1. Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stuttgart vom 24.0.2018, Geschäftszeichen: 18-8947631-0-3, bleibt aufrecht erhalten.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung von Abmahnkosten aufgrund einer zeichenrechtlichen Abmahnung.
Die Klägerin ist eine Spielzeugherstellerin. Die Beklagte verkauft unter der Internetdomain www.d.-s..de Spielzeug, u.a. auch unter dem Zeichen „Galupy“. Zu ihrer diesbezüglichen Berechtigung beruft sie sich auf einen letztlich auf den Beklagten des Parallelverfahrens 312 O 26/18, Herrn T. G. zurückgehenden Lizenzvertrag (Anl. K4). Herr G. ist ein Zeichner und Illustrator, der unter anderem die sogenannten Diddl-Charaktere erschaffen hat. Im Jahr 2002 erschuf er die Pferde-Comicfigur „Galupy“.
Vom 25.8.2003 mit Priorität vom 10.3.2003 bis zum 1.4.2013, dem Datum der Löschung, war eine deutsche Wortmarke „Galupy“ Nr.... zugunsten der „D.“ V. GmbH und Co. KG u.a. für Spielwaren und verschiedene Spielzeuge eingetragen (Anlage K 9). Die Marke wurde nicht verlängert.
In den Jahren 2009 und 2010 gab es auf dem Markt eine Zeitschrift „Galupy das Magazin“ (Anlage B 5), die alle zwei Monate im E.- E.-Verlag mit einer Druckauflage von 240.000 Exemplaren erschien. Im Jahr 2006 erschien bei D. das Magazin „Beauty- und Pferdespaß mit Diddlina & „Galupy“ (Anlage B 6).
Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „Galupy“, die seit dem 20.9.2013 mit Priorität vom 16.8.2013 u.a. für Spiele und Spielzeug eingetragen ist. Weiter hält die Klägerin zwei Unions-Wortmarken „Galupy“ von denen die Marke... unter anderem auch für Spielwaren und Spiele eingetragen ist. Die Klägerin vermarktet unter dem Zeichen „Galupy“ Sammelfiguren in Gestalt von Spielzeugpferden und hat das Zeichen auch zur Veröffentlichung von Zeitschriften lizenziert, die bereits vertrieben werden.
Herr G. ließ die Klägerin unter dem 21.12.2017 abmahnen, und machte Rechte an der Bezeichnung „Galupy“ geltend, weil er Inhaber eines Werktitels „Galupy“ nach § 5 III MarkenG sei. Die Klägerin ihrerseits mahnte unter Berufung auf ihre Zeichenrechte die Beklagte mit Schreiben vom 22. Januar 2018 ab (Anl. K1). Die Beklagte gab eine strafbewehrte Verpflichtungserklärung ab, zahlte aber die auf der Basis eines Streitwertes von € 100.000,00 und einer 1,3fachen Gebühr geltend gemachten Abmahnkosten nicht. Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass Produkte, auf denen das Wildponypferd „Galupy“ abgebildet ist, noch immer im Vertrieb des Herrn G. oder von ihm lizensierter Unternehmen sind. Zudem werde lediglich behauptet, dass noch Abbildungen des Wildponypferds vertrieben würden. Der Vertrieb von Abbildungen stelle aber keine kennzeichenmäßige Nutzung eines Zeichens „Galupy“ dar.
Die Klägerin meint, dass die Abmahnung aufgrund ihrer Zeichenrechte berechtigt gewesen sei und die Beklagte nicht über prioritätsbessere von Herrn G. abgeleitete Titelschutzrechte verfüge.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr ein Anspruch auf Zahlung einer Geschäftsgebühr in Höhe von 1,3 nach einem Gegenstandswert von € 100.000 zustehe.
Nach Einleitung des Mahnverfahrens ist am 24. April 2018 ein Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stuttgarts (Gz. 18-8947631-0-3) gegen die Beklagte ergangen. Der Vollstreckungsbescheid ist ihr am 26. April 2018 zugestellt worden. Der Einspruch ist am 7. Mai 2018 bei Gericht eingegangen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stuttgart vom 24.0.2018, Geschäftszeichen: 18-8947631-0-3, aufrecht zu erhalten.
Die Beklagte beantragt,
den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stuttgart vom 24. April 2018, Geschäftszeichen 18-8947631-0-3 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, dass Herr G. „Galupy“ innerhalb der vergangenen 15 Jahre für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen benutzt habe. Jener habe neben der Figur „Galupy“ 2002 einen eigenen Comic „Mit Galupy über Stock und Stein“ kreiert. Dieser Comic „Mit Galupy über Stock und Stein“ sei als Titelgeschichte der ganz auf die Figur „Galupy“ zugeschnittenen Ausgabe von „Diddls Käseblatt“ ab September 2004 in körperlicher Form offline im Zeitschriftenhandel und auch im Internet erhältlich. Im Jahr 2013 sei der Comic digitalisiert und ab dem 25.11.2013 bis heute online gestellt worden. Aus der über den Link auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 5. Februar 2019 (= Bl 134 d.A.) abrufbaren Internet-Archiv W. M. ergebe sich, dass am 14.7.2014 und an diversen Folgedaten in den folgenden Jahren mit der Comic „Mit Galupy über Stock und Stein“ für jedermann unter der angegebenen Adresse abrufbar gewesen sei.
Auch den Namen „Galupy“ habe Herr G. in einem Namensfindungsprozess kreiert. Anschließend habe er den Werktitel selbst benutzt und auch an Lizenznehmer lizenziert.
