zwischen der nachträglich aufgebrachten Kleberschicht A2 und den Klebeschichten in den anderen Bereichen aufweise. In späteren Auflagen des Datenblattes (Anlage 4 aus dem Verfahren I-15 U 52/19) sei der Spalt links und rechts von der zusätzlichen Klebeschicht A2 deutlich erkennbar. Die Skizze in Anlage 4 aus dem Verfahren I-15 U 52/19 sei insofern detailgenauer als die in den Anlagen KAP B 8, KAP 8a.
Die angegriffene Ausführungsform weise - anders als vom Klagepatent verlangt - ausweislich der Skizze im klägerischen Laborbericht (Anlage KAP B 12, S. 2) drei diskrete, strukturell nicht miteinander verbundene Deckschichten auf. Zwei Deckschichten seien im Abstand voneinander auf eine dritte Deckschicht aufgebracht. Eine vollflächige Bindung zwischen zwei den Träger bildenden Deckschichten käme daher nicht zustande. In dem als Bereich "B" bezeichneten Teil klaffe eine 1 bis 2 mm breite Lücke, so dass erst recht keine über die gesamte Fläche fest mit beiden Deckschichten verbundene Zwischenschicht vorliege. Selbst im gewickelten Zustand lege keine Zwischenschicht vor, die mit zwei Deckschichten jeweils über deren gesamte Fläche fest verbunden sei. Denn die "zweite Deckschicht" verfüge über uneinheitliche Teilflächen und die aufgebrachte Klebstoffschicht weise Lücken auf.
Die hohen Abriebwerte für den Abschnitt "D Doppellage" beträfen nur einen Teilbereich des Trägers der angegriffenen Ausführungsform. Nach dem Klagepatent erforderlich sei hingegen, dass das gesamte Band hoch abriebfest sei. Dies sei bei dem erheblich ausgedehnten Abschnitt B nicht der Fall und die weitere Doppellage (D´) zwischen den Abschnitten B und A habe die Klägerin nicht getestet. Der Bereich der Doppellage sei nur 31 mm breit und stelle daher weniger als 1/3 der gesamten Breite der angegriffenen Ausführungsform dar.
Ferner sei der Laborbericht (Anlage KAP B 12) nicht anhand einer von den Beklagten stammenden Ausführungsform und methodisch korrekt erstellt worden. Der Testreport habe nur 400 mm Länge anstatt der nach ISO 6722 vorgeschriebenen 1 Meter als Testmuster von der zu testenden Rolle entfernt. Ferner sei der Stahldorn mit 10 mm Durchmesser in der ISO 6722 nicht erwähnt.
Die Beklagte zu 4) sei schließlich nicht passiv legitimiert, da sie weder die Beklagte zu 1) noch andere Abnehmer auf dem deutschen Markt beliefere.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 12. März 2019 (Az. 4a O 112/18) Bezug genommen, mit dem es die Klage abgewiesen hat.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des Klagepatents weder unmittelbar noch mittelbar Gebrauch. Sie bestehe nicht aus einem anspruchsgemäßen Träger mit einer ersten und zweiten Deckschicht und einer Zwischenschicht, die mit den Deckschichten jeweils über deren gesamte Fläche fest verbunden sei (Merkmale 2, 3, 3.1). Ferner fehle es der angegriffenen Ausführungsform an der Abriebfestigkeit nach Merkmal 5.
Der Träger, dessen Aufbau aus zwei Deckschichten, zwischen denen sich eine Zwischenschicht befinde, bestehe, sei mit dem gesamten Band gleichzusetzen, jedenfalls aber mit dessen aktiven Teil. Dieses Verständnis ergebe sich sowohl aus dem Wortlaut des Merkmals 2 als auch aus dem Zusammenhang der Merkmale 2 und 5. Sofern nur ein Teilstück des Bandes hochabriebfest sei, würde nur ein unvollständiger Abriebschutz bestehen, für dessen Schutz der Fachmann weder im Unteranspruch 5 noch in den Ausführungsbeispielen der Absätze [0034] ff. Anhaltspunkte finden würde. Den klagepatentgemäßen Aufbau des Trägers gäben die Merkmale 2 bis 3.1 vor, wobei insbesondere die gesamte Fläche der jeweiligen Deckschicht mit der Zwischenschicht verbunden sein solle. Funktional diene dies dazu, die hohe Abriebfestigkeit zum Schutz der Kabelbäume bereitzustellen. Dabei müsse das beanspruchte Band diese Vorgaben bereits vor der Bandagierung verwirklichen. Letzteres entspreche auch dem Verständnis der Einspruchsabteilung, deren Entscheidung bei der Auslegung als fachkundige Äußerung zu berücksichtigen sei. Die angegriffene Ausführungsform bestehe nicht aus einem anspruchsgemäßen Träger, wobei dies unabhängig davon gelte, ob sie Spalten aufweise oder nicht. Denn in beiden Fällen gäbe es einen Bereich, bei dem eine Polyestergewebeschicht (= Deckschicht) unterbrochen sei, wobei die dort eingesetzte Klebemasse eben nicht vollflächig mit einer zweiten Deckschicht verbunden sei. Dieser Abschnitt sei dem aktiven Teil des Klebebands zuzuordnen und müsse demnach den klagepatentgemäßen Anforderungen genügen. Im Bereich der eingesetzten Klebemasse sei die durchgängige Polyesterschicht gerade nicht über deren gesamte Fläche über eine Zwischenschicht mit einer zweiten Deckschicht fest verbunden. Zudem könne die anspruchsgemäße Abriebfestigkeit in der Figur 1 des Laborberichtes nach Anlage KAP B 12 im Bereich B als relevanter Teilbereich des aktiven Teils der angegriffenen Ausführungsform nicht festgestellt werden. Auch bei einer Umwicklung eines Kabelsatzes sei kein Band vorhanden, welches den beanspruchten Schichtenaufbau aufweise.
Ferner sei keine Eignung des Bandes nach § 10 PatG feststellbar, da die angegriffene Ausführungsform bereits kein Band nach Anspruch 1 darstelle und die fehlenden Merkmale auch nicht durch einen Abnehmer der Beklagten, insbesondere bei der Umwicklung eines Kabelsatzes, verwirklicht würden.
Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt.
Die Klägerin trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die angegriffene Ausführungsform das Klagepatent nicht verletze.
Das Landgericht habe die Zweckbestimmung des Anspruchs, wonach das Band für die Bandagierung von Kabelbäumen geeignet sein und deswegen auch in dieser Position seine Schutzwirkung gegen unerwünschten Abrieb entfalten solle, außer Acht gelassen. Angesichts der Ausführungsbeispiele lasse das Landgericht die reine Eignung - im noch nicht verwendeten Zustand - ausreichen, solange der überwiegende Teil des Bandes als Träger ausgestaltet sei, wobei sich eine solche Quantifizierung dem Anspruch nicht entnehmen lasse. So sei es ebenso möglich, die Bänder aus den Ausführungsbeispielen so zu verwenden, dass die seitlichen Klebestreifen sich nicht gegenseitig überlappten. Dann würde der patentgemäße Zweck der erhöhten Abriebfestigkeit ebenfalls nicht erreicht. Diese Auslegung würde aber dazu führen, dass die Ausführungsbeispiele nicht unter den Anspruch fielen. Folglich habe das Landgericht den Anspruch unter seinem Wortlaut ausgelegt.
Indem das Landgericht implizit davon ausgehe, dass die Zwischenschicht über ihre gesamte Fläche mit beiden Deckschichten verbunden sein solle, ignoriere es den Unterschied zwischen Träger und Klebestreifen, wie er sich in den Ausführungsbeispielen finde und ihn das Klagepatent in Absatz [0015] und Unteranspruch 5 erwähne. Ein Klebestreifen dürfe nicht von beiden Seiten von Deckschichten verdeckt werden bzw. vollflächig mit ihnen verbunden sein, da er dann keine Klebewirkung mehr entfalte. Das Landgericht lege das Klagepatent fälschlicherweise dahingehend aus, dass das Band anstatt des Trägers die beanspruchte Abriebfestigkeit aufweisen müsse.
Das Klagepatent beschreibe unter anderem auch eine Variante, bei der zwischen zwei klebend ausgerüsteten Decklagen aus PET-Gewebe noch ein weiterer Träger eingebaut werde, so dass ein fünflagiger Aufbau (Decklage - Zwischenschicht - Träger - Zwischenschicht - Decklage) entstehe. So erfasse der Klagepatentanspruch auch den fünflagigen Aufbau, indem er davon spricht, dass die Zwischenschicht ein beidseitiges Klebeband darstellen könne. Das Klagepatent benutze den Begriff des Trägers somit an unterschiedlichen Stellen mit unterschiedlicher Bedeutung. Eine äußere Klebeschicht sei nicht unbedingt notwendig, sondern der Trägerverbund könne auch durch andere Maßnahmen wie Nähen oder Kletten befestigt werden, wobei besonders vorteilhaft seitliche Klebestreifen seien. Das Klagepatent beschreibe fünf verschiedene dreischichtige Träger, womit dem Fachmann zahlreiche handwerkliche Gestaltungsmöglichkeiten nahe gebracht werden. Er werde dadurch angeleitet, passende Befestigungsmittel an dem Träger als Teil des Bandes vorzusehen. Angaben zum Flächenverhältnis zwischen dem Trägerverbund und den Befestigungsmitteln enthalte das Klagepatent nicht. Dies werde dem Fachmann überlassen. Er werde aber bei dem Ausführungsbeispiel aus Absatz [0035] keine offene Umwicklung benutzen, da dann nicht durchgehend die verbesserte Abriebfestigkeit bereitgestellt werden müsse. Eine quantitative Beschränkung von Trägern enthalte das Klagepatent nicht.
Das Landgericht stelle einerseits darauf ab, dass das gesamte Band aus dem Träger bestehen solle, gebe aber andererseits zu, dass es ausreiche, dass der überwiegende Teil den patentgemäßen Aufbau aufweise. Letzteres werde aber im Rahmen der Verletzungsdiskussion nicht berücksichtigt. Im Anspruche finde sich der Begriff "besteht aus" nicht. Die Formulierung "mit" sei ebenso offen wie das Wort "umfassend". Der Träger im Anspruch 1 sei im Sinne eines Trägerverbundes zu verstehen, wohingegen die Bezeichnung "Träger" in den Ausführungsbeispielen offensichtlich fehlerhaft anstelle von "Trägermaterial" verwendet würde. Dem Fachmann wird dadurch deutlich, dass der Träger weitere Elemente enthalten könne. Dass der Träger weitere Abschnitte aufweisen könne, in denen der dreischichtige Aufbau nicht notwendigerweise erfüllt sein müsse, schließe der Anspruch aufgrund seiner offenen Formulierung (Träger "mit" drei Schichten) nicht aus. So müsse auch nur der dreischichtige Träger die beanspruchte Abriebfestigkeit aufweisen.
Der überwiegende Teil der angegriffenen Ausführungsform bestehe aus einem dreischichtigen Aufbau. Des Weiteren sei die angegriffene Ausführungsform zur Bandagierung zu verwenden, so dass rundum die erhöhte Abriebfestigkeit bereitgestellt werde. Das Klagepatent kenne den Begriff des "aktiven Bereichs" des Klebebandes nicht. Da nicht die vollständige angegriffene Ausführungsform die beanspruchte Abriebfestigkeit aufweisen müsse, mache sie auch von Merkmal 5 Gebrauch. Sie weise zwei Träger auf, bei denen jeweils die drei Schichten miteinander fest verbunden sind und so die erhöhte Abriebfestigkeit bereitgestellt werde.
Jedenfalls verletze die angegriffene Ausführungsform das Klagepatent nach dem Hilfsantrag in äquivalenter Weise. So falle auch ein Klebeband, welches nicht in allen Bereichen den dreischichtigen Aufbau aufweise, unter den geltend gemachten Anspruch. Das Mittel sei gleichwirkend, weil es für die Aufgabe des Klagepatents unschädlich sei, wenn die Trägerschicht auf dem Klebeband durch eine andere Schicht unterbrochen werde. Die Ausführungsbeispiele zeigten bereits Möglichkeiten, bei denen das Band beziehungsweise der Träger nicht vollständig einen dreischichtigen Aufbau aufweise. Für den Fachmann ergebe es keinen Unterschied, ob der Träger an der Seite oder in der Mitte einen anderen Aufbau aufweise. Insofern sei das Mittel auch naheliegend. Die Gleichwertigkeit der äquivalenten Lösung liege vor, weil der Fachmann unter Ausnutzung des besonders abriebfesten Trägers die Formulierung "bestehend aus" durch "umfassend mindestens einen" im Anspruch als austauschbar ansehe.
Die Klägerin beantragt,
auf die Berufung der Klägerin das am 12. März verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az. 4a O 54/18) und die Beklagten gemäß den erstinstanzlich gestellten Anträgen (Urteil Seiten 7 - 12) zu verurteilen;
hilfsweise
die Beklagten zu verurteilen,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der jeweiligen Beklagten zu vollziehen ist,
zu unterlassen,
Hoch abriebfestes, wobei die Abriebfestigkeit des Trägers zumindest 150% der Summe der Abriebfestigkeiten der Einzellagen, gemessen nach ISO 6722, Kapitel 9.3 "Scrape Abrasion Resistance", beträgt, Klebeband für die Bandagierung von Kabelbäumen, insbesondere in Automobilen, umfassend mindestens einen Träger umfassend eine erste Deckschicht A und eine zweite Deckschicht B, wobei sich zwischen den Deckschichten A und B eine Zwischenschicht C befindet, die mit den Deckschichten A und B jeweils über deren gesamte Fläche fest verbunden ist, die Deckschichten A und B aus einem Gewebe bestehen,
für die Beklagten zu 1) bis 3):
in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
für die Beklagte zu 4):
Umhüllungen in die Bundesrepublik Deutschland zum Anbieten, Inverkehrbringen oder Gebrauchen einzuführen;
wobei
das Gewebe ein Filamentgewebe aus Polyester, Polyamid, Glasfasern oder Hochleistungskunststoffen wie Carbonfasern ist und 40 bis 50 Fäden pro Zentimeter in Kett-Richtung sowie 20 bis 30 Fäden pro Zentimeter in Schussrichtung aufweist,
die Zwischenschicht C aus einer viskoelastischen Klebemasse, bevorzugt Selbstklebemasse, oder einem beidseitig klebenden ausgerüsteten Klebeband besteht.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 12. März 2019, Az: 4a O 112/18, kostenpflichtig zurückzuweisen
sowie
auch die Berufung im Hinblick auf den hilfsweise gestellten, auf äquivalente Verletzung des Klagepatents gestützten Klageantrag zurückzuweisen.
Die Berufungsbeklagten sind der Auffassung, das landgerichtliche Urteil sei zu bestätigen. Sie tragen unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen unter anderem vor:
Der klägerischen Auffassung, es komme auf den Zustand des Bandes in seiner konkreten Verwendung an, stehe entgegen, dass sich Anspruch 1 unabhängig von einer Anwendungssituation auf das Band als solches mit dem beschriebenen Aufbau beziehe. Die Zweckangabe relativiere die strukturelle Vorgabe nicht, sondern bedeute lediglich, dass das Band so ausgestaltet sein muss, dass es eine Bandagierung ermögliche. So könne es, wie das Ausführungsbeispiel in Absatz [0035] zeige, seitliche Klebeabschnitte aufweisen oder aber mit einer Selbstklebemasse beschichtet sein nach Unteranspruch 5, wodurch die Fixierung ermöglicht werde. Ferner müsse es eine Größe und Flexibilität aufweisen, die das Umwickeln des Kabelbaums ermögliche. Unabhängig davon müsse das Band den durch die Merkmale des Anspruchs 1 festgelegten, strukturellen Aufbau aufweisen und in jeder praktisch erheblichen Einbaulage unabhängig von den konkreten räumlichen Gegebenheiten eine hohe Abriebfestigkeit gewährleisten. Bei einem Band mit uneinheitlicher Struktur wie einem nicht dreischichtigen Aufbau seien zusätzliche Maßnahmen wie ein besonderes Wickelschema oder eine mehrlagige Bewicklung nötig, um eine durchgehend abriebfestes Band zu erhalten. Solche zusätzlichen Maßnahmen wolle das Klagepatent gerade vermeiden. Im Übrigen widerspreche sich die Klägerin zu ihrer Auslegung, die sie im Rechtsbestandsverfahren vertreten habe.
Der nach Band und Klebestreifen differenzierenden Interpretation stehe bereits entgegen, dass nach Anspruch 1 das Band aus einem Träger mit einer ersten Deckschicht A und einer zweiten Deckschicht B bestehe. Daneben zeige bereits Unteranspruch 5, dass sich ein Klebestreifen auch dadurch herstellen lasse, dass der durchgehend dreischichtige Träger zumindest einseitig mit einer Selbstklebemasse beschichtet werde. Alle Hilfselemente, die das Klagepatent aufzeige, lägen außerhalb des einheitlich dreischichtigen Trägerverbundes, der allein für die Abriebfestigkeit des hoch abriebfesten Bandes ursächlich sei. Das Klagepatent lasse keinen Raum für eine Unterbrechung der Struktur des Trägers mitten innerhalb des Schichtaufbaus. Es könnten allenfalls noch Schichten hinzugefügt werden. Der zweischichtige Trägerverband der DE 298 23 ... bilde die gattungsgemäße Ausführungsform eines Spezialklebebandes, das eine merkliche Verbesserung erfahren solle. Sämtliche Ausführungsbeispiele wiesen einen durchgehend dreischichtigen Aufbau auf, der an keiner Stelle unterbrochen sei. Die Klägerin verfolge zudem auch im Rahmen des Berufungsverfahrens keine einheitliche Auslegung.
Das Klagepatent erfasse keine Ausführung mit zwei Trägern oder einer Mehrzahl von Trägern.
Da das Band über seine gesamte Breite die verlangte Abriebfestigkeit aufweisen müsse, verletze die angegriffene Ausführungsform das Klagepatent nicht. Denn dies sei unstreitig nicht der Fall. Das Landgericht habe im Einklang mit Absatz [0034] des Klagepatents zutreffend festgestellt, dass der patentgemäße Träger an seinem Rand schmale, die Bandagierung erleichternde Klebestreifen aufweisen könne. Ein angeblicher Widerspruch in der Argumentation sei nicht vorhanden. Der dreischichtig aufgebaute Teil der angegriffenen Ausführungsform mache mit 31 mm weniger als ein Drittel der Gesamtbreite des Bandes aus. Von einem überwiegenden Teil könne daher keine Rede sein. Sofern die Klägerin meine, dass die angegriffene Ausführungsform über eine Breite von 100 mm den dreischichtigen Trägerverbund auf einer Breite von 41 mm aufweise, lasse sie außer Acht, dass es sich nicht um einen Trägerverbund handele, sondern um zwei getrennte dreischichtige Bereiche, zwischen denen eine Lücke von erheblicher Ausdehnung klaffe.
Bei dem mit "A2" bezeichneten Bereich handele es sich um eine Unterbrechung der Struktur des Trägers, die über 20 % der Gesamtbreite des Klebstreifens ausmache und sogar über fast 2/3 der Breite des dreischichtigen Bereichs D die Struktur des Bandes unterbreche.
Eine äquivalente Verletzung nach dem Hilfsantrag scheide ebenfalls aus. Dieser neue Angriff sei nach der Berufungsbegründungsfrist und damit verspätet erfolgt. Es fehle bereits an der Gleichwirkung, weil ein Band mit Unterbrechungen hinsichtlich seiner Funktion als Wickelband und Schutzhülle eingeschränkt ist. Gleichfalls fehle es am Naheliegen und an der Gleichwertigkeit.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Nach dem Hauptantrag scheiden sowohl ein wortsinngemäßer, unmittelbarer Gebrauch der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 als auch ein wortsinngemäßer, mittelbarer Gebrauch der Lehre des Klagepatentanspruchs 8 durch das technische Klebeband "A..." (nachfolgend: die angegriffene Ausführungsform) aus (dazu unter I.). Ferner fehlt es an einer äquivalenten unmittelbaren Verletzung des Klagepatentanspruchs 1 entsprechend dem Hilfsantrag (dazu unter II.). Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht Ansprüche der Klägerin wegen Verletzung des Klagepatents gem. Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 , Abs. 2, 140a Abs. 1, Abs. 3, 140b Abs. 1, Abs. 3; 9, 10 PatG, §§ 242, 259 BGB gegen die Beklagten verneint.
I.
Da nicht festgestellt werden kann, dass die angegriffene Ausführungsform über ein hoch abriebfestes Band gemäß den Merkmalen 1 und 2 mit einem Träger im Sinne des Merkmals 5 des Anspruchs 1 aufweist, scheidet eine unmittelbare Verletzung aus (dazu unter 2.). Ferner hat die Klägerin auch keine mittelbare Verletzung des Anspruchs 8 substantiiert dargelegt (dazu unter 3.).
1.
Gegenstand des Klagepatents ist ein hoch abriebfestes Band, das insbesondere für die Bandagierung von Kabelbäumen in Automobilen Verwendung finden kann.
Im Stand der Technik ist es bekannt, Bündel aus einer Vielzahl von elektrischen Leitungen vor dem Einbau oder bei der Montage zu umwickeln, um den Raumbedarf zu reduzieren und die Leitungen zu schützen (Absatz [0002] des Klagepatents; nachfolgend stammen Absätze ohne weitere Angabe aus dem Klagepatent). Laut dem Klagepatent schützen Folienklebebänder vor Flüssigkeitszutritt wohingegen luftige und voluminöse Klebebänder auf Basis von dicken Vliesstoffen oder Schaumstoffen als Träger dämpfende Eigenschaften mit sich bringen. Bei der Verwendung von abriebfesten, stabilen Trägermaterialien wird eine Schutzfunktion gegen Scheuern und Reiben erzielt (Absatz [0002]). Das Klagepatent erläutert weiter, dass besonders die Schutzfunktion gegenüber Scheuern, Reiben, Schleifen an scharfen Kanten und Graten, etc. - zusammengefasst unter dem Begriff der Abriebfestigkeit - an Bedeutung zunimmt. Im Rahmen des Produktionsprozesses verbleiben vermehrt Kanten, Grate oder Schweißstellen, da deren Beseitigung durch Nacharbeit einen zusätzlichen Arbeitsgang und Mehrkosten verursachen würden (Absatz [0003]). Das gilt insbesondere bei Rohkarosserien in der Automobilindustrie, aber auch für andere Industriezweige wie Waschmaschinen, Kompressoren, etc.. So sind nach dem Klagepatent die Schutzhüllen der Kabelstränge, die in solchen Bereichen verlaufen und durch Vibration, Relativbewegungen und ähnlichem an scharfen Stellen scheuern, potentiell gefährdet. Diese Schutzhülle kann eine zusätzliche Wickelbandage sein, aber auch die Isolierung um das Kupferkabel selbst. In diesem Falle wäre ein Kurzschluss mit vollständigem Funktionsausfall und Zerstörung von elektrischen/elektronischen Bauteilen bis hin zum Brandereignis die Folge mit den daraus resultierenden Risiken an Sach- und Personenschäden (Absatz [0003]).
Um derartige Gefährdungspotenziale zu minimieren, werden - so das Klagepatent - an kritischen Stellen die Kabelstränge nicht nur mit normalen Wickelbändern bandagiert, sondern es wird zusätzliche Vorsorge getroffen: Entweder werden Spezialklebebänder verwendet oder aber es kommen besondere Schutzkomponenten zum Einsatz. Dies können beispielsweise Kabelkanäle aus verschleißfesten Polymeren wie Polyamid oder Rillrohre oder Geflechtschläuche aus Polyester oder Polyamid sein (Absatz [0004]). Hieran kritisiert das Klagepatent, dass die vorgenannten Komponenten im Hinblick auf Kosten, gesonderte Logistik und die aufwendige Handhabung bei der Montage ungünstig seien (Absatz [0004]).
Das Klagepatent führt weiter aus, dass in Bereichen mit erhöhtem Abrieb- und Scheuerschutz auch Spezialklebebänder eingesetzt werden (Absatz [0005]). Klebebänder für die Wickelung von Kabelsätzen oder ähnlichen langgestreckten Systemen mit zusätzlichen Funktionalitäten sind bekannt und werden teilweise auch kommerziell genutzt.
Anschließend erörtert das Klagepatent verschiedene aus dem Stand der Technik bekannte Bänder (Absatz [0005] ff.). Unter anderem beschreibt die DE 100 42 ... (nachfolgend DE `..., Anlage 1) ein Klebeband für die spiralförmige Umwicklung langgestreckter Güter wie z.B. Kabelsätze, wobei durch eine nicht vollflächige Streifenbeschichtung auf dem bevorzugt textilem Träger eine verringerte Haftung des Wickelbandes zu den Leistungen und damit eine verbesserte Beweglichkeit und Biegefähigkeit des gesamten Kabelsatzes erreicht wird (Absatz [0009]). Hieran kritisiert das Klagepatent, dass derart erfindungsgemäße Klebebänder keinen besonderen Abriebschutz bieten, sondern allein der Flexibilisierung des Kabelsatzes dienen.
Hinsichtlich der vorbekannten Lösungen konstatiert das Klagepatent, dass eine Vielzahl von Lösungsansätzen bekannt sind, bei denen bevorzugt das sehr kostspielige textile Trägermaterial Velours im Verbund mit mindestens einem weiteren textilen oder nichttextilen Flächengebilde für den besonderen Abrieb- und/oder Klapperschutz zuständig sind. Der Trägerverbund wird entweder ohne Klebeschicht oder aber durch einen besonderen wärmeaktivierbaren Kaschierkleber, häufig in nur teilbereichsweiser Verwendung, erzeugt. Selbstklebemassen dienen nur dazu, um als separate Schicht aus diesem Trägerverbund ein Klebeband herzustellen. Hieran kritisiert das Klagepatent, dass derartige Klebebänder durch die Verwendung des Wirkwaren-Velours nicht nur sehr teuer sind, sondern durch die Schlingenstruktur so dick, dass derartige Spezialwickelbänder bei der normalen überlappenden Spiralwicklung oder bei der Längsummantelung wegen den zur Verfügung stehenden knappen Verbauräumen nicht eingesetzt werden können (Absatz [0014]).
Vor diesem Hintergrund nennt es das Klagepatent in Absatz [0015] als seine Aufgabe, gegenüber dem Stand der Technik eine merkliche Verbesserung zu erzielen und ein Band bereitzustellen, das die Möglichkeit zur Bandagierung von Einzelleitungen zu Kabelsätzen mit hohem Schutz gegen mechanische Schädigungen durch Scheuern und Reiben an scharfen Kanten, Graten, Schweißpunkten etc. kombiniert.
Zur Lösung schlägt das Klagepatent ein Band nach Maßgabe von Anspruch 1 vor, der sich in Form einer Merkmalsgliederung wie folgt darstellen lässt:
1. Hoch abriebfestes Band für die Bandagierung von Kabelbäumen,
insbesondere in Automobilen.
2. Das Band [ist] aus einem Träger mit einer ersten Deckschicht A und einer zweiten Deckschicht B.
3. Zwischen den Deckschichten A und B befindet sich eine Zwischenschicht C.
3.1 Die Zwischenschicht C ist mit den Deckschichten A und B jeweils über deren gesamte Fläche fest verbunden.
3.2 Die Zwischenschicht C besteht aus einer viskoelastischen Klebemasse, bevorzugt Selbstklebemasse, oder einem beidseitig klebend ausgerüsteten Klebeband.
4. Die Deckschichten A und B bestehen aus einem Gewebe.
4.1 Das Gewebe ist ein Filamentgewebe aus Polyester, Polyamid, Glasfasern oder Hochleistungskunststoffen wie Carbonfasern.
4.2 Das Gewebe weist 40 bis 50 Fäden pro cm in Kettrichtung sowie 20 bis 30 Fäden pro cm in Schussrichtung auf.
5. Die Abriebfestigkeit des Trägers beträgt zumindest 150 % der Summe der Abriebfestigkeiten der Einzellagen, gemessen nach ISO 6722, Kapitel 9.3 "Scrape abrasion resistance".
Des Weiteren schützt das Klagepatent in Anspruch 8 ein langgestrecktes Gut mit folgenden Merkmalen:
1. Langgestrecktes Gut, wie insbesondere einen Kabelsatz.
2. Das langgestreckte Gut ist ummantelt mit einem Band.
3. Das Band ist eines nach zumindest einem der vorherigen Ansprüche
2.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht das Merkmal 2 des Anspruchs 1 nicht wortsinngemäß.
a)
Nach Merkmal 2 besteht das anspruchsgemäße Band aus einem Träger (mit einer ersten Deckschicht A und einer zweiten Deckschicht B), ist jedoch nicht mit diesem gleichzusetzen, so dass ein Band auch andere Bestandteile aufweisen kann als nur den (einen) Träger. Im letzteren Fall muss der Träger jedoch den wesentlichen Bestandteil des Bandes ausmachen.
aa)
Dass es sich bei den im Merkmal 2 genannten Begriffen Band und Träger nicht um Synonyme handelt und/oder das Band nach der technischen Lehre des Klagepatents nicht ausschließlich aus dem Träger bestehen muss, entnimmt der Fachmann zunächst dem Wortlaut des Anspruchs, der - anders als der Streit der Parteien hinsichtlich der Bedeutung der Begriffe "umfassen" und "bestehen aus" annehmen lässt - offen formuliert ist. Es heißt dort schlicht: "Band [...] aus einem Träger mit einer ersten Deckschicht A und einer zweiten Deckschicht B". In der gewählten Formulierung fehlen mithin die Worte "bestehen", "umfassen" oder "gebildet aus", die im Übrigen auch nur den Ausgangspunkt für eine Auslegung bilden würden.
Der Anspruch nennt mit dem Band und dem Träger zudem zwei verschiedene Begriffe, die er unterschiedlich charakterisiert: Das Band soll ausweislich Merkmal 1 hoch abriebfest und für die Bandagierung von Kabelbäumen geeignet sein. Der Träger hat den sich aus den Merkmalen 2 bis 4 ergebenden, dreischichtigen Aufbau und verfügt über eine Abriebfestigkeit von zumindest 150 % der Summe der Abriebfestigkeiten der Einzellagen, gemessen nach ISO 6722, Kapitel 9.3 "Scrape abrasion resistance" (Merkmal 5).
Die Differenzierung zwischen Band und Träger behält das Klagepatent auch in der Beschreibung bei. Die Absätze [0034], [0035] und [0046] zeigen beispielsweise, dass das anspruchsgemäße Band nicht mit dem Träger gleichzusetzen ist oder nur den Träger aufweisen darf, wenn dort Ausführungsformen beschrieben werden, bei denen die Trägermaterialien so versetzt zueinander angeordnet oder in unterschiedlich Breiten mit den Klebemassenseiten gegeneinander zusammenkaschiert sind, dass an den Seitenrändern ein (klebaktiver bzw. nicht abgedeckter) Klebestreifen verbleiben kann. In diesem Fall ist das Band ein selbstklebendes Klebeband. Erläutert wird zudem eine Ausführungsform, die mit klettenden Elementen versehen sein kann, um am Kabelbaum angebracht werden zu können. Gezeigt sind folglich Ausführungsvarianten, die auch Bestandteile aufweisen, die - entsprechend der Zweckangabe in Merkmal 1 - zur Befestigung/Anbringung des Bandes an einem Kabelbaum benötigt werden. In Absatz [0031] wird zudem beschrieben, dass der Träger selbst zusätzlich mit einer Klebemasse versehen sein kann (vgl. auch Unteranspruch 5), so dass auch hier das (Klebe-)Band nicht ausschließlich aus dem erfindungsgemäßen Träger gebildet wird.
Darüber hinaus nimmt der Fachmann zur Kenntnis, dass der vom Klagepatent gewürdigte Stand der Technik, die DE `... (Anlage 1) Bänder beschreibt, die neben den dortigen Trägern auch Klebeschichten oder sonstige Bestandteile aufweisen. Kritik übt das Klagepatent daran nicht.
Dieses Verständnis steht schließlich in Übereinstimmung mit der Ansicht der Beschwerdekammer (nachfolgend: TBK) des EPA, die das Verletzungsgericht als sachverständige Äußerung zu berücksichtigen hat (vgl. BGH, GRUR 2010, 950 - Walzenformgebungsmaschine). In seiner Entscheidung vom 18. Oktober 2019 (Anlage KAP B 17, S. 10) führt die TBK aus, die Formulierung "Band ... aus einem Träger" sei offen und nicht abschließend auszulegen, so dass die Ausdrücke "Band" und "Träger" nicht notwendigerweise gleichzusetzen seien.
bb)
Auch wenn der Anspruch demzufolge das Vorhandensein weiterer Bestandteile nicht ausschließt, so versteht der Fachmann die Vorgabe des Merkmals 2 gleichwohl dahingehend, dass auch in einem solchen Fall der Träger den wesentlichen Bestandteil des Bandes darstellt. Der Träger muss so dimensioniert sein, dass er die ihm mit Blick auf das Band zugeschriebenen Funktionen ausfüllt und so die Schutzfunktion des Bandes gewährleistet. Wie diese Dimensionierung konkret auszusehen hat, hängt vom Einzelfall ab.
(1)
Auch wenn der Anspruch 1 zur räumlichen Ausdehnung des Trägers - in Querrichtung betrachtet - und damit zu seinem quantitativen Anteil am Band keine bestimmte Vorgabe enthält und der Artikel "ein" insoweit kein Zahlwort, sondern einen Gattungsbegriff darstellt, erkennt der Fachmann ohne weiteres, dass sich der Anspruch vorrangig mit der Ausgestaltung des Trägers befasst. Dessen Aufbau aus den erfindungsgemäßen Deckschichten A und B sowie der Zwischenschicht C stellt den "Kern" der Erfindung, nämlich "das" Mittel dar, mit dem die in Absatz [0005] genannte subjektive Aufgabenstellung, die auch der objektiven Aufgabe des Klagepatents entspricht (vgl. auch Entscheidung der TBK vom 18. Oktober 2019, Anlage KAP B 17, S. 20) erreicht wird.
Nach dem Klagepatent bieten diverse im Stand der Technik bekannte Bänder für die Bandagierung von Kabelbäumen keinen ausreichenden Schutz gegenüber Scheuern, Reiben, Schleifen an scharfen Kanten und Graten (Absätze [0006], [0009], [0010]) oder sie sind - nach Ansicht des Klagepatents - zu kompliziert und kostenintensiv (Absätze [0012], [0013]). Deshalb sieht das Klagepatent in Anspruch 1 ein Band vor, dass aufgabengemäß einen im Vergleich zum Stand der Technik merklich verbesserten Abriebschutz gewährleistet und trotzdem noch für die Bandagierung von Kabelbäumen geeignet ist, indem es über einen Träger verfügt, der entsprechend den Merkmalen 2 bis 5 ausgestaltet ist.
Das Klagepatent schlägt mithin den Weg ein, die aus dem Stand der Technik bekannten Träger zu verbessern und einen Träger mit einem mindestens dreilagigen Aufbau vorzusehen, der aus einer ersten Deckschicht A, einer zweiten Deckschicht B und einer Zwischenschicht C (ACB-Struktur) besteht, wobei die drei Schichten entsprechend den Merkmalen 3 und 4 ausgebildet sind. Dieses mehrlagige System bewirkt, dass die Abriebfestigkeit des Gesamtverbundes deutlich höher ausfällt als die Summe aus Abriebfestigkeiten der Einzellagen (Absatz [0021]). Der Grund hierfür ist die Ausgestaltung der Zwischenschicht, wie Absatz [0023] ausdrücklich erläutert. Sie sorgt einerseits für einen dauerhaften Verbund zwischen den Deckschichten A und B und andererseits ist sie in der Lage, Kräfte und Energien, die bei Reib- und Scheuerbewegungen auftreten, aufzunehmen und zu vernichten. Es erfolgt eine Umwandlung der Energie in andere Formen und die Energie wird an andere Stellen des Bandes weitergeleitet. Damit die Zwischenschicht diese Funktion wahrnehmen kann, wird - anders als im Stand der Technik - ein viskoelastisches Material nicht nur in einer Menge oder Art und Weise genutzt, die zu einer Verbindung/Adhäsion der Deckschichten A und B führt, sondern in erheblich größerer Masse und Dicke (vgl. Absätze [0024], [0025], [0037], [0051]).
Die beanspruchte ACB-Struktur mit der Kombination von Gewebedeckschichten und viskoelastischer Klebemasse über die gesamte Fläche des Gewebes (Merkmal 3.1) führt dazu, dass das "150%-Kriterium" in Merkmal 5 erzielt wird. Die dort genannte Abriebfestigkeit des Trägers, die das Klagepatent als merkliche Verbesserung gegenüber dem Stand der Technik ansieht, ist Folge seines strukturellen Aufbaus.
(2)
Auch wenn sich das Merkmal 5 nur auf den Träger bezieht und der Anspruch in Merkmal 1 für das Band selbst "nur" vorgibt, dieses sei "hoch abriebfest", mithin keinen Wert für die Abriebfestigkeit bestimmt oder sonstige konkrete Kriterien für die Bestimmung dessen nennt, es sich folglich nur um eine relative Angabe handelt, erschließt sich ohne Weiteres, dass die Abriebfestigkeit des Trägers entscheidende Auswirkungen auf die Abriebfestigkeit des Bandes hat (so auch TBK, Entscheidung vom 18. Oktober 2019, Anlage KAP B 17, S. 20, S. 10 f.).
Für den Fall, dass das Band nur aus dem erfindungsgemäßen Träger besteht, versteht sich dies von selbst. Dann ist für das gesamte Band eine Abriebfestigkeit gemäß Merkmal 5 zu konstatieren. Aber auch dann, wenn das Band weitere Bestandteile aufweist, ist in dem Teil, in dem sich der Träger befindet, das "150 %-Kriterium" erfüllt und so in diesem Teil die anspruchsgemäße Abriebfestigkeit vorhanden. Der Träger leistet folglich einen Beitrag zur Abriebfestigkeit des Bandes, und zwar nach der technischen Lehre des Klagepatents den alleinigen Beitrag. Weder dem Anspruchswortlaut noch der Beschreibung kann ein Anhalt dafür entnommen werden, dass ein anderer Bestandteil als der Träger für die Abriebfestigkeit des erfindungsgemäßen Bandes (mit)verantwortlich wäre.
Der Beschreibung ist vielmehr zu entnehmen, dass die weiteren dort beschriebenen Bestandteile lediglich das Anhaften/die Befestigung am Kabelbaum betreffen. Die dort genannten (Hilfs-)Mittel dienen nur dazu, die Bandagierung des Kabelbaums vornehmen zu können. Dies gilt insbesondere mit Blick auf das Ausführungsbeispiel gemäß Absätzen [0034] und [0035]. Die dort gezeigten seitlichen/offenen Klebestreifen gewährleisten nicht die klagepatentgemäße erhöhte Abriebfestigkeit. Diese Aufgabe kommt vielmehr dem dort näher beschriebenen Träger mit der ACB-Struktur zu. Dies gilt umso mehr als das aus dem gewürdigten Stand der Technik bereits eine Ausführung bekannt ist (vgl. Abs. [0050] der DE ..., Anlage 1), bei der der Versatz der Schichten zwischen 20% und 30% beträgt. Diese Schrift kritisiert das Klagepatent aber - wie bereits ausgeführt - gerade deswegen, weil die dort offenbarten Klebebänder keinen besonderen Abriebschutz bieten.
Auch wenn der offen gehaltene Anspruch weiter gefasst ist, so dass unter ihn auch Ausführungsbeispiele fallen könnten, die nicht explizit/positiv in der Beschreibung genannt sind, versteht der Fachmann vorliegend das "Schweigen" als zusätzlichen Beleg dafür, dass sich die technische Lehre des Klagepatents nicht mit anderen Ursachen für die Erhöhung der Abriebfestigkeit befasst.
(3)
Aufgrund dessen erkennt der Fachmann, dass der Träger, um die gewünschte hohe Abriebfestigkeit des Bandes zu erreichen, (mindestens) der wesentliche Bestandteil des Bandes sein muss. Denn allein durch dessen Abriebfestigkeit wird nach dem Klagepatent letztlich die zwingend zu erzielende hohe Abriebfestigkeit des Bandes zum Schutz der Kabelsätze vor Schäden durch Scheuern und Reiben verursacht. Aus dieser Erkenntnis leitet der Fachmann keine konkreten oder abstrakten Maßangaben zum Anteil des Trägers am Band oder der Anzahl der Träger innerhalb des Bandes ab, sondern er wird vielmehr funktional bestimmen, ob im Einzelfall noch von einer hohen Abriebfestigkeit des Bandes im Sinne des Klagepatents gesprochen werden kann.
Er wird den Träger nicht so dimensionieren, dass er seiner Schutzfunktion nicht mehr nachkommen kann. Sei es, weil er von anderen Bauteilen/Schichten überdeckt ist, so dass seine Abriebfestigkeit sich nicht mehr auswirkt. Von einer solchen Ausgestaltung wird der Fachmann umso mehr abgehalten, als die Klagepatentschrift in Abgrenzung zum Stand der Technik gerade kritisiert, dass Bänder nicht so dick sein dürfen, dass sie in knappen Verbauräumen nicht mehr eingesetzt werden können (Absatz [0014]). Sei es, weil der dreischichtige Träger nur einen so kleinen Teil des Bandes ausmacht, dass die Abriebfestigkeit sich im Bandageeinsatz nur an einigen wenigen Stellen am gesamten Kabelbaum auswirkt. Denn dann handelt es sich nicht mehr um ein hochabriebfestes Band als solches, sondern um ein Band, das stellenweise hochabriebfeste Abschnitte aufweist. Von einer solchen Ausgestaltung wird der Fachmann nicht zuletzt auch deswegen Abstand nehmen, weil eine nicht vollflächige Streifenbeschichtung bereits aus der DE ´... (Anlage 1) bekannt ist und das Klagepatent kritisiert, dass ein solches Klebeband keinen besonderen Abriebschutz gewährleistet (Absatz [0009]). Eine ähnliche Kritik entnimmt der Fachmann auch dem Absatz [0024], wonach im Stand der Technik mehrlagige Verbundsysteme genutzt werden, bei denen die Zwischenschicht aufgrund der Wahl der Kaschierklebertechnologie nur eine partielle Verbindungsbildung zwischen den Lagen erziele (vgl. Absatz [0025]). Das erfindungsgemäße Band soll als Wickelband und Schutzhülle dienen (vgl. Absatz [0023]). Den erfindungsgemäßen Charakter als Schutzhülle verleiht dem Band der Träger.
cc)
Der Fachmann wird schließlich aus der in Merkmal 1 enthaltenen Zweckangabe ("für die Bandagierung von Kabelbäumen, insbesondere Automobile") nicht den Schluss ziehen, es genüge, wenn das Band erst nach der Umwicklung des Kabelbaums die anspruchsgemäße hohe Abriebfestigkeit aufweise, weil jedenfalls dann die dreischichtige Trägerstruktur vorliege.
Aus dieser Zweckangabe mögen zwar räumlichkörperliche Anforderungen für die erfindungsgemäßen Bänder erwachsen, die über das hinausgehen, was der Patentanspruch in seinen Merkmalen explizit formuliert (BGH, GRUR 2012, 475 - Elektronenstrahltherapiesystem; GRUR 2009, 837 - Bauschalungsstütze). Sie hebt jedoch nicht die ausdrücklich benannten Merkmale auf und ändert nichts daran, dass die im Anspruch 1 in den Merkmalen 2 bis 4 konkret beschrieben räumlichkörperlichen Anforderungen des Trägers nach der technischen Lehre des Klagepatents notwendig sind. Diese müssen unabhängig von der Zweckbestimmung vorliegen.
Dem Anspruch lässt sich - wie bereits das Landgericht und auch die Einspruchsabteilung des EPA ausgeführt haben - auch kein sonstiger Anhalt dafür entnehmen, dass die genannten Merkmale erst bei Eintritt der Zwecksituation, nämlich nach Bandagierung eines Kabelbaums (im Automobil), vorliegen müssen. Dies auch deshalb nicht, weil das Band im bereits ummantelnden Zustand gerade nicht mehr zur Bandagierung von Kabelbäumen geeignet ist.
b)
Dieser Auslegung folgend hat die Klägerin eine Verletzung des Anspruchs 1 durch die angegriffene Ausführungsform auch mit der Berufung nicht hinreichend dargelegt.
Die angegriffene Ausführungsform verletzt nicht Merkmal 2 des Anspruchs 1.
aa)
Die Klägerin hat hinreichend dargetan, dass die angegriffene Ausführungsform, wie sie Gegenstand des Laborberichts (Anlage KAP B 12) ist und nunmehr auch als Anlage KAP B 18 dem Senat vorliegt, von der Beklagten zu 1) vertrieben wurde.
Die Beklagten hatten erstinstanzlich bestritten, dass das untersuchte Muster, das Grundlage des Laborberichtes war (Anlage KAP B 12) und von dem auch die Bestandteile der Anlage KAP B 11 stammen, die angegriffene Ausführungsform darstelle, die in der Bundesrepublik Deutschland von der Beklagten zu 1) vertrieben wird. Darüber hinaus haben die Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO bestritten, dass das in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht überreichte Muster aus dem Vertrieb der Beklagten zu 1) stammt. Hinsichtlich des dem Laborbericht zugrundeliegenden Musters hat die Klägerin indes hinreichend dargetan, dass es sich um die angegriffene Ausführungsform handelt, die von der Beklagten zu 1) auf dem deutschen Markt vertrieben wird. Im erstinstanzlich nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Februar 2019 im Verfahren I-15 U 52/19, das ausweislich der Protokolle des Landgerichts vom 19. Februar 2019 und des Senats vom 13. Februar 2020 Gegenstand auch des hiesigen Verfahrens ist und dessen Vortrag sich die Parteien zu eigen gemacht haben, hat die Klägerin mit der Anlage KAP 14a im Verfahren I-15 U 52/19 nunmehr den Lieferschein die hier betreffende angegriffene Ausführungsform - mit der Sachnummer 5250D0000... - vorgelegt. Rechts neben der Sachnummer findet sich in der Spalte "Bezeichnung der Lieferung" folgende Angabe: "A... B...". Die Beklagte zu 1) ist als Lieferantin ausgewiesen. Diese Anlage ist auch in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen, da sie den Vortrag der Klägerin zur Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1) lediglich vertieft und daher keine neuen Tatsachen im Sinne des § 531 ZPO beinhaltet. Mit Vorlage des Lieferscheins und des Fotos (Anlage KAP 8 im Verfahren I-15 U 52/19), dem man entnehmen kann, dass die Rolle von innen mit dem Markennamen "C..." bedruckt ist, hat die Klägerin substantiiert dargelegt, dass es sich um die angegriffene Ausführungsform handelt.
Die nunmehr sekundär darlegungsbelasteten Beklagten haben nicht aufgezeigt, wieso es sich dennoch nicht um ihr Produkt handeln sollte. Darüber hinaus hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Rolle der angegriffenen Ausführungsform als Anlage KAP B 18 überreicht. Die Beklagten sind dem ebenfalls nicht mehr mit anderweitigem Vortrag entgegengetreten.
bb)
Die Beklagten haben substantiiert dargelegt, dass die angegriffene Ausführungsform seit dem Jahr 2014 zumindest mit einem Spalt zwischen dem Klebestreifen A2 und der übrigen Klebstoffschicht auf Acylat-Basis sowie der (unteren) Polyestergewebeschicht angeboten wird.
Dem ist die Klägerin nicht mehr substantiiert entgegengetreten. So hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass die angegriffene Ausführungsform die Maße in der Breite aufweist, wie sie in der Anlage KR B 5 (= Anlage KR B 16 im Verfahren I-15 U 52/19) angegeben sind. Im dort gezeigten Bereich B, in dem sich der Klebestreifen A2 befindet, gibt es nach dem Vortrag der Klägerin ebenfalls Ausführungen, die anstatt zwei Spalte nur einen Spalt zeigen. Ob zwei Spalte oder ein Spalt bei der angegriffenen Ausführungsform vorliegen, kann im Ergebnis dahinstehen, da feststeht, dass die derzeit vertriebene angegriffene Ausführungsform an der Stelle (Bereich B), an der sich der Klebestreifen A2 befindet, eine Lücke aufweist. Der Klebestreifen A2 ist somit nicht vollflächig über die gesamte Fläche der Polystergewebeschicht mit dieser verbunden.
cc)
Ob die angegriffene Ausführungsform vor dem Jahre 2014 in der Ausgestaltung, wie sie in der Skizze der Anlagen KAP B 8, 8a ersichtlich ist - nämlich ohne Lücke/Spalte zwischen dem Klebstreifen A2 und den angrenzenden Schichten - bereits angeboten wurde, kann vorliegend dahinstehen, da auch in diesem Fall eine Verletzung des Klagepatentanspruchs 1 ausscheidet.
dd)
In allen drei Fällen - ohne Spalt, mit einem Spalt oder mit zwei Spalten - macht die angegriffene Ausführungsform keinen Gebrauch von der Lehre des Anspruchs 1.
(1)
Die angegriffene Ausführungsform verfügt im Zeitpunkt der Benutzungshandlungen der Beklagten nicht über ein anspruchsgemäßes Band mit einem Träger im Sinne des Merkmals 2.
Es ist zwar unschädlich, dass die angegriffene Ausführungsform in Querrichtung betrachtet an den Seitenrändern den Fixierstreifen und die Klebeschicht A1 aufweist. Ebenso führt es nicht per se aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus, dass sie über zwei Träger oder über einen "unterbrochenen" Träger (Abschnitte D und D´= dreilagige Struktur zwischen Bereich B und A in der Anlage KR B 5 (= Anlage KR B 16 im Verfahren I-15 U 52/19) verfügt.
Die Verwirklichung des Merkmals 2 scheitert indes daran, dass der Senat nicht feststellen kann, dass die als Träger zu qualifizierenden Abschnitte D und D´ den wesentlichen Bestandteil des Bandes ausmachen.
Selbst bei Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens, wonach bei einer Breite von 100 mm des Bandes 41 mm auf den Träger entfallen - wobei die Klägerin die Abriebfestigkeit nach Merkmal 5 sogar nur für den Bereich D (= 31 mm) in ihrem Laborbericht (Anlage KAP B 12) gemessen hat -, handelt es sich bei 41 mm um weniger als die Hälfte des Bandes, die auf den anspruchsgemäßen Träger entfallen. Nach obiger Auslegung ist ein solcher Träger kein wesentlicher Bestandteil des angegriffenen Ausführungsform, sondern zu klein dimensioniert. Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung die Breitenmaße in der Anlage KR B 5 (= Anlage KR B 16 im Verfahren I-15 U 52/19) unstreitig gestellt hat und andere quantitative Verhältnisse weder ersichtlich noch dargetan sind, weist die angegriffene Ausführungsform keinen Träger nach Merkmal 2 des Anspruchs 1 auf.
(2)
Dass, wie die Klägerin behauptet, die Abnehmer der angegriffenen Ausführungsform diese zur Bandagierung eines Kabelbaums verwenden und hierdurch ein anspruchgsgemäßes Band entstehen soll, führt gleichfalls nicht zur Annahme einer unmittelbaren Verletzung.
Unstreitig und wie durch die der Anlage 4 im Verfahren I-15 U 52/19 zu entnehmenden, Verarbeitungsempfehlung belegt ist, erfolgt die bestimmungsgemäße Verwendung der angegriffenen Ausführungsform zwar wie folgt:
5. Das Klebeband wird mit dem Klebestreifen auf dem Kabelsatz fixiert.
6. Dann wird das Band um den Kabelsatz geschlagen. Dabei sind automatisch der Klebestreifen A 2 auf der Außenseite und der Klebestreifen A 1 auf der Innenseite.
7. Anschließend wird der Klebestreifen A1 auf dem Klebestreifen A 2 (Kleber an Kleber) angebracht.
8. Auswahl des passendes Bandes: Die Bandbreite (Abstand zwischen Klebestreifen A1 und A2) des Klebebandes sollte dem Durchmesser des schützenden Kabelstrangs angepasst sein. Die Fixierung ist eine Hilfe für die Wicklung.
Eine inhaltlich im Wesentlichen gleiche Anwendungsempfehlung ergibt sich aus Anlage KAP B 8a.
Wenn die beiden Klebestreifen A1 und A2 aufeinander angebracht werden, wäre es demzufolge jedenfalls denkbar, dass sich der Anteil des anspruchsgemäßen Trägers am Band derart vergrößert, dass er nunmehr einen wesentlichen Bestandteil der angegriffenen Ausführungsform ausmacht. Dies wäre im Rahmen der unmittelbaren Verletzung aber überhaupt nur dann zu berücksichtigen, wenn der Ausnahmefall vorläge, dass die Vorrichtung im Verletzungszeitpunkt noch nicht den anspruchsgemäßen Anforderungen genügt, sich die Verhältnisse in Zukunft jedoch verlässlich und vorhersehbar ändern und sich deshalb mit Sicherheit eine Situation ergibt, bei der es zur Merkmalsverwirklichung kommt (OLG Düsseldorf, GRUR 1978, 425 - Umlenktöpfe; OLG Düsseldorf, Urteil v. 10.11.2011 - I-2 U 41/11; OLG Düsseldorf, InstGE 12, 213 - Traktionshilfe; OLG Düsseldorf, Urteil v. 20.11.2014 - I-2 U 137/09; Senat - Urt. v. 31.10.2019 - I-15 U 65/17). Diese Fälle zeichnen sich durch eine gewisse Zwangsläufigkeit aus, bei der sich die Verletzung in Zukunft gleichsam "automatisch" ergibt. Letzteres kann der Senat hier bereits deswegen nicht feststellen, weil mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform nicht eine unumkehrbare Kausalkette in Gang gesetzt wird. So ist bereits aus der Verarbeitungsempfehlung (Anlage 4 im Verfahren I-15 U 52/19) selbst ersichtlich, dass es noch andere Techniken gibt, mit denen die angegriffene Ausführungsform verarbeitet werden kann. Das bedeutet, dass der Abnehmer die angegriffene Ausführungsform auch anders verwenden kann, so dass die besagten Klebestreifen A1 und A2 (Bereiche B und C) nicht zwangsläufig aufeinander geklebt werden. Angesichts des weiteren Umstandes, dass es unterschiedliche Kabelbäume und Einsatzgebiete für die angegriffene Ausführungsform gibt, ist auch nicht mit der notwendigen Sicherheit vorherzusehen, dass der Abnehmer zwingend die vorgeschlagene Technik so akkurat anwendet, dass an den genannten Bereichen zwangsläufig die anspruchsgemäße Trägerstruktur entsteht.
3.
Eine mittelbare Verletzung gem. § 10 PatG des Anspruchs 8 durch die angegriffene Ausführungsform kann der Senat ebenfalls nicht feststellen. So hat die Klägerin weder die objektive Eignung der angegriffenen Ausführungsform zur unmittelbaren Benutzung nach Anspruch 8 noch die subjektiven Voraussetzungen, wonach die Beklagten wissen müssen oder es aufgrund der Umstände offensichtlich sein muss, dass die angegriffene Ausführungsform dazu geeignet und bestimmt ist, als Band nach Anspruch 8 verwendet zu werden, hinreichend dargelegt.
a)
Dass die angegriffene Ausführungsform ein Gegenstand ist, mit dem eine unmittelbare Benutzung des Anspruchs 8 möglich ist, kann der Senat nicht feststellen.
Zwar kann die unmittelbare Benutzung des Anspruchs 8 nicht mit dem schlichten Verweis verneint werden, es läge im Zeitpunkt der Verletzungshandlung kein Band gemäß Anspruch 1 vor. Abgesehen davon, dass Anspruch 8 ein langgestrecktes Gut "ummantelt mit" einem Band unter Schutz stellt, so dass bei verständiger Würdigung des Anspruchs insoweit auf den Zustand abzustellen ist, der nach Zusammenfügen des Bandes mit einem Kabelbaum besteht, kann es grundsätzlich ausreichen, dass ein Mittel bei einem Zusammenfügen mit anderen Teilen selbst noch eine Veränderung erfährt. Denn es genügt, dass das Mittel als wesentliches Element zur Verwirklichung der technischen Lehre einen Beitrag leistet, so dass diese mit ihrer Hilfe vollständig verwirklich wird (vgl. BGH, GRUR 2004, 758 - Flügelradzähler; GRUR 2012, 1230 - MPEG-2-Videosignalcodierung).
Vom Ansatz her ist es deshalb denkbar, dass die angegriffene Ausführungsform nach dem Bandagieren im Ummantelungszustand einen anspruchsgemäßen Träger aufweist, wenn die Klebestreifen A1 und A2 (Bereiche C und B) aufeinander geklebt werden. Dass dem tatsächlich so ist, lässt sich indes nicht feststellen.
Dahingestellt bleiben kann in diesem Zusammenhang allerdings sowohl, ob das Klagepatent im Hinblick auf Merkmal 3.1 unter einer festen Verbindung nur eine solche versteht, die dauerhaft und nicht lösbar ist oder auch eine solche, die zwar lösbar ist, aber den Beanspruchungen durch Scheuern, Kratzen, etc. Vibrationen im Gebrauch standhält, als auch, ob bei der (händischen) Ummantelung der - jedenfalls seit 2014 - vorhandene Spalt vollständig durch die Deckschichten B und C und den Klebeschichten A1 und A2 ohne Lücken geschlossen wird - so die Klägerin - oder eine solche, mit der industriellen Aufbringung vergleichbare, vollflächige Aufbringung gerade nicht erreicht wird - so die Beklagten.
Denn der Senat kann jedenfalls mangels entsprechender Darlegung der Klägerin nicht feststellen, dass ein Träger entsteht, dessen Abriebfestigkeit zumindest 150% der Summe der Abriebfestigkeit der Einzellagen gemessen nach ISO 6722, Kapitel 9.3 "Scrape abrasion resistance" aufweist (Merkmal 5).
Die Klägerin hat in ihrem Laborbericht (Anlage KAP B 12) keinerlei Feststellungen zu der Abriebfestigkeit des Trägers im ummantelten Zustand getroffen. Die von ihr in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Art und Weise (Ziffer 2 im Protokoll der mündlichen Verhandlung, S. 3), wonach das Band auseinandergerissen wird, führt nicht zu tragfähigen Ergebnissen, da die Abriebfestigkeit beim Übereinanderliegen der Bereiche C und B (A1 und A2) also im Zustand des Ummantelns zu untersuchen wäre. Eine solche Untersuchung hat die Klägerin aber gerade nicht durchgeführt.
Dem klägerischen Argument des Rückschlusses (Ziffer 1 im Protokoll der mündlichen Verhandlung, S. 3) steht entgegen, dass in dem Bereich C/B nicht die gleichen Materialien wie in dem Bereich D verbaut sind. So haben die Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei dem Acrylatkleber im Bereich B (A2) um einen anderen als im Bereich C handelt. Der Streifen A2 im Bereich B werde erst nach dem Aufbringen vernetzt und habe eine andere Struktur. Der Klebstoff für das Klebeband im Bereich C werde beschichtet und direkt im Anschluss mittels UV-Bestrahlung vernetzt. Eine homogene Verbindung der beiden Acrylatkleber sei durch die separate Vernetzung ausgeschlossen. Ob dieser Umstand irgendwelche Auswirkungen auf die Abriebfestigkeit hat, wie sie nach dem Klagepatent bestimmt wird, kann nicht zuverlässig festgestellt werden. Hierzu hat die Klägerin nicht weiter vorgetragen, so dass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass andere Abriebfestigkeiten bei der Ummantelung entstehen.
b)
Ferner hat die Klägerin auch in subjektiver Hinsicht nicht substantiiert vorgetragen, dass die objektive Eignung des Bandes im Hinblick auf Merkmal 5 für die Beklagten bekannt oder offensichtlich ist.
Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Dritte weiß oder es auf Grund der Umstände offensichtlich ist, dass die angebotenen oder gelieferten Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der geschützten Erfindung verwendet zu werden. Darlegungs- und beweisbelastet hierfür ist die Klägerin (BGH, GRUR 2005, 848 - Antriebsscheibenaufzug).
Zwei Alternativen sind eröffnet: Entweder ist dem Dritten bekannt, dass der Abnehmer die Mittel zur patentgemäßen Benutzung bestimmt hat, oder aus der Sicht des Dritten ist bei objektiver Betrachtung nach den Umständen mit hinreichender Sicherheit zu erwarten (ist "offensichtlich"), dass der Abnehmer die angebotenen oder gelieferten Mittel zur patentverletzenden Verwendung bestimmen wird (BGH, GRUR 2006, 839 - Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat). Gleiches gilt für die Eignung.
Die subjektive Bestimmung des Abnehmers zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung eines angebotenen oder gelieferten Mittels ist regelmäßig aufgrund der Umstände offensichtlich, wenn das Mittel ausschließlich patentverletzend verwendet werden kann und folgerichtig auch tatsächlich beim Abnehmer ausschließlich patentverletzend verwendet wird (BGH, GRUR 2005, 848 - Antriebsscheibenaufzug; BGH, GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat). Ist das Mittel sowohl patentgemäß als auch patentfrei einsetzbar und weist der Anbietende in seinen Prospekten und dergleichen nur auf die patentgemäße Verwendungsmöglichkeit hin, so kann ebenfalls regelmäßig von einem offensichtlichen Handlungswillen des Abnehmers im Sinne des patentgemäßen Gebrauchs ausgegangen werden. Gleiches gilt, wenn in der Gebrauchsanleitung oder dergleichen auf beide Benutzungsmöglichkeiten - die patentgemäße und die patentfreie - gleichermaßen hingewiesen wird (BGH, GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat) oder wenn - ohne nähere Erläuterungen in einer Bedienungsanleitung oder dergleichen - der patentgeschützte Gegenstand tatsächlich das Ergebnis eines Fertigungsprozesses ist, welcher mit Rücksicht auf Konstruktion und Steuerung der Herstellungsvorrichtung neben anderen, nicht zur Patentbenutzung führenden Betriebsweisen möglich ist (OLG Düsseldorf InstGE 9, 66 - Trägerbahnöse; OLG Düsseldorf BeckRS 2018, 23979).
Dies vorausgeschickt hat die Klägerin die erforderlichen subjektiven Voraussetzungen nicht substantiiert dargelegt.
Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Beklagten (positive) Kenntnis von der objektiven Eignung und der (vermeintlich) geplanten erfindungsgemäßen Verwendung der angegriffenen Ausführungsform hatten. Ebenso wenig ist offensichtlich, dass bei einem (exakten) Aufeinanderlegen der Bereiche B und C durch einen Abnehmer bei der Ummantelung eines Kabelbaums ein Träger entsprechend Merkmal 5 entsteht, dessen Abriebfestigkeit zumindest 150% der Summe der Abriebfestigkeiten der Einzellagen, d. h. der Polyestergewebe und der beiden Klebstoffstreifen auf Acrylatbasis A1 und A2 einzeln aufweisen würde. Aus beiden technischen Datenblättern bzw. Verarbeitungsempfehlungen lässt sich hierfür nichts entnehmen. Der allgemeine Hinweis auf die hohe Abriebbeständigkeit bzw. Abriebfestigkeit oder eine Reißfestigkeit (bzw. Bruchdehnung) größer gleich 15% genügt nicht. Insbesondere ein konkreter Vergleich mit anderen Bändern - außer der allgemeine Hinweis auf andere Bandmaterialien wie PVC, Viskose, und Vlies - oder verklebten Textillagen ist nicht erwähnt oder angedeutet.
Die allgemeinen Ausführungen der Klägerin, wonach die angegriffene Ausführungsform durch ihre bloße Gestaltung, jedenfalls aber durch das Datenblatt als Mittel dazu bestimmt sei, zur Herstellung von ummantelten, langgestrecktem Gut gemäß Anspruch 8 verwendet zur werden, lassen weder eine Kenntnis noch eine Offensichtlichkeit erkennen. Auch in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin diesbezüglich keine konkreten Angaben gemacht. Selbst wenn der Verwender weiß, dass er ein extrem abriebfestes Band aufgrund der Auswahl des Gewebes und des Klebers bekommt, begründet dies keine Offensichtlichkeit für die Beklagten im Hinblick auf das "150%-Kriterium", das erst bei Verwendung erreicht werden soll. Dass bei den Abnehmern die Vorgänge genau auditiert und zertifiziert sind, sagt gleichfalls nichts darüber aus, ob diese Auditierung/Zertifizierung dieses Kriterium überhaupt erfasst und inwieweit die Beklagten von diesen Vorgängen etwas wissen.
II.
Auch der Hilfsantrag der Klägerin, gestützt auf eine äquivalente Verletzung des Anspruchs 1, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg.
1.
Zwar ist die Klägerin mit dem Hilfsantrag zuzulassen, auch wenn er nach der Berufungsbegründungsfrist gestellt wurde. Denn ein Antrag als solcher ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verspätet nach §§ 530, 531 Abs. 2 ZPO, weil er kein Angriffsmittel, sondern den Angriff selbst darstellt.
Indes ist der Antrag bereits nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Die Klägerin hat nicht das - ihrer Ansicht nach - abgewandelte konkrete Mittel der angegriffenen Ausführungsform im Antrag wiedergegeben, sondern lediglich den Klagepatentanspruch 1 dergestalt umformuliert, dass die angegriffene Ausführungsform möglicherweise darunter subsumiert werden könnte.
2.
Darüber hinaus hat der Antrag auch in der Sache keinen Erfolg.
a)
Soweit das Vorbringen der Klägerin dahingehend zu verstehen ist, dass die angegriffene Ausführungsform als abgewandeltes Mittel mehrere Träger bzw. einen unterbrochenen Träger anstelle eines Trägers besitzt, der - in Querrichtung betrachtet - 41 % des Bandes ausmacht, fehlt es bereits an der Gleichwirkung der angegriffenen Ausführungsform.
Es ist nicht ersichtlich, dass diese vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausführung das der Erfindung zugrunde liegende Problem mit abgewandelten, aber objektiv gleichwirkenden Mitteln löst (BGH, GRUR 2015, 361 - Kochgefäß). Als gleichwirkend könnte sie nur dann angesehen werden, wenn sie nicht nur im Wesentlichen die Gesamtwirkung der Erfindung erreicht, sondern gerade auch diejenige Wirkung erzielt, die das nicht wortsinngemäß verwirklichte Merkmal erzielen soll (BGH, GRUR 2015, 361, 363 - Kochgefäß).
Davon kann keine Rede sein. Wie ausgeführt, erzielt das Klagepatent die Verbesserung der Abriebfestigkeit durch das Vorsehen des dreischichtigen Trägers. Dieser ist der "Kern" der Erfindung, der mittels seiner hohen Abriebfestigkeit gem. Merkmal 5 den (alleinigen) Beitrag zur hohen Abriebfestigkeit des Bandes gem. Merkmal 1 leistet. Ausgehend von der DE `... (Anlage 1), die sich bereits mit einer nicht vollflächigen Streifenbeschichtung des textilen Trägers befasst, kann der anspruchsgemäße Träger deshalb bezogen auf das Band nicht so klein dimensioniert sein, dass sich seine erhöhten Abriebfestigkeitswerte nur marginal auswirken bzw. lediglich ein teilweises hoch abriebfestes Band entsteht. Das anspruchsgemäße Band soll nicht nur an einigen Stellen Schutz bieten, sondern den gesamten Kabelbaum im Umhüllungsbereich schützen.
Indem die angegriffene Ausführungsform lediglich mindestens einen anspruchsgemäßen Träger, der 41% des gesamten Bandes umfasst, aufweist, erreicht sie aber nur im Wesentlichen die Gesamtwirkung der Erfindung. Denn die anderen Bereiche der angegriffenen Ausführungsform weist die von der Erfindung zugrunde gelegte hohe Abriebfestigkeit gerade nicht auf.
b)
Schließlich fehlt es auch an der Orientierung am Patentanspruch (Gleichwertigkeit).
Eine Verletzung ist dann zu verneinen, wenn die Überlegungen des Fachmannes, mit welchen er diese Ausgestaltung als gleichwirkend zu erkennen vermag, nicht am Sinngehalt der im Patentanspruch bezeichneten technischen Lehre orientiert sind und diese Ausgestaltung folglich aus fachmännischer Sicht nicht als gleichwertig angesehen werden kann (vgl. BGH, GRUR 2016, 1254, 1256 - V-förmige Führungsanordnung). Im Falle der genannten Abwandlung ist das Bauteil des Trägers, das nach dem ursprünglichen Sinngehalt der technischen Lehre verantwortlich war für die Charakterisierung des Bandes als "hoch abriebfest", nunmehr ein Bauteil, das neben möglichen (vielen) anderen Bauteilen verwendet wird. Der Anspruch 1 hat sich mit seiner Lösung aber gerade von Ausgestaltungen entfernt, die vielschichtig aufgebaut sind oder in denen die Klebstoffschicht nur teilbereichsweise verwendet wird.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsrechtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
D.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 1.000.000,00 festgesetzt.