Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 7. Januar 2020 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Az.: 13 O 15/19, wird zurückgewiesen.

Der Tenor des landgerichtlichen Urteils wird zum Zwecke der Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 49.798,58 € nebst Zinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 65.446,17 € seit dem 14.02.2019 bis zum 28.03.2019 und aus 40.446,17 € seit dem 29.03.2019 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns für die Lieferung und den Einbau von Türen in das Bauvorhaben "..." in M... aufgrund eines von den Parteien am 13.09.2018 geschlossenen Vertrages. Die Parteien streiten zum einen über die Fälligkeit der Forderung des Klägers und zum anderen über die Wirksamkeit eines vertraglich vereinbarten pauschalen Abzugs von 0,8 % der Werklohnforderung als Kostenbeteiligung des Klägers für Baustrom, Bauwasser u. ä.. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit am 07.01.2020 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 49.798,58 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 65.446,17 € vom 14.02. bis zum 28.03.2019 und aus 40.446,17 € seit dem 29.03.2019 zu zahlen und festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe eines Teilbetrages von 25.000,00 € durch die am 29.03.2019 beim Kläger eingegangene Zahlung der Beklagten erledigt hat. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe eine Restwerklohnforderung in der zuerkannten Höhe aus § 633 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 2 VOB/B zu. Die Werklohnforderung sei fällig. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme sei von der Beklagten nicht substantiiert dargelegt worden. Es sei daher von einer fiktiven Abnahme auszugehen. Zudem sei die Werkleistung auch abnahmereif, da Mängel nicht geltend gemacht würden. Auch eine prüffähige Schlussrechnung liege vor. Ein Abzug von 0,8 % auf Grundlage der vertraglich vereinbarten Gesamtkostenpauschale zu Lasten des Klägers sei nicht vorzunehmen. Die Umlage sei nicht wirksam erfolgt. Bei der entsprechenden Regelung im Vergabeverhandlungsprotokoll handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung, die einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhalte, da sie dem gesetzlichen Leitbild zur Umlage von Baukosten nach der in den Vertrag einbezogenen VOB/B nicht entspreche, wonach die üblicherweise anfallenden Baunebenkosten wie Strom und Wasser nur bei tatsächlichem Verbrauch zu erstatten seien. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass solche Baunebenkosten beim Gewerk des Klägers typischerweise nicht anfielen. Im Hinblick auf die zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit erfolgte Teilzahlung eines Betrages von 25.000,00 € sei die teilweise Erledigung der Hauptsache festzustellen, nachdem sich die Beklagte der insoweit vom Kläger abgegebenen Erledigungserklärung nicht angeschlossen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 13.01.2020 zugestellte Urteil mit am 11.02.2020 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit am 13.03.2020 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist weiterhin der Ansicht, die Werklohnforderung sei nicht fällig. Ihr Vorbringen, es sei eine förmliche Abnahme zwischen den Parteien vereinbart worden, sei vom Kläger bereits nicht bestritten worden. Zudem hätten die Parteien wirksam einen Abzug von 0,8 % der Gesamtleistungssumme als Kostenbeteiligung vereinbart. Eine Unwirksamkeit der Vereinbarung wegen einer Abweichung vom gesetzlichen Leitbild liege schon deshalb nicht vor, weil der VOB/B Gesetzescharakter nicht zukomme. Vorliegend sei zudem keine Vereinbarung in allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen worden. Vielmehr sei die vereinbarte Regelung zwischen den Parteien ausgehandelt worden, wie sich bereits aus der handschriftlichen Eintragung im Vergabeprotokoll ergebe. Im Übrigen sei der Kläger für das Vorliegen von allgemeinen Geschäftsbedingungen darlegungs- und beweispflichtig. Dieser habe weder hinreichend substantiiert behauptet, dass die streitige Klausel nicht zur Disposition gestellt worden sei, noch dass die Einzelpositionen nicht erörtert worden seien. Schließlich handele es sich ohnehin um eine nicht der Inhaltskontrolle unterliegenden Bestimmung der Hauptleistungspflicht, da es keinen Unterschied mache, ob von vornherein ein niedrigerer Preis vereinbart werde, oder ob von einem höheren Preis ein von vornherein feststehender Betrag als Kostenbeteiligung abgezogen werde.