Die „D.“ V. GmbH und Co. KG sei seine Lizenznehmerin und Markeninhaberin der deutschen Wortmarke „Galupy“ Nr.... gewesen. Er habe am 26.3.2013 den Lizenzvertrag mit der „D.“ V. GmbH und Co. KG zum 31.12.2016 gekündigt. Bereits fünf Tage später, am 31.3.2013, habe der Markenschutz geendet, was ihm nicht bekannt gewesen sei. Die Umschreibung des gesamten Diddl-Markenportfolios von der „D.“ V. GmbH und Co. KG auf Herrn G. sei erst Anfang April 2014 erfolgt. Eine Liste aller Marken habe er von der „D.“ Vertrieb GmbH und Co. KG erst am 22.8.2014 erhalten und so zu diesem Zeitpunkt erst festgestellt, dass die Wortmarke „Galupy“ Nr.... ausgelaufen sei.
Die Figur „Galupy“ sei seit 2004 auf dem Markt und seit dem 25.11.2013 online ständig verfügbar gewesen. Die dem Charakter „Galupy“ gewidmete Internetseite des Herrn G. unter http://www.d..de/... sei zwischen dem 25.11.2013 und dem 15.2.2018 nach Angaben des technischen Dienstleisters von Herrn G. rund 16.500 mal aufgerufen worden (Anlage B 32). Auch würden Produkte mit der Figur „Galupy“ darauf unter den Bezeichnungen „Galupy“ bzw. „Diddlina und Galupy“ im Internetshop der Firma P. GmbH beworben und verkauft (Anlage B 33, B 34). Die Figur „Galupy“ sei von der D. V. GmbH und Co. KG ab 2003 in Form diverser Werke und Produkte am Markt angeboten oder unterlizenziert worden.
Im Übrigen ergebe sich die Nutzung des Werkes „Galupy“ aus zahlreichen Merchandising-Artikeln, die die Beklagte in einem Anlageordner vorlegt.
Die Beklagte meint, dass Herr G. ein Werktitelrecht an der Bezeichnung „Galupy“ mit Ingebrauchnahme und Benutzung des Titels im Jahr 2002erworben habe. Das Wildponypferd „Galupy“ weise eine Vielzahl charakteristischer und eigener schöpferischer Gestaltungsmerkmale auf, die es individualisierten. Dies ergebe sich zum Beispiel aus einem Steckbrief des Pferdes. Dass das Titelrecht des Herrn G. nie erloschen sei, ergebe sich aus der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 4 vom 23.2.2016, nach der die Publikation „Diddls Käseblatt“ weiter vertrieben werde.
Dieses Werktitelrecht werde durch die Klägerin und ihre Lizenznehmer mit der Benutzung des Begriffs „Galupy“ für Spielzeuge und Zeitschriften verletzt. Daher stünden Herrn G. und damit abgeleitet der Beklagten gegenüber den Marken der Klägerin in allen für diese eingetragenen Waren- Dienstleistungsklassen 16, 28, 9, 25, 14, 16 und 17, 3, 41 prioritätsbessere Zeichenrechte entgegen.
Zudem stünden Herrn G. Urheberrechte sowohl an der Wildponypferd-Figur als auch an ihrem Namen „Galupy“ zu. Neben verschiedenen Indizien für die Urheberschaft könne Herr G. sich auch auf die Vermutung des § 10 UrhG stützen. Aus den diversen Urheberangaben auf den verschiedenen Veröffentlichungen ergebe sich, dass die Figur mit ihrem Aussehen und ihren Charaktereigenschaften Herrn G. als Urheber zugerechnet werde und nicht einem Herausgeber oder einem Verlag. Die Beklagte meint, Herr G. sei schon deshalb Inhaber von Titelschutzrechten, weil er Urheber der Figur „Galupy“, ihr Namensgeber, Namensgeber der weiteren titelschutzfähigen Werke wie auch der Titel gewesen sei und jedenfalls die Herrschaft über alle Werke und Produkte gehabt habe. Dementsprechend habe er mit seinen Lizenznehmern vereinbart, dass er Inhaber diesbezüglicher Rechte bleibe oder diese spätestens bei Vertragsende an ihn zurückfielen.
Auch aus der Zeitschriften-Sonderausgabe mit dem Titel „Beauty- und Pferdespaß mit Diddlina und Galupy“, die ab dem Frühjahr 2006 im Zeitschriftenhandel und online erhältlich gewesen und auch heute noch gebraucht im Internethandel erhältlich sei, habe Herr G. Titelschutzrechte erworben, jedenfalls seien sie an ihn zurückgefallen.
In den Jahren 2009 und 2010 sei „Galupy das Magazin“ erschienen und habe Umsätze in Höhe von 66.500 € und in 2010 von rund 25.000 € erzielt. Herr G. sei Inhaber der Urheberrechte gewesen, habe seine Nutzungs- und Verwertungsrechte durch die D. an den Verlag lizenziert. Mit Vertragsende aufgrund Kündigung zum 30.9.2010 seien die Werktitelrechte wieder an Herrn G. zurückgefallen.
Auch weil ausweislich der Anlagen B 5, B 55 und B 56 „Galupy“ im Titel der Zeitschriftenreihe vorkomme, habe Herr G. Titelschutzrechte erworben.
Das Kinderbuch „Ein Zirkus für Galupy“, erschienen bei F., sei seit Anfang 2012 bis heute auf dem Markt. Das Konzept für den Buchinhalt sei von Frau J. H. entworfen und von Herrn G. korrigiert und letztlich freigegeben worden. Davor habe es zwischen den Beteiligten diverse Korrespondenz gegeben, wobei Herr G. unmittelbar Einfluss auf den Inhalt des Buches genommen habe und ein Letztfreigaberecht gehabt habe (Anlagen B 63 a und b).
Der Vertrag zwischen Herrn G. und dem R. Verlag ergebe, dass nach § 2 alle sonstigen Rechte bei Herrn G. bleiben sollten (Vertrag B 64). Ab dem 1.1.2013 seien alle Rechte von R. auf die K. & C. GmbH übergegangen. Das Vertragsende am 28.2.2014 sei automatisch eingetreten. Die Werktitelrechte hätten stets bei Herrn G. gelegen, seien aber jedenfalls zurückgefallen.
Auch über das Musikstück „Hopphopp Galopp, Galupy!“ auf der CD „Happy Diddl-Days“, die seit 2005 und bis heute erworben werden könne, habe Herr G. Titelschutzrechte erworben. Die Figur „Galupy“ sei wegen ihres Wesens und auch in ihrer graphischen Gestaltung originell und einprägsam mit einem runden Formenduktus, auffälligen, speziellen, zusammenhängenden Kugelaugen, den auffällig dünnen Oberschenkeln, die der normalen Pferdeanatomie widersprächen, mit dem blauen geblümten Halstuch und den weiten Schlaghosen-Waden sowie halbkugelförmigen Hufen. „Galupy“ verhalte sich zudem hier wie ein großer Hund und nehme am Familienleben teil, weiter sei sein Wesen konkret in einem Steckbrief definiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.1.2019 verwiesen.
Der zulässige und insbesondere fristgerecht erhobene Einspruch ist in der Sache unbegründet.
Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Stuttgart ist aufrecht zu erhalten, da der Klägerin Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe von € 1.973,90 aus §§ 677, 683, 670 BGB zustehen. Die Abmahnung war berechtigt, da der Klägerin die prioritätsbesseren Rechte an dem Zeichen „Galupy“ zustehen.
I.
Die Kammer hat in dem parallelen Hauptsacheverfahren zwischen der hiesigen Klägerin und Herrn G., von dem die Beklagte ihre Rechte ableitet, folgende, auch für den hiesigen Rechtsstreit gültigen Ausführungen gemacht:
„I. 1. ...
a.
Nach § 5 III MarkenG ist Titelschutz für Namen und besondere Bezeichnungen möglich, Gegenstand des Titelschutzes sind Druckschriften wie Bücher, Filmwerke, Tonwerke, Bühnenwerke und sonstige vergleichbare Werke. Bei sonstigen Werken ist die Schutzfähigkeit von Spielen und Computerprogrammen und auch von fiktiven Figuren (Comic-Figuren) in der Rechtsprechung bejaht geworden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 12. Aufl. 2017, § 5 Rz. 98, 100).
Das Oberlandesgericht Hamburg hat angenommen, dass „Obelix“ den deutschen Verkehrskreisen als Name der Comic-Figur aus den Asterix-Comics bekannt und als Werktitel geschützt ist (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 22.3.2006, Az. 5 U 188/04, Obelix, Rz. 39 ff.). Dort heißt es:
Auch soweit der Name „Obelix“ für Bücher der Asterix-Comicreihe und andere Druckschriften sowie Filme verwendet wird, sieht der Verkehr hierin in erster Linie einen Werktitel im Sinne von § 5 Abs. 3 MarkenG und nicht eine Marke. Dieses ergibt sich auch aus dem Umstand, dass das Zeichen „OBELIX“ für diese Güter nicht in Alleinstellung verwendet wird. Vielmehr lauten die Comic-Hefte, in denen das Zeichen OBELIX überhaupt nur erscheint „Asterix und Obelix – DIE ODYSSEE“ (Band XXVI), „OBELIX GMBH & CO KG“ (Band XXIII), „OBELIX AUF KREUZFAHRT“ (Band XXX) sowie in dem Sonderband „WIE OBELIX ALS KLEINES KIND IN DEN ZAUBERTRANK GEPLUMPST IST“. Auch bei dem von der Klägerin benannten Film, für welches die Klägerin eine markenmäßige Verwendung des Klagezeichens in Anspruch nimmt, lautet der Titel nicht OBELIX, sondern „Asterix und Obelix gegen Cäsar“. Auch hieraus erschließt sich somit zunächst allein eine titelmäßige Verwendung des Klagezeichens. Es kommt hinzu, dass dem allgemeinen Verkehr die Comic-Bücher und Filme in aller Regel nur unter der Bezeichnung „ASTERIX“ oder „ASTERIX und OBELIX“ entgegentreten, womit vorrangig die Titelfiguren bzw. der Werktitel bezeichnet sind (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 22.3.2006, Az. 5 U 188/04, Obelix, Rz. 39). [...]
Als Werktitel sind auch Titelschlagworte und Untertitel anerkannt (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 22.3.2006, Az. 5 U 188/04, Obelix, Rz. 53 m.w.N.). [...]
Da sich in dem Titel des jeweiligen Comic-Heftes bzw. seinem Untertitel aber auch Titel wie „OBELIX GMBH & CO. KG“ (Band XXIII, Anlage K 9 b) und „OBELIX AUF KREUZFAHRT“ (Band XXX, Anlage K 9 a) finden und auch der Sonderband „WIE OBELIX ALS KLEINKIND IN DEN ZAUBERTRANK PLUMPSTE“ allein im Titel die Figur des OBELIX als Hauptperson aufweist, folgt nach Auffassung des Senates aus dem dargestellten titelmäßigen Gebrauch, dass der Name „OBELIX“ als Werktitel geschützt ist. Aber auch die Comic-Figur des „OBELIX“ selbst genießt wegen ihrer Originalität und Einprägsamkeit und der hieraus folgenden titelmäßigen Bekanntheit einen eigenen Werktitelschutz. Für die Anerkennung der Figur des OBELIX als Werktitel spricht auch, dass der Name der Figur - wie die obigen Darlegungen zeigen- als Werktitel iSv § 5 Abs. 3 MarkenG eingesetzt wird (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 22.3.2006, Az. 5 U 188/04, Obelix, Rz. 55 m.w.N.).
Dementsprechend kommt ein Werktitelschutz für eine Comicfigur wie „Galupy“ grundsätzlich in Betracht.
Zu beachten ist aber, dass das Werktitelrecht durch eine enge Verbindung von Titel und Werk geprägt ist. Dementsprechend kann das Recht am Titel nicht ohne das Recht am Werk übertragen werden und kann die enge Beziehung zwischen Titel und Werk nicht aufgegeben werden. Damit stünde es nicht in Einklang, wenn das Recht am Titel ohne das Recht am Werk übertragen würden (vgl. BGH, Urteil vom 29.1.2019, Az. I ZR 97/17, Zuordnung der Inhaberschaft am Werktitel, Rz. 47). Die Möglichkeit einer selbständigen Übertragung des Titelrechts würde auf einen dem Werktitelrecht wesensfremden abstrakten Titelschutz ohne konkretes Werk hinauslaufen (vgl. (vgl. BGH, Urteil vom 29.1.2019, Az. I ZR 97/17, Zuordnung der Inhaberschaft am Werktitel, Rz. 47).
Dass der Verkehr ein Werk wie eine Figur oder einen Charakter als immaterielles Arbeitsergebnis und damit als Werk und nicht bloß als Ware wahrnimmt, setzt eine gewisse Bekanntheit und Loslösung vom Werk, in dem sie Verwendung finden, voraus, da sie erst dann gleichsam ein vom Werk trennbares „Eigenleben“ entwickeln können, so dass sie im Verkehr nunmehr etwa aufgrund ihrer optischen Ausgestaltung oder der ihnen beigegebenen Charaktereigenschaften selbständig wahrgenommen werden (vgl. BeckOK Markenrecht, 17. Edition, Stand: 1.4.2019, § 5 Rz. 192).
Der Titelschutz entsteht mit der Ingebrauchnahme des Titels für ein Werk im Sinne des § 5 III MarkenG, sofern ihm im Hinblick auf das gekennzeichnete Werk hinreichende Unterscheidungskraft zukommt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 12. Aufl. 2017, § 5 Rz. 104 m.w.N.). Der Zeitpunkt der Schutzentstehung bestimmt – vorbehaltlich einer Titelschutzanzeige – zugleich den Zeitrang des Titelschutzrechts (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 12. Aufl. 2017, § 5 Rz. 105 m.w.N.). Der Titelschutz entsteht grundsätzlich mit der erstmaligen Aufnahme der Benutzung einer unterscheidungskräftigen Kennzeichnung für ein bestimmtes Werk im nach außen gerichteten geschäftlichen Verkehr, wobei es sich um eine Benutzung als Werktitel handeln muss (vgl. BGH, Urteil vom 12.11.2009, Az. I ZR 183/07, WM- Marken, Rz. 36). Der Titelschutz endet mit endgültiger Aufgabe des Gebrauchs für das Werk, für das der Titelschutz begründet worden ist (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 12. Aufl. 2017, § 5 Rz. 136). Ob eine endgültige Aufgabe vorliegt, beurteilt sich nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und wirtschaftliche Gegebenheiten. Bei einer vergriffenen Buchauflage muss eine angemessene Zeit für eine Neuauflage berücksichtigt werden. Bei der Prüfung, ob ein Titelschutz durch Aufgabe des Gebrauchs beendet worden ist, ist davon auszugehen, dass vereinzelte Vertriebshandlungen, die dem Urheber oder dem Titelschutzrechtsinhaber nicht zuzurechnen sind wie ein vereinzelter Weiterverkauf über das Internet von deutlich früher vom Berechtigten ausgelieferten Titelschutzgegenständen keine Weiterbenutzung des Titels bedeuten (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 18.1.2012, Az. 5 U 147/09, LUXOR, GRUR-RR 2012, 154, 156/157).
b.
Ein gegenüber den Marken der Klägerin prioritätsälteres Titelschutzrecht des Beklagten kann nicht festgestellt werden.
aa.
Ein eigenes Werktitelrecht mit Ingebrauchnahme und Benutzung des Namens „Galupy“ im Jahr 2002 oder 2004 aufgrund der Vielzahl charakteristischer und eigener schöpferischer Gestaltungsmerkmale des Wildponypferd „Galupy“ kann nicht festgestellt werden. Denn der Titelschutz einer fiktiven Figur oder eines Charakters ist gleichzeitig an ein Werk im Sinne des § 5 MarkenG gebunden. Soweit diese Bindung nicht besteht, handelt es sich bei der Figur um eine Ware und nicht ein Werk. Die Figur des Pferdchen mag damit urheberrechtlich geschützt sein, ein eigenständiges Werk im Sinne des § 5 III MarkenG ist sie damit nicht.
bb.
Dass „Galupy“ im Sinne der Obelix-Rechtsprechung des OLG Hamburg als Werktitel im Zusammenhang mit einem Buch, einem Comic oder einem Tonwerk geschützt sein könnte, hat der Beklagte weder ausreichend vorgetragen noch bewiesen.
(1)
Soweit der Beklagte darauf verweist, dass sich aus dem Auszug eines Lizenzvertrages vom 23.2.2016, Anlage K 7, ergebe, dass die Publikation „Diddls Käseblatt“ weiter vertrieben werde, ergibt sich daraus schon aufgrund des Datums nicht, dass dem Beklagten ein älteres Recht als der Klägerin zusteht, die sich auf eine Priorität vom 16.8.2013 berufen kann.
Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern sich aus dem Titel „Diddls Käseblatt“ ein Titelschutzrecht des Beklagten an „Galupy“ ergeben könnte.
(2)
Daraus, dass der Titel „Galupy“ im Comic „Mit Galupy über Stock und Stein“ ab September 2004 im Zeitschriftenhandel und auch im Internet erhältlich gewesen sein soll – die Klägerin hat dies im Schriftsatz vom 14.1.2019 bestritten und in der Replik darauf hingewiesen, dass der Titel des Comics „Diddls Käsecomic“ und „Mit Galupy über Stock und Stein“ nur eine Geschichte in diesem Comic war – und daraus, dass der Comic ab dem 25.11.2013 online abrufbar gewesen sein soll, ergibt sich kein den klägerischen Marken gegenüber älteres Titelschutzrecht des Beklagten nach § 5 MarkenG. Zwar kann auch ein Untertitel wie er aus Seite 5 der Abbildung von“ Diddls Käsecomic“ mit „Mit Galupy über Stock und Stein“ ersichtlich ist, Titelschutz genießen.
Der Vortrag ist aber unsubstantiiert was die Offline-Verfügbarkeit angeht. Darauf hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 22.1.2019 hingewiesen. Vortrag zu Zeit, Ort und Umfang des Offline-Vertriebes ist darauf nicht erfolgt. Soweit der Comic ab dem 25.11.2013 online verfügbar war, verschafft dies dem Beklagten keine prioritätsbesseren Rechte als die Markenrechte der Klägerin, die eine Priorität vom 16.8.2013 haben. Auch darauf ist in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden.
(3)
Auch dass der Beklagte aus der Zeitschriften-Sonderausgabe mit dem Titel „Beauty- und Pferdespaß mit Diddlina und Galupy“ von 2006, die nach seinem Vortrag im Zeitschriftenhandel und online erhältlich gewesen und auch heute noch neu oder gebraucht im Internethandel erhältlich sei, Titelschutzrechte erworben hätte, kann nicht festgestellt werden. Die Klägerin hatte bereits mit der Replik darauf hingewiesen, dass eine aktuelle Nutzung des Titels nicht belegt sei.
Der Beklagte hat nicht vorgetragen, weshalb er Titelschutzrechte i.S.d. § 5 III MarkenG an dem Titel „Beauty- und Pferdespaß mit Diddlina und Galupy“ erworben haben sollte. Die Rechte an einem als Werktitel geschützten Zeichen stehen regelmäßig dem Autor und dem von ihm autorisierten Verlag zu (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 22.3.2006, Az. 5 U 188/04, Obelix, Rz. 55). Als „Texter“ ist ausweislich der Anlage B 52 nicht der Beklagte, sondern „Roland Winterstein“ angegeben. Aus der Nennung des Namens „Galupy“ allein resultieren keine Titelschutzrechte des Beklagten.
Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass der Titel der Sonderausgabe noch immer im Markt verwendet würde. Ein etwaiger Titelschutz zugunsten des Beklagten wäre dementsprechend durch Aufgabe des Gebrauchs beendet.
Das Titelschutzrecht setzt eine fortbestehende Verbindung mit einem Werk voraus (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 12. Aufl. 2017, § 5 Rz. 136) und endet mit endgültiger Aufgabe des Gebrauchs für das Werk, für das der Titelschutz begründet worden ist (vgl. BGH, GRUR 1993, 769, 770, Radio Stuttgart; OLG München, GRUR-RR 2009, 307, „Der Seewolf“; OLG Köln, OLG Köln, Urteil vom 22.12.1995, Az. 6 U 229/94, GRUR 1997, 63, PC-Welt, Rz. 45). Ob eine endgültige Aufgabe vorliegt, beurteilt sich nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und wirtschaftlicher Gegebenheiten. Bei einer vergriffenen Auflage muss eine angemessene Zeit für eine Neuauflage berücksichtigt werden, bevor der Titel frei wird. Bei einem bekannten Zeitschriftentitel kann eine längere Benutzungsunterbrechung unschädlich sein (vgl. OLG Köln, Urteil vom 22.12.1995, Az. 6 U 229/94, GRUR 1997, 63, PC-Welt, Rz. 46 ff.).
Die vom Beklagten angeführten Vertriebshandlungen nach 2006 sind nicht ausreichend, um eine fortgesetzte Titelverwendung von „Beauty- und Pferdespaß mit Diddlina und Galupy“ begründen zu können. Vereinzelte weitere Angebote über das Internet genügen insoweit nicht (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 18.1.2012, Az. 5 U 147/09, LUXOR, GRUR-RR 2012, 154, 156/157). Wer das Angebot „Diddlina und Galupy Sonderheft Frühjahr/Sommer 200“, das unter der Überschrift „Home > Diddl > Neuheiten > Diddlina und Galupy Sonderheft Frühjahr/Sommer 200“ steht, gemäß Anlage B 53 ins Netz gestellt hat und weshalb daraus ein fortbestehendes Titelschutzrecht des Beklagten resultieren sollte, ist nicht vorgetragen worden. In dem Angebot auf eBay gemäß dem Screenshot vom 14.3.2019 in Anlage B 54 wird der Zustand des Artikels ausdrücklich als „gebraucht“ angegeben. Eine Titelnutzung durch die berechtigten Titelschutzrechtsinhaber ergibt sich daraus ebenfalls nicht.
Der Vortrag, dass das Heft ab dem Frühjahr 2006 („ab dann“) im Zeitschriftenhandel und im Onlineversand erhältlich gewesen sei und noch heute neu oder gebraucht im Internet-Versandhandel erworben werden könne, ist im Übrigen vage und pauschal und daher unsubstantiiert. Auch hier fehlt es an Angaben zu Zeit, Ort und Umfang, die dem Beweis zugänglich wären. Was die sechs benannten Zeugen in welcher Funktion bezeugen könnten, ist ebenfalls nicht vorgetragen worden. Darauf, dass eine Zeugenvernehmung nur zu substantiiertem Vortrag erfolgen kann, da andernfalls eine Ausforschung vorliegen würde, hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 22.1.2019 hingewiesen.
(4)
Dass in den Jahren 2009 und 2010 „Galupy das Magazin“ Umsätze in Höhe von 66.500 € und in 2010 von rund 25.000 € erzielt haben mag, begründet keine aktuellen Werktitelrechte das Beklagten an „Galupy das Magazin“.
Der Beklagte hat auch auf Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen, auf welche Weise er Inhaber eines Werktitelrechts i.S.d. § 5 III MarkenG geworden sein und weshalb dieses aktuell fortbestehen könnte. Der Vortrag im Schriftsatz vom 15.3.2019, dass der Beklagte als Inhaber von Urheberrechten seine Nutzungs- und Verwertungsrechte durch die D. an den Verlag lizenziert habe und dass diese Rechte mit Vertragsende aufgrund Kündigung zum 30.9.2010 an ihn zurückgefallen seien, ist unerheblich. Bei den Ausführungen, dass der Beklagte Titelschutzrechte erworben habe, weil „Galupy“ im Titel der Zeitschriftenreihe vorgekommen sei, handelt es sich um Rechtsmeinungen des Beklagten. Tatsächlich steht nach der Rechtsprechung des BGH das Titelrecht zunächst dem Hersteller des Werkes, bei Büchern also dem Autor oder bei Musikwerken dem Komponisten zu (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 12. Aufl. 2017, § 5 Rz 130). Grundsätzlich ist der Verfasser des Werkes Inhaber des Werktitelrechts, von wem die Idee zum Titel stammt, ist nicht maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 29.1.2019, Az. I ZR 97/17, Zuordnung der Inhaberschaft am Werktitel, Rz. 32). Bei Zeitungen wurde das Titelrecht dem Herausgeber bzw. Verleger zuerkannt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 12. Aufl. 2017, § 5 Rz. 130). Der Beklagte hat nicht vorgetragen, aus welchem Grunde er ein Titelrecht am Magazin erworben haben könnte. Die Nutzung dieses Titels ist im Übrigen aber nicht fortgesetzt worden. Belege für eine Nutzung nach 2010 sind nicht vorgelegt worden. Aus dem Lizenzvertrag vom 2008 gemäß Anlage B 57 ergibt sich schon deshalb kein fortbestehendes Werktitelrecht des Beklagten, weil es an Vortrag zur fortbestehenden Nutzung des Zeitschriftentitels fehlt.
(5)
Ein Titelschutzrecht des Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass im Jahr 2004 vom D. Verlag „Das große Buch von Diddl und seinen Freunden“ veröffentlicht worden sein mag. Dass der Titel des Werkes seitdem fortlaufend benutzt würde, ist ebensowenig ersichtlich wie dass dem Beklagten als Verfasser ein Titelschutzrecht an „Das große Buch von Diddl und seinen Freunden“ zustehen würde. Weshalb die Inhaberschaft eines solchen Titelschutzrechts Rechte an der Bezeichnung „Galupy“ begründen sollte, ist nicht erkennbar.
(6)
Ein Titelrecht des Beklagten an „Galupy“ kann schließlich auch nicht dem bei F. erschienenen Kinderbuch „Ein Zirkus für Galupy“ entnommen werden.
Aus der aus Seite 9 des Schriftsatzes vom 15.3.2019 ersichtlichen Abbildung das Bucheinbandes ergibt sich, dass Redaktion und Text von J. H. stammen und das für Illustrationen und Grafik die C. S.L. B. steht. Weiter befindet sich auf der Rückseite des Büchleins neben dem Strichcode unter den ISBN-Angaben die Angabe „©G.“ als Hinweis auf den Beklagten. Der Beklagte verweist selbst darauf, dass es sich dabei um eine Urheberangabe handele. Der Beklagte trägt vor, das von J. H. entworfene „Konzept“ des Buches korrigiert und „letztlich freigegeben“ zu haben. Aus der Korrespondenz gemäß Anlage B 63 a ergebe sich, dass er „unmittelbaren Einfluss auf den Inhalt des Buches“ genommen und „ein Letzt-Freigaberecht“ gehabt habe. Aus dieser Korrespondenz, die aus drei Screenshots von E-Mails aus dem Jahr 2011 besteht ergibt sich neben dem Austausch über private Themen und der Übersendung von Anregungen seitens einer Frau Kathrin Neuber, dass der Beklagte „ausführliche Korrekturen“ geschickt hatte und dass auf seine Korrekturwünsche „gern Rücksicht“ genommen wurde. Dass der Beklagte Mitverfasser wäre, ergibt sich aus dieser Korrespondenz nicht und ist auch nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt worden. Der Beklagte trägt insoweit lediglich vor, dass er Urheber aller Figuren des Diddl-Universums sei und für die Herstellung der Lizenzprodukte die dafür erforderlichen Rechte übertragen habe. Auch aus der Anlage B 63 b, nach dem Vortrag des Beklagten einem „Briefing mit Korrektur-Anmerkungen des Beklagten“ ergibt sich eine Mitverfasserschaft nicht. Ersichtlich sind nur geringfügige Änderungen wie die Streichung des Teils „schätzelchen“ aus dem Wort „Diddlschätzelchen“ oder kleinere Formulierungsänderungen wie anstatt „trainiert/turnt“ „balanciert ... auf einem Ball.“
Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 15.3.2019 vorgetragen hat, dass das Buch seit Anfang 2012 bis heute im Handel erhältlich sei, wobei ausweislich der Anlage B 36 im Jahr 2012 im ersten Halbjahr rund 13.500 Exemplare umgesetzt worden seien, und der Prozessbevollmächtigte am 11.2.2019 ein Exemplar als neue Ware im Online-Buchhandel erworben habe, belegt dies nicht eine durchgehende Nutzung des Titels von 2012 an und über den Zeitpunkt des Prioritätserwerbs der Klägerin hinweg. Der Screenshot vom 9.3.2018 gemäß Anlage B 37 von der Internetseite www.k.-b..de belegt nur ein vereinzeltes Angebot. Ein vereinzelter Verkauf über das Internet von deutlich früher vom Berechtigten ausgelieferten Titelschutzgegenständen bedeutet aber keine Weiterbenutzung des Titels und genügt nicht zum Erhalt des Titelschutzes (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 18.1.2012, Az. 5 U 147/09, LUXOR, GRUR-RR 2012, 154, 156/157). Vorliegend kann nur von einer Auslieferung im Jahr 2012 ausgegangen werden, danach gibt es für nahezu sechs Jahre keinen Beleg für eine titelrechtserhaltende Nutzung.
Nichts anderes ergibt sich aus den Angaben zum Vertragsverhältnis des Beklagten mit dem Verlag. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten endete das Vertragsverhältnis mit R. bzw. der K. & C. GmbH mit Ablauf des 28.2.2014. Dazu, wer wie viele Bücher des Titels „Ein Zirkus für „Galupy“ vom 1.3.2014 bis zum 21.12.2017, dem Tag der Abmahnung der Klägerin, also über einen Zeitraum von 3 ¾ Jahren vertrieben hat, sodass die Titelschutzrechte fortbestehen konnten, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Die Kammer hatte in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es keinen Vortrag dazu gebe, weshalb der Beklagte Rechte am Werk und am Titel haben sollte. Dieser Vortrag ist auch weiterhin nicht in ausreichender Weise gehalten worden.
Dementsprechend kann weder die Entstehung eines Titelschutzrechts an „Ein Zirkus für „Galupy“ für den Beklagten noch dessen Fortbestehen festgestellt werden.
(7)
Dass der Beklagte Titelschutzrechte an dem Musikstück „Hopphopp Galopp, Galupy!“ auf der CD „Happy Diddl-Days“, die seit 2005 und bis heute vertrieben werde, erworben hätte, ist ebenfalls nicht erkennbar. Zwar gibt es ausweislich der Anlage B 66 auf der CD ein Lied mit dem Wortlaut „Hopphopp Galopp Galupy“. Es ist aber weder erkennbar, dass der Beklagte dieses Lied komponiert, noch dass er den Text verfasst oder die Musik geschrieben hätte. Titelschutzrechte an Tonwerken stehen in der Regel dem Komponisten, an Druckwerken dem Verfasser zu. Der Beklagte leitet sein vermeintliches Titelschutzrecht allerdings daraus her, dass es in dem Lied um die Figur „Galupy“ gehe. Dies ist für die Begründung eines Titelrechts nicht ausreichend.
(8)
Dass eine Internetseite des Beklagten mit der URL http://www.d..de/... gemäß der Anlage B 32 ab dem 15.11.2013 bis zum 5.3.2018 über 16.000 mal aufgerufen sein soll, kann ein prioritätsbesseres Titelschutzrecht des Beklagten schon deshalb nicht belegen, weil die Aufrufe nach dem entscheidenden Prioritätszeitpunkt der klägerischen Marke, dem 16.8.2013, erfolgten.
(9)
Die zahlreichen Merchandisingprodukte, deren Vertrieb der Beklagte vorträgt, begründen für sich genommen kein Titelschutzrecht an „Galupy“. Werktitelschutz i.S.d. § 5 III MarkenG könnte die Bezeichnung „Galupy“ für sich genommen als Titelschlagwort von Druckschriften und Filmen oder auch als in Comics regelmäßig auftretende bekannte Comic-Figur erlangen (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 22.3.2006, Az. 5 U 188/04, Obelix, Rz. 52 ff.). Aus dem titelmäßigen Gebrauch in Comic-Titeln und der Gewichtung des Namens der Comicfigur im Titel kann sich ergeben, dass der Name einer Figur als Werktitel geschützt ist (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 22.3.2006, Az. 5 U 188/04, Obelix, Rz. 55). Aus der Vermarktung eines Spielzeugs oder einer Abbildung allein ergibt sich ein solcher Titelschutz nicht.
2.
Dem Beklagten steht auch kein urheberrechtliches Titelrecht als prioritätsälteres Recht zur Seite.
a.
Kennzeichen- und urheberrechtlicher Werkbegriff decken sich nicht (vgl. Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl. 2018, § 2 Rz. 180). Auch der Titelschutz unterscheidet sich im Marken- und im Urheberrecht. Für den urheberrechtlichen Titelschutz ist eine gewisse Gestaltungshöhe gemäß § 2 II UrhG erforderlich, während der markenrechtlichen Werktitel mit der Aufnahme der Benutzung einer unterscheidungskräftigen Kennzeichnung für ein bestimmtes Werk im nach außen gerichteten inländischen geschäftlichen Verkehr entsteht (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 12. Aufl. 2017, § 5 Rz. 114). Zudem besteht der markenrechtliche Titelschutz auch nach Ablauf der urheberrechtlichen Schutzfrist fort (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 12. Aufl. 2017, § 5 Rz. 97).
b.
Der Beklagte kann sich nicht auf einen eigenständigen urheberrechtlichen Schutz des Namens bzw. der Bezeichnung‚ „Galupy“ berufen. Ein selbstständiger Schutz des Namens scheidet aus, weil die nur aus einem Wort bestehende Bezeichnung “Galupy“ keine hinreichende eigene schöpferische Gestaltung im Sinne des § 2 II UrhG aufweist.
Ein eigenständiger urheberrechtlicher Titelschutz ist zwar grundsätzlich möglich, setzt aber voraus, dass der Titel im konkreten Fall eine persönliche geistige Schöpfung ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.2.1977, Az. I ZR 165/75, Der 7. Sinn, Rz 19; BGH, Urteil vom 15.6.1988, Az. I ZR 211/85, Verschenktexte; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl. 2018, § 2 Rz. 120, 121, 180). Rechtsprechung und Literatur gehen davon aus, dass die Voraussetzungen für einen Urheberrechtsschutz nur im Ausnahmefall erfüllt sein werden (vgl. Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl. 2018, § 2 UrhG Rz. 180).
Nichts anderes als für den Titelschutz gilt für den Namensschutz. Wer einer Vereinigung ihren Namen verliehen hat, ist im Allgemeinen nicht Urheber des Namens, weil dieser zu kurz ist, um schöpferisch zu sein (vgl. Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl. 2018, § 2 UrhG Rz. 182).
Dementsprechend wurde in der Rechtsprechung mangels hinreichender eigenschöpferischer Gestaltung kein eigenständiger Urheberrechtsschutz für den Titel „Der 7. Sinn“ und auch nicht für den Werk-Untertitel eines Gedichtbandes „Verschenktexte“ gewährt (vgl. BGH, Urteil vom 15.6.1988, Az. I ZR 211/85, Verschenktexte; BGH, Urteil vom 25.2.1977, Az. I ZR 165/75, Der 7. Sinn, Rz 19; Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl. 2018, § 2 UrhG Rz. 184).
Auch dem Wort „Galupy“ fehlt es an der erforderlichen Schöpfungshöhe. Unmittelbar erkennbarer Bestandteil der Bezeichnung für ein Pferd ist das Wort „Galopp“ für eine schnelle Gangart eines Pferdes. Dieses Wort wurde durch das angefügte „y“, welches im Deutschen wie bei Micky Maus, Minny Maus oder Goofy gewohnheitsmäßig wie ein „i“ gesprochen wird, in eine namensmäßige Verniedlichungsform für eine Comic-Figur eines vermenschlichten Tieres gebracht. Damit sind sowohl das Wort Galopp im Zusammenhang mit einem Pferd als auch die Endung „y“ vor bekannt. Auch im Bereich der sogenannten kleinen Münze sind Gebrauchszwecken dienende Sprachwerke wie ein Titel oder Name nur schutzfähig, wenn sie das Alltägliche und Handwerksmäßige deutlich überragen. Dies ist bei der Bildung eines Namens in der beschriebenen Weise nicht anzunehmen. Vielmehr handelt es sich um die bloße Aneinanderreihung eines Wortes „Galopp“ mit einer für eine Comic-Figur nicht unüblichen Namensendung „y“ nach Streichung eines doppelten Konsonanten „p“.
Der Titel eines urheberrechtsgeschützten Werkes – wie einer Comicfigur – nimmt zwar fremdbestimmt nach § 39 UrhG in beschränktem Maße auch dann am Urheberrechtsschutz teil, wenn er selbst nicht schöpferisch ist (vgl. Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Aufl. 2018, § 2 UrhG Rz. 181). Diese Bestimmung, die es dem Inhaber eines Nutzungsrechts untersagt, dessen Titel zu ändern, schützt den Urheber des Werkes aber vor äußeren Veränderungen des Titels und ordnet selbst keinen Urheberrechtsschutz für den Titel an (vgl. BGH, Urteil vom 15.6.1988, Az. I ZR 211/85, Verschenktexte, Rz 19).
3.
Die Abmahnung der Klägerin durch den Beklagten war auch nicht nach §§ 8 I, 4 Nr. 3 UWG berechtigt, weil die Benutzung der Bezeichnung „Galupy“ durch die Klägerin eine unzulässige Nachahmung wäre, die zu einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft führte und die Wertschätzung der Comicfigur des Beklagten in unangemessener Weise ausnutzte und beeinträchtigte.
Es ist nicht erkennbar, dass der angesprochene Verkehr Vorstellungen über die betriebliche Herkunft des Comicpferdchens „Galupy“ des Beklagten hätte und so dadurch, dass die Klägerin ihre eingetragene und in Kraft stehende Marke nutzt, über die Herkunft der mit „Galupy“ bezeichneten Spielzeuge und Waren getäuscht werden könnte....
Denn das Bestehen eigener Titelschutzrechte des Beklagten an der Comic-Figur ist vorliegend wie oben im Einzelnen ausgeführt nicht ersichtlich.“
Diesen Ausführungen ist nichts hinzuzufügen. Danach besaß die Beklagte keine prioritätsbesseren Rechte an dem Zeichen „Galupy“, so dass die Abmahnung berechtigt war.
II.
Auch der Höhe nach ist der Anspruch begründet. Der zugrunde gelegte Streitwert von € 100.000,00 und die geltend gemachte 1,3fache Gebühr sind nicht zu beanstanden. Dies ergab inkl. Auslagenpauschale den geltend gemachten Betrag von € 1.973,90.
Der Anspruch zu den Zinsen folgt aus §§ 286, 288 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 700, 709 S. 2 ZPO.