Mit am 28.05.2020 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger die Klage hinsichtlich des zunächst von der einseitigen Erledigungserklärung erfassten Teilbetrages i. H. v. 25.000,00 € zurückgenommen. Die Beklagter hat der teilweisen Klagerücknahme zugestimmt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 07.01.2020 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Zutreffend habe das Landgericht eine Fälligkeit seiner Forderung angenommen. Es sei bereits fraglich, ob Werkvertragsrecht anzuwenden sei, vielmehr handele sich um einen Kaufvertrag mit Montageverpflichtung. Ohnehin sei eine förmliche Abnahme der Leistungen nicht vereinbart worden und ergebe sich auch aus den Vertragsunterlagen nicht. Zudem seien verschiedene Abnahmebegehungen vorgetragen worden. Auch liege in der Übersendung der Schlussrechnung eine Fertigstellungsmitteilung. Der Abzug einer Gesamtpauschale sei nicht wirksam vereinbart worden. Es handele es sich um eine Vereinbarung in allgemeinen Geschäftsbedingungen, was von der Beklagten erstinstanzlich nicht in Abrede gestellt worden sei. Die Regelung sei lediglich durchgesprochen worden, ohne dass er, der Kläger, eine Möglichkeit gehabt habe auf den Abzug Einfluss zu nehmen. Es liege eine Abweichung von den Vorschriften der VOB/B vor, die eine Regelung von Kostenbeteiligungen nicht kenne. Die Klausel erfasse zudem nicht lediglich die Bestimmung von Leistung und Gegenleistung, sondern beinhalte etwa die Übernahme von Kosten der Schuttbeseitigung, die rechtlich der Gewährleistung zuzuordnen sei.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, dass es bereits an einer Fälligkeit der Werklohnforderung fehle, weil die vereinbarte förmliche Abnahme nicht durchgeführt worden sei. Damit beruft sich die Beklagte auf eine Rechtsverletzung, die sowohl den zuerkannten Zahlungsanspruch als auch die Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache erfasst und auf der das angefochtene Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

2. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Der Tenor des landgerichtlichen Urteils war allerdings im Hinblick auf die in der Berufungsinstanz erfolgte teilweise Klagerücknahme hinsichtlich des nach der Entscheidung des Landgerichtes in der Hauptsache erledigten Teil des Rechtsstreits zum Zwecke der Klarstellung neu zu fassen.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch von 49.798,58 € aus § 433 Abs. 1 BGB bzw. aus § 631 Abs. 1 BGB jeweils i. V. m. dem Vertrag vom 13.09.2018 zu. Insoweit kann dahinstehen, ob der von den Parteien geschlossene Vertrag über die Lieferung und den Einbau von Innentüren als Werkvertrag/Bauvertrag, Werklieferungsvertrag oder als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung einzuordnen ist, wobei aus Sicht des Senats der Schwerpunkt des Vertrages auf der Lieferung von standardisierten Türen liegen dürfte, während deren Einbau nur eine untergeordnete Leistung darstellt, was für die Annahme eines Kaufvertrages mit Montageverpflichtung oder eines Werklieferungsvertrages spricht (vgl. auch OLG Nürnberg BauR 2007, S. 122; Sprau in Palandt, BGB, Kommentar, 79. Aufl., § 650, Rn. 4). Wie der Senat bereits in der Terminsverfügung ausgeführt hat, ist der Zahlungsanspruch - unter Berücksichtigung der Regelungen der von den Parteien in den Vertrag einbezogen VOB/B - fällig. Der Kläger hat seine Leistungen in der Schlussrechnung vom 07.01.2019 entsprechend § 14 VOB/B prüffähig abgerechnet. Auch sind jedenfalls die Voraussetzungen einer fiktiven Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B erfüllt. Zutreffend verweist der Kläger darauf, dass die Übersendung der Schlussrechnung als Fertigstellungsmitteilung im Sinne von § 12 Abs. 5 VOB/ ausreicht (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 21. Aufl., § 12 Abs. 5 VOB/B, Rn. 11). Nicht ersichtlich ist, dass seitens der Beklagten eine Abnahme der Leistungen verlangt worden ist. Ohnehin beruft sich die Beklagte weder auf eine fehlende Fertigstellung der Leistung des Klägers noch auf Mängel der Leistung. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Beklagten, zwischen den Parteien sei die Durchführung einer förmlichen Abnahme vereinbart gewesen. Zu Recht hat das Landgericht darauf verwiesen, dass eine solche Vereinbarung nicht substantiiert vorgetragen ist und sich auch nicht aus den vorgelegten Vertragsunterlagen ergibt. Entgegen der Ansicht der Beklagten war ihr diesbezüglicher Vortrag erstinstanzlich zudem nicht unstreitig. Vielmehr hat der Kläger im Schriftsatz vom 03.07.2019 ausdrücklich darauf verwiesen, dass über die Bezugnahme auf die Regelungen der VOB/B im Vergabeverhandlungsprotokoll hinaus Absprachen zur Abnahme nicht getroffen worden sind.

Der Kläger kann den in der Schlussrechnung ausgewiesenen Betrag von 78.077,19 € abzüglich des der Beklagten eingeräumten Nachlasses von 3.287,61 € sowie abzüglich der zwischenzeitlich erfolgten weiteren Zahlung vom 29.03.2019 in Höhe von 25.000,00 € verlangen, mithin in Höhe eines Betrages von 49.789,58 €. Der Anspruch umfasst auch den zunächst vom Kläger zugestanden Sicherheitseinbehalt von 8.054,66 €, nachdem der Kläger der Beklagten in dieser Höhe eine Bürgschaft gestellt hat, § 17 Abs. 3 VOB/B.

Ein Abzug von 0,8 % der Bruttoabrechnungssumme, mithin von 1.288,75 €, ist nicht vorzunehmen. Bei der Regelung der Kostenbeteiligung in Ziffer 8 des Vergabeverhandlungsprotokolls handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung. Unschädlich ist insoweit, dass der wesentliche Kern der Klausel erst durch die handschriftliche Eintragung der Höhe der Kostenbeteiligung bestimmt wurde. Dass die Höhe der Pauschale durch handschriftliche Ergänzung des vorgedruckten Textes festgelegt wurde, nimmt der Klausel nicht ihren Charakter als allgemeine Geschäftsbedingung; die gewählte Schriftart ist nach § 305 Abs.1 S. 2 BGB vielmehr ohne Bedeutung (BGH NJW-RR 2017, S. 137; NJW 2005, S. 1574). Eine allgemeine Geschäftsbedingung wäre lediglich dann nicht gegeben, wenn die Ergänzung von den Parteien individuell ausgehandelt oder vom Vertragspartner des Verwenders nach seiner freien Entscheidung vorgenommen wäre (BGH NJW-RR 2017, a. a. O.). Dies ist vom Verwender darzulegen und zu beweisen (BGH BauR 2014, S. S. 1145; NJW 1982, S. 1035; Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 2. Teil, Rn. 177). Ein Aushandeln liegt hingegen nicht vor, wenn der Verwender nur auf den Inhalt der Regelung hinweist, diese lediglich erläutert oder seinem Vertragspartner nur verschiedene Möglichkeiten der Vertragsgestaltung aufzeigt, um sodann eine auszuwählen; vielmehr muss der Verwender sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH BauR 2014, a. a. O., Jurgeleit, a. a. O.). Dass es ein Aushandeln im vorgenannten Sinne gegeben hat, trägt die Beklagte bereits nicht substantiiert vor. Sie widerlegt auch nicht die Darstellung des Klägers, ihm sei keine Möglichkeit gegeben worden, auf die Höhe der Kostenpauschale bei den Vertragsverhandlungen Einfluss zu nehmen.

Die Regelung der Kostenbeteiligung in Ziffer 8 des Vergabeverhandlungsprotokolls hält einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB nicht stand, vielmehr ist eine unangemessene Benachteiligung des Klägers anzunehmen. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei der Bestimmung soweit sie einen Abzug wegen der Nutzung sanitärer Einrichtungen, von Baustrom, Bauwasser, Heizung, WC sowie der Mitbenutzung von Baukran/Hebezeugen, Gerüsten, Unterkünften und wegen der Erstellung des Bauschildes betrifft um eine formal vereinbarte, werklohnunabhängige Entgeltabrede für selbstständige Leistungen des Auftraggebers handelt, die der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff BGB entzogen ist (vgl. hierzu BGH BauR 1999, S. 1290). Die Klausel regelt nämlich zugleich auch die Kostenbeteiligung des Klägers an einer Schuttbeseitigung und stellt insoweit eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, die sich auf die Klausel insgesamt auswirkt. Die Bestimmung weicht vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 634 BGB / § 13 Abs. 5 VOB/B bzw. in § 437 BGB ab, wonach der Auftraggeber grundsätzlich erst berechtigt ist, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der Kosten, einen Kostenvorschuss oder Schadensersatz zu verlangen, wenn der Auftragnehmer mit der Beseitigung des Mangels - hier: mit der Beseitigung des bei der Erbringung der Leistung angefallenen Abfalls - in Verzug geraten ist. Zudem belastet die Klausel den Auftragnehmer in Höhe des Pauschalabzugs mit der Verantwortlichkeit unter anderem für den Abfall unabhängig davon, ob er solchen verursacht und nicht beseitigt hat oder nicht (vgl. hierzu auch BGH BauR 2000, S. 1756).

Der Zinsanspruch folgt aus § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B, § 288 Abs. 2 BGB.

3. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Verfahrens erster Instanz beruht auf §§ 91 Abs. 1, S. 1, 269 Abs. 3 S. 3 ZPO. Der Anlass für die Klageerhebung ist bezüglich eines Teilbetrages von 25.000,00 € weggefallen, der am 29.03.2019 und mithin in der Zeit zwischen Anhängigkeit der Sache und Rechtshängigkeit des Prozesses von der Beklagten, die sich zu dieser Zeit mit dem Ausgleich der Klageforderung in Verzug befand, gezahlt wurde, weshalb es dem Senat unter Berücksichtigung des ihm zustehenden Ermessens gerechtfertigt erscheint, der Beklagten auch insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Hinsichtlich des Berufungsverfahrens folgt die Kostenentscheidung aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Zwar hat der Kläger nach dem Rechtsgedanken des § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, die auf die vom Landgericht festgestellte, tatsächlich aber nicht eingetretene teilweise Erledigung des Rechtsstreits entfallen. Insoweit ist indes § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anzuwenden, da der Wert dieses Teils des Rechtsstreits gegenüber der berechtigten Werklohnforderung des Klägers verhältnismäßig geringfügig ist und die Klagerücknahme erst in der Berufungsinstanz - gerade nach Durchführung der allein die erfolglose Berufung der Beklagten betreffende mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 10.08.2020, deren Kosten vollständig von der Beklagten verursacht worden sind - im Vergleich zu den allein durch das Verhalten der Beklagten ausgelösten Kosten nur geringfügig erhöhte Kosten verursacht hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft und der Senat auch nicht von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird für die Zeit bis zum 16.06.2020 auf bis zu 65.000,00 € festgesetzt, §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO (Zahlungsantrag: 49.798,58 €; Kosteninteresse des Klägers hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits: 2.200,00 €). Für die Zeit ab dem 17.06.2020 wird der Streitwert für die Berufungsinstanz auf 49.790,58 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 GKG